ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4775/2021

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 22.12.2020, sub nr. x/2020, reclamanta Societatea Națională de Transport de Gaze Naturale Transgaz S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 43/11.08.2020, respectiv a art. 1, art. 2, art. 3, art. 5 și art. 6 din această decizie, până la soluționarea definitivă a litigiului având ca obiect anularea acestei decizii. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 5 din 21 ianuarie 2021, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis cererea și, în baza art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004, a suspendat executarea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 43/11.08.2020 până la soluționarea pe fond a cauzei.

Prin încheierea din data de 6.04.2021, a fost admisă cererea de lămurire a dispozitivului sentinței civile nr. 5/12.01.2021, în sensul că s-a dispus suspendarea actului administrativ contestat până la soluționarea definitivă a cauzei. III Recursurile formulate de pârâtul Consiliul Concurenței și reclamanta Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A

Împotriva acestei decizii au declarat recursuri reclamanta Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A și pârâtul Consiliul Concurenței, ambele întemeiate pe dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ.

Recurenta Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A. a precizat faptul că recursul privește strict temeiul de drept indicat de Curtea de Apel București ca fiind temeiul în baza căruia s-a dispus admiterea cererii de suspendare (art. 14 din Legea nr. 554/2004). În acest sens, a arătat că suspendarea s-a cerut atât în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004, cât și a art. 15 din același act normativ, respectiv până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare care formează obiectul dosarului nr. x/2021 aflat pe rolul Curții de Apel București. A precizat că a formulat și cerere de îndreptare eroare materială pentru aceleași considerente, care a fost respinsă ca neîntemeiată, apreciindu-se că sunt aplicabile dispozițiile art. 443 din C. proc. civ., întrucât se solicită lămurirea aplicării dispozitivului, ulterior a formulat și o cerere de lămurire a dispozitivului care a fost admisă.

Recurentul pârât Consiliul Concurenței, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat rejudecarea cauzei si respingerea cererii de suspendare a executarii.

În motivarea recursului, a arătat că sentinta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, întrucat Transgaz nu a probat îndeplinirea cumulativă a condițiilor imperative prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ.

Cu privire la cazul bine justificat, a arătat că niciunul din motivele reținute de instanță nu susțin vădita nelegalitate a deciziei. Referitor la aparența de nelegalitate derivată din extinderea investigației față de Tranzgaz, a precizat că declanșarea/extinderea unei investigatii se întemeiază pe existența unor indicii privind faptul că pe o anumită piață s-a săvârșit o posibilă practică anticoncurențială, la momentul emiterii ordinului de deschidere a investigației, suspiciunile autorității au doar natură preliminară, procedura de investigație a practicilor anticoncurentiale prevazută de Legea concurenței debutează prin emiterea unui ordin de declanșare a investigației, iar acest ordin creează cadrul procedural ce permite autorității să utilizeze diferitele instrumente de investigație puse la dispoziție de lege pentru a preleva probele care să demonstreze încălcarea, ulterior fiind întocmit Raportul de investigație; în primul rand, Transgaz nu a solicitat, prin acțiunea de anulare a Deciziei nr. 43/2020, și anularea ordinului de extindere a investigatiei în ceea ce privește Ordinul nr. 1302/24.10.2018, ca atare nu putea sustine existența cazului bine justificat prin raportare la ordinul de extindere a investigatiei; în al doilea rând, numai pe calea acțiunii pe fond poate fi verificat caracterul solid/suficient al temeiurilor care au justificat extinderea investigatiei, în anul 2018, față de societatea Transgaz; în al treilea rând, decizia este, cel puțin prima facie, un act motivat din această perspectivă, la par. 552 din decizie arătându-se rațiunile pentru care investigația a fost extinsă de Consiliul Concurenței în cazul Transgaz la aproximativ 4 ani după deschiderea investigației.

A arătat recurentul că aparența de nelegalitate decurgând din utilizarea ca probe a proceselor-verbale de interceptare a convorbirilor telefonice transmise de DIICOT este greșit reținută. Legea concurenței reglementează posibilitatea folosirii documentelor transmise Consiliului Concurenței de alte autorități/instituții publice, inclusiv DIICOT; considerentele instanței, deși se raportează la o aparență de nelegalitate a actului în ceea ce priveste utilizarea ca probe a documentelor transmise de DIICOT, vizează, în realitate, aspecte de fond ale legalității și temeiniciei deciziei, întrucât se raportează la corecta administrare și interpretare a probelor; prezintă relevanță dispozițiile art. 34 alin. (3) din Legea concurenței care arată, cel putin prima facie, că utilizarea proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice este permisă de lege; procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care atestă anumite elemente de fapt privind participarea intreprinderilor investigate de Consiliul Concurenței la procedurile de achiziție publică analizate, elemente de fapt care necesită coroborarea cu concluziile desprinse din celelalte probe valorificate de Consiliul Concurentei. Deși instanța a reținut că procesele-verbale menționate nu sunt coroborate cu alte probe, aspect ce vizează, preponderent, analiza pe fond a deciziei, la o prima lectură rezultă corelarea acestora cu celelalte dovezi valorificate de Consiliu. Motivarea instanței privind văditul caracter nelegal al actului decurgând din folosirea documentelor transmise de DIICOT implică cercetarea pe fond a cauzei.

Cu privire la aparența de nelegalitate decurgând din nemotivarea deciziei, recurentul a arătat că este greșit reținută de prima instanță. Pe de o parte, prin raportare la situația de fapt prezentată în decizie, este greșită reținerea primei instanțe privind faptul că ar fi sancționat Transgaz la 9 ani de la data faptelor și ar fi fost necesar să explice în decizie de ce în acest interval (mare) de timp, iar pe de altă parte, nu reiese din motivarea hotărârii considerentul pentru care durata investigației autorității de concurență ar reprezenta un motiv de aparentă nelegalitate a actului administrativ.

Orice apărare pe care intenționează să o susțină Transgaz urmează a se realiza prin prisma situației de fapt constatate în sarcina sa, iar nu a unor intreprinderi al căror comportament nu face obiectul actului administrativ contestat și care, mai mult, vizează încălcări reținute de Consiliul Concurenței în alte acte administrative (respectiv Decizia nr. 77/2017) și pe care Decizia nr. 43/2020 nu s-a fundamentat în ceea ce privește încălcarea reținută față de intimată.

Cu privire la considerentul instanței că nu ar exista o motivare pentru care este reținută răspunderea Transgaz pentru faptele persoanelor fizice angajate, deși acestea sunt în același timp trimise și în judecată penală pentru aceeași situație de fapt, este incorect, în condițiile în care la par. 573-574 din decizie exista o astfel de motivare, arătându-se independența cauzei administrative față de cauza penală în ceea ce privește angajarea răspunderii pentru faptele ilicite.

Sintetizând, independent de existența vreunui proces penal, a arătat în decizie că a valorificat judicios condițiile de existență ale unui acord anticoncurențial/practici concertate de împărțire a pieței, prin raportare la principiile din domeniul concurentei și la exigențele probatorii în materie. Totodată, evaluarea proporționalității sancțiunii se raportează la principiile din dreptul concurenței (gravitatea și durata faptei, circumstanțele personale ale făptuitorului), fără a fi influențată de existența unei cauze penale în care se cercetează vinovăția unor persoane fizice.

În concluzie, contrar celor reținute de prima instanță, așa cum reiese dintr-o examinare prima facie a deciziei, actul administrativ contestat în cauză conține toate elementele esențiale care contribuie la stabilirea neechivocă a faptei anticoncurențiale sancționate și a rațiunilor pentru care a fost reținută vinovăția Transgaz, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 din Tratat, respectiv: expunerea detaliată a participării Transgaz la înțelegerea și/sau practica concertată între întreprinderile A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. și M., cu indicarea probelor pe care s-a fundamentat raționamentul Consiliului Concurenței, precum și prezentarea modului în care acestea au fost analizate și interpretate (par. 78-443 din decizie); natura anticoncurențială a implicării Transgaz în această înțelegere și/sau practica concertata (par. 444-474 din decizie) și rațiunile atribuirii răspunderii acestei întreprinderi (par. 520-547 din decizie); precizarea inexistenței unei cauze care să determine neincidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din lege (par. 507-517 din decizie); motivarea incidenței art. 101 alin. (1) TFUE (par. 484-506 din decizie); precizarea poziției Consiliului Concurenței în privința observațiilor formulate de intimată față de concluziile Raportului de investigație, cu indicarea motivelor pentru care respectivele susțineri nu au fost de natură a înlătura vinovăția întreprinderilor (par. 548-620 din decizie); prezentarea procesului de individualizare a sancțiunii (par. 621-650 din decizie).

Cu privire la condiția pagubei iminente, a arătat că, pentru a demonstra producerea unei pagube iminente ca urmare a plății amenzii, întreprinderea trebuia să prezinte un set de documente financiar-contabile în susținerea punctului său de vedere. Or, din documentația atașată la cererea de suspendare lipsesc documentele financiar - contabile necesare unei analize detaliate, precum bilanțul contabil al companiei, contul de profit și pierdere ș.a. Argumentația valorificată de instanță, privind cotația întreprinderii la Bursa de Valori București, nu se raportează la date concrete si nu are la bază o analiză aprofundată ori o estimare reală a impactului, atașată cererii de suspendare.

De altfel, nu cuantumul în sine al amenzii este de natură a afecta poziția întreprinderii la bursa de valori, ci aplicarea unei sancțiuni ca urmare a participării acesteia la săvârșirea unei fapte anticoncurențiale. Practic, propriul comportament ilegal al întreprinderii este cel care îi poate afecta acesteia poziția deținută în cadrul celor două burse. În acest context, orice amendă aplicată unui contravenient este de natură să genereze efecte negative în situația patrimonială a unei întreprinderi, astfel de efecte fiind menite să susțină caracterul preventiv, corectiv și disuasiv al sancțiunii. IV Apărările formulate în recurs

Intimata - reclamantă Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului declarat de pârât, întrucât niciuna dintre critici nu se circumscrie motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., nu reprezintă motive/critici de nelegalitate și nici măcar motive de netemeinicie, motivele enumerate în cuprinsul acestui motiv de recurs (pur formal) constând în reiterarea argumentelor precizate în cuprinsul Deciziei nr. 43/2020 și pure nemulțumiri față de aprecierea instanței.

În subsidiar, intimata reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Cu referire la criticile Consiliului Concurenței vizând reținerea eronată de către instanță a unei aparențe de nelegalitate din perspectiva extinderii investigației față de Transgaz, instanța de fond nu a reținut și cercetat extinderea investigației prin prisma unei eventuale prescripții a acestui drept, ci legitimitatea unei astfel de extinderi care să conducă la sancționarea Transgaz, în condițiile în care autoritatea deținea toate informațiile relevante referitoare la societate/angajații acesteia de la momentul la care s-a început investigația și nu au mai apărut noi probe/indicii/informații ulterior extinderii investigației. Nu are relevanță dacă s-a solicitat și anularea ordinului pentru extinderea investigației, în condițiile în care, în speță, a fost analizat exclusiv cazul bine justificat, respectiv aparența de nelegalitate a deciziei.

Contrar susținerilor recurentei-pârâte, Decizia nr. 43/2020 nu este un act motivat în privința extinderii investigației. În speță nu s-a contestat posibilitatea Consiliului Concurenței de a extinde investigația, ceea ce creează dubii asupra legalității actului este extinderea investigației, după aproximativ 4 ani, în lipsa unor probe noi față de cele primite. Susținerile privind imposibilitatea legală a instanței de a verifica argumentele Transgaz privind extinderea investigației sunt neîntemeiate și neavenite.

Instanța de fond a sesizat în mod corect faptul că nu au existat alte date/informații/fapte care să determine sancționarea Transgaz în condițiile în care toate probele Consiliului Concurenței sunt cele furnizate de către DIICOT în anul 2014, nu există nicio probă proprie a Consiliului, acesta folosind întocmai toate cele precizate în rechizitoriu și declarațiile date de către inculpații care sunt în procesul penal pornit de către DIICOT. Consiliul a primit aceste probe, inclusiv interpretarea acestora, de la DIICOT, așadar instanța de fond în mod corect a înlăturat susținerea potrivit căreia decizia nu se întemeiază în mod exclusiv pe procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice și că acestea au valoare de documente colectate de alte autorități publice. Susținerea potrivit căreia Consiliul are posibilitatea legală de a folosi procesele-verbale de redare a interceptărilor DI1COT, respectiv orice probe în temeiul art. 34 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996, este neîntemeiată, susținerile privind validitatea probatoriului instrumentat în baza faptului că acesta provine de la o altă autoritate și a principiului coroborării probelor sunt netemeinice, simplul fapt că autoritatea de concurență a avut la dispoziție la un moment dat un set de probe, dar a căror validitate a fost înlăturată în baza normelor aplicabile în România, nu echivalează cu validarea probelor respective, iar autoritatea trebuie să înlăture probele respective și să se raporteze la probatoriul respectiv ca și cum nu ar fi existat. Atât timp cât în materie penală aceste probe nu pot fi luate în considerare, în mod cert nu pot fi avute în vedere nici în materie contravențională. Astfel, posibilitatea de valorificare a unor probe nelegale în cadrul unor alte proceduri, care excedează cauzelor penale, este exclusă în lipsa unor dispoziții exprese în sens contrar. De altfel, în dosarul penal ce vizează faptele celor trei angajați Transgaz, la data de 05.11.2020 instanța a decis excluderea mijloacelor de probă constând în interceptări realizate de Serviciul Român de Informații și a dispus înlăturarea fizică a acestora de la dosar la rămânerea definitivă a hotărârii ce va fi pronunțată în cauză.

Contrar susținerilor recurentei-pârâte, nu există niciun argument care să explice trecerea de la "fapta angajaților Transgaz" la "fapta Transgaz", reținerile Curții de Apel București în acest sens fiind corecte. Prin urmare, argumentele privind răspunderea unei întreprinderi la modul absolut și general nu doar că sunt eronate, ci sunt și inaplicabile la situația dedusă judecății. Practica Curții de Justiție nu prevede răspunderea întreprinderii pentru orice faptă a angajaților săi, indiferent de calitatea acestora sau de modul de acțiune al acestora.

Toate susținerile recurentei-pârâte conform cărora Transgaz nu a făcut dovada unei pagube iminente, întrucât nu a realizat o analiză de impact, nu a depus documente doveditoare precum bilanțul contabil, contul de profit/pierdere etc., iar profitul și rezervele societății se ridică la sute de milioane de euro, astfel că achitarea amenzii nu ar afecta deloc societatea, sunt nefondate.

Învederează faptul că acționarul majoritar al Transgaz este statul român, așadar paguba iminentă se reflectă și în patrimoniul statului român. Paguba iminentă nu presupune obligatoriu un impact dezastruos, ci un impact relevant. Cum legea nu impune această condiție și nu distinge, nicidecum nu poate Consiliul, iar o astfel de interpretare a sa este în mod evident tendențioasă.

Susținerile pârâtei privind faptul că plata unei astfel de amenzi nu afectează deloc Transgaz nu fac altceva decât să dovedească solvabilitatea sa și lipsa unui motiv pentru a solicita respingerea cererii de suspendare a executării Deciziei, în condițiile în care nu există pe viitor un risc de neplată al amenzii. Este evident faptul că plata unei astfel de sume de bani cu titlu de amendă are un impact negativ asupra societății, nu numai din punct de vedere financiar, ci și din punct de vedere al imaginii și încrederii acordate societății de potențiali investitori

Totodată, a justificat paguba iminentă și prin prisma faptului că riscă să piardă numeroase investiții și contractele de finanțare derulare, iar nerespectarea de Transgaz a indicatorilor financiari de monitorizare poate conduce la schimbarea parametrilor de finanțare, inclusiv prin suspendarea finanțărilor disponibile sau rambursarea anticipată a finanțărilor deja accesate.

Recurentul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei de interes a recursului declarat de reclamantă. V Considerentele Înaltei Curți

Recurenta-reclamantă a depus precizări prin care a menționat că recursul a rămas fără obiect ca urmare a admiterii cererii de lămurire a dispozitivului sentinței recurate. Ulterior, a precizat că renunță la judecata recursului, în raport de faptul că încheierea de lămurire a dispozitivului sentinței nu a fost recurată de Consiliul Concurenței.

La termenul de judecată din data de 7 octombrie 202, Înalta Curte a luat act de renunțarea la judecata recursului formulat de reclamanta Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A și de faptul că pârâtul Consiliul Concurenței nu mai susține excepția lipsei de interes.

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 din C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", examinând motivele de recurs, Înalta Curte constată că este invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., iar motivele de recurs sunt circumscrise acestuia, fiind aduse critici sentinței recurate, astfel cum au fost expuse anterior, în sensul aplicării greșite a dispozițiilor legale care reglementează suspendarea executării actului administrativ, astfel că nu a fost probată îndeplinirea cumulativă a condițiilor imperative prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ, respectiv a existenței cazului bine justificat și a pericolului producerii unei pagube iminente, considerente pentru care va respinge excepția nulității recursului.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., privind încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

Prin Decizia nr. 43/11.08.2020, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, de către Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A., în calitate de facilitator al înțelegerii și/sau practicii concertate unice și continue de împărțire a pieței lucrărilor de construcții de conducte pentru transportul gazelor naturale și lucrărilor conexe acestora din România, constatate prin Decizia nr. 75/2018, realizate de întreprinderile A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.A., F. S.A., G. S.R.L., H. S.A., I. S.A., J. S.A., K. S.R.L., L. S.R.L. și M. S.A., prin denaturarea procesului competitiv în cadrul a opt proceduri de achiziție publică organizate în anul 2011.

S-a reținut că, pe parcursul derulării procedurilor de achiziție publică, întreprinderile implicate au comunicat, atât direct, cât și indirect, informații cu privire la modul de coordonare a comportamentelor la licitații, astfel încât contractele să fie adjudecate de către întreprinderea desemnată conform rotației. În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a sancționat reclamanta, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, cu amendă în cuantum de 34.166.615,90320 RON, reprezentând 1,84644% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul 2019.

Investigația care a condus la emiterea deciziilor a fost declanșată ca urmare a Ordonanței nr. 4/D/P/2014 din data de 3 februarie 2014 și a Ordonanței nr. 4/D/P/2014 din data de 30 septembrie 2014, prin care Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism a dispus sesizarea Consiliului Concurenței în vederea verificării modului în care s-au derulat unele licitații organizate în anul 2011 de către reclamantă, pentru atribuirea unor contracte de lucrări, cu privire la respectarea prevederilor legale în domeniul concurenței.

Prin Ordinul nr. 222/12.06.2014, modificat prin Ordinele nr. 580/02.12.2014 și nr. 692/11.10.206, Președintele Consiliului Concurenței a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, de către o serie de întreprinderi, prin împărțirea pieței lucrărilor de construcții de conducere pentru transportul gazelor naturale și lucrărilor conexe acestora din România, prin denaturarea procesului competitiv în cadrul procedurilor de achiziție publică organizate de Transgaz în anul 2011 pentru atribuirea unor contracte de lucrări.

În vederea verificării modului în care s-au derulat unele proceduri de achiziție publică organizate de către Transgaz în anul 2011 pentru atribuirea unor contracte de lucrări, DIICOT a transmis Consiliului Concurenței o serie de documente ridicate de la autoritatea contractantă, precum și procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice ale unor persoane implicate direct în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, interceptate în baza mandatului nr. x din 20.01.2011 emis în cauza penală de către Înalta Curte de Casație și Justiție., precum Referatul din data de 27.11.2015, care conține redarea în extras a declarațiilor unor persoane audiate în dosarul penal nr. x/2014, spre a fi avute în vedere în instrumentarea investigației.

Prin Ordinul nr. 1303/24.10.2018, Președintele Consiliului Concurenței a dispus disjungerea investigației declanșate prin Ordinul nr. 222 din 12.06.2014, modificat prin Ordinele nr. 580/2.12.2014, nr. 692/11.10.2016 și nr. 1302/24.10.2018, în două investigații: - investigația privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către intreprinderile A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.A., F. S.A., G. S.R.L., G. S.A., H. S.A., I. S.A., J. S.A., K. S.R.L., L. S.R.L. și M. S.A., prin împărțirea pieței lucrărilor de construcții de conducte pentru transportul gazelor naturale și lucrărilor conexe acestora din Romania, finalizată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 75/19.12.2018 și prin Ordinul de închidere nr. 1535/21.12.2018; - investigația privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către Societatea Națională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A., prin comportamentul posibil anticoncurențial adoptat pe parcursul derulării procedurilor de achiziție publică, vizate de Ordinul nr. 222 din 12.06.2014, cu modificările ulterioare, finalizată prin Decizia nr. 43/2020.

Reclamanta a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 43/11.08.2020 a Consiliului Concurenței, respectiv a art. 1, art. 2, art. 5 și art. 6 din cuprinsul deciziei, până la soluționarea definitivă a litigiului având ca obiect anularea acestei decizii.

Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, "(1) În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate".

Potrivit art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/20014, suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat; în acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei; cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond.

Potrivit acestor dispoziții legale, pentru suspendarea executării actului administrativ este necesară întrunirea a două condiții cumulative, și anume existența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Dispozițiile art. 2 lit. ș) și t) definesc noțiunile de "pagubă iminentă", "prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public", respectiv "cazuri bine justificate", "împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ".

Raportat la aceste dispoziții, sunt corecte susținerile recurentului pârât privind faptul că niciunul din motivele reținute de instanța de fond nu susțin vădita nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței, ca cerințe ce vizează îndeplinirea criteriului cazului bine justificat.

Instanța de fond a constatat că motivele invocate de reclamant în susținerea cazului bine justificat sunt de natură a contura o îndoială serioasă în privința legalității acestuia. A reținut următoarele motive: - pârâtul Consiliul Concurenței a extins investigația contestată după aproximativ 4 ani, fără a se justifica apariția unor elemente noi în raport de cele existente la momentul începerii investigației, aspect care, deși urmează a fi elucidat în cadrul cercetării pe fond a cauzei, reprezintă un element de natură să contureze aparența de nelegalitate a actului administrativ; - declanșarea investigației și decizia contestată s-au bazat pe interceptări ale convorbirilor telefonice, realizate de SRI la cererea DIICOT, ale angajaților societății, fiind reținute în sarcina reclamantei fapte ce aparțin angajaților, care au acționat în nume propriu; din 208 de pagini ale deciziei sunt redate în majoritate covârșitoare convorbirile telefonice dintre mai multe persoane fizice, fără o aparentă coroborare cu alte probe care să permită consolidarea prezumției de legalitate a actului, prin prisma motivării acestuia; potrivit art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991, informațiile din domeniul securității naționale pot fi comunicate organelor de urmărire penală când acestea privesc săvârșirea unei infracțiuni, iar Consiliul Concurenței nu este organ de urmărire penală și nu era îndreptățit să folosească interceptările convorbirilor telefonice efectuate de către S.R.I., care, potrivit Deciziei nr. 51/2016 a Curți Constituționale, nu are atribuții de urmărire penală, ci are atribuții în executarea mandatelor de interceptare emise în baza Legii nr. 51/1991; - vicii în ceea ce privește motivarea actului administrativ contestat, întrucât nu există motivări plauzibile referitoare la respingerea argumentelor reclamantei; autoritatea publică pârâtă a reținut fără a motiva săvârșirea faptei anticoncurențiale de către reclamantă prin intermediul unor angajați care dețineau funcții importante, implicați în organizarea și desfășurarea procedurilor de atribuire publică, în condițiile în care pe rolul instanțelor penale există cauze în care aceste persoane fizice au fost trimise în judecată ca urmare a constatării acestei situații de fapt; reclamanta a administrat probe din care reiese faptul că s-a conformat dispozițiilor legale specific materiei achizițiilor publice care impun obținerea de către autoritatea contractantă a declarațiilor de confidențialitate/incompatibilitate a membrilor comisiilor de evaluare. Așadar, deși autoritatea publică pârâtă a reținut acest aspect, nu reiese cu claritate din motivarea deciziei a cărei suspendare se solicită motivul pentru care a fost atrasă răspunderea reclamantei pentru prepușii săi, probele la care face referire pârâta fiind aceleași interceptări telefonice.

Având în vedere motivele reținute, Înalta Curte constată că instanța de fond a constatat în mod nelegal că este întrunită cerința de admisibilitate privind cazul bine justificat.

Legea contenciosului administrativ, prin dispozițiile art. 14, dă posibilitatea persoanei care se pretinde vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ să solicite și să obțină suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond, măsura fiind justificată de nevoia asigurării unui just echilibru între interesul particular și cel general și pentru a evita consecințele negative ale executării unui act administrativ nelegal, care nu ar mai putea fi reparate sau înlăturate în ipoteza admiterii acțiunii în anularea actului, până la clarificarea problemei legalității actului administrativ.

Suspendarea executării constituie, însă, o situație de excepție, în aplicarea principiilor legalității actului administrativ și executării din oficiu a acestuia, care poate fi dispusă numai în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege.

Existența unui caz bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, presupune existența unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În examinarea cererii de suspendare a executării actului administrativ, instanța efectuează exclusiv o cercetare sumară a aparenței dreptului, fără a prejudeca fondul litigiului, astfel încât trebuie avut în vedere că situația de excepție care conduce la suspendarea executării actului administrativ, ca modalitate de încetare temporară a efectelor juridice ale actului administrativ, impune ca analiza cazului bine justificat să se limiteze la împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care beneficiază actul administrativ.

Or, în cauză, niciunul din motivele reținute de instanța de fond nu oferă, la nivel de aparență, indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate a actului administrativ, în examinarea cererii de suspendare a executării, ca măsură de excepție ce poate fi dispusă de instanța de contencios administrativ, nefiind de natură să creeze o îndoială serioasă, în sensul art. 2 lit. t) din Legea 554/2004, în privința legalității actului administrativ.

Motivele de nelegalitate invocate de reclamant presupun chiar analiza pe fond a motivelor de nulitate a actului administrativ și, deși în cadrul unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ pot fi analizate și aspecte de fond, indiciul de nelegalitate trebuie să fie evident, printr-o cercetare sumară a aparenței dreptului.

Astfel, cu privire la extinderea investigației, contrar susținerilor instanței de fond, nu reprezintă un element de natură să contureze aparența de nelegalitate a actului administrativ, întrucât analiza acestei împrejurări trebuie realizată prin prisma dispozițiilor legale, raportat la situația de fapt privind desfășurarea investigației. Împrejurarea invocată nu se constituie într-un dubiu puternic referitor la nelegalitatea actului, rezultat din împrejurări concrete de fapt și de drept ale cauzei, care să conducă la suspendarea executării actului administrativ.

În ceea ce privește faptul că declanșarea investigației și decizia contestată s-ar fi bazat pe interceptările convorbirilor telefonice ale angajaților societății, realizate de SRI la cererea DIICOT, acest motiv de nelegalitate impune, de asemenea, examinarea întregului ansamblu de împrejurări care a condus la declanșarea investigației și a întregului probatoriu care a condus la constatarea de către Consiliul Concurenței a încălcării prevederilor Legii concurenței nr. 21/1996, simpla invocare a acestui fapt nefiind suficientă pentru a constitui un indiciu care să producă o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ.

De asemenea, în ceea ce privește motivarea actului administrativ contestat, aceasta presupune analiza exhaustivă a întregului act administrativ. Analiza solicitată de reclamantă și efectuată prin sentința recurată reprezintă analiza efectivă a motivului de nelegalitate constând în nemotivarea actului administrativ. Aceasta implică o analiză pe fond a criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ. Nu se invocă lipsa totală a motivării sau lipsuri de natură să inducă în mod cert, însă printr-o cercetare sumară a aparenței dreptului, fără a fi prejudecat fondul cererii de anulare, suficiente indicii de răsturnare a prezumției de legalitate.

Pentru aceste motive, argumentele invocate de către reclamantă nu se constituie în împrejurări legate de starea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. Acestea implică examinarea întregii situații de fapt care a condus la declanșarea investigației, a probatoriului avut în vedere de Consiliul Concurenței, a conținutului întregului act administrativ. Această examinare presupune, astfel, analiza în concret a fondului cauzei de anulare a actului administrativ, și excedează limitelor impuse judecătorului de dispozițiile art. 14 - 15 din Legea nr. 554/2004, în temeiul cărora instanța soluționează cererea de suspendare a executării actului administrativ, fiind fondate, în acest sens, susținerile recurentului pârât.

În ceea ce privește paguba iminentă, cea de-a doua condiție prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, definită de art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public", instanța de fond a reținut că ar fi greu de reparat consecințele ce i-ar fi cauzate reclamantei prin executarea Deciziei, ducând la afectarea bunei funcționări a societății, fiindu-i greu să mai obțină finanțare de la instituții financiar internaționale multilaterale de prestigiu, și, în plus, nu are importanță cuantumul amenzii aplicate, care este în valoare de 34.166.615,90320, reprezentând 1,84644% din cifra de afaceri totală realizată de societatea reclamantă în anul 2019, întrucât reclamanta a suferit, pe lângă amendă și prejudiciu de imagine, și o afectare a capitalizări bursiere, având loc o scădere a cotației acțiunilor societății la Bursa de Valori București de 8%, reprezentând o diminuare de aproximativ 70 de milioane de euro.

Pe de o parte, față de împrejurările reținute, sunt corecte susținerile recurentei privind faptul că efectele negative ale actului de sancționare asupra situației patrimoniale a unei întreprinderi sunt menite să susțină caracterul preventiv, corectiv și disuasiv al sancțiunii, în condițiile în care caracterul executoriu, în temeiul legii, al unui asemenea act administrativ, produce, în mod evident, consecințe asupra patrimoniului persoanei sancționate.

Pe de altă parte, scopul avut în vedere de legiuitor pentru suspendarea executării actului administrativ este acela de a nu se produce reclamantului o pagubă iminentă, în sensul de prejudiciu material viitor și previzibil, printr-un act administrativ față de care există indicii de natură să creeze o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care beneficiază, pentru suspendarea executării fiind necesar ca cerințele obligatorii pentru a se putea dispune suspendarea actului administrativ să fie îndeplinite cumulativ.

Pentru aceste motive, având în vedere faptul că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, iar suspendarea executării acestuia reprezintă o situație de excepție ce se poate dispune numai cu îndeplinirea strictă și cumulativă a condițiilor prevăzute de lege, instanța de fond a constatat în mod nelegal că sunt întrunite cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 -15, art. 2 alin. (1) lit. ș) și t) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cazul bine justificat și paguba iminentă, pentru suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 43/2020, cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ. invocat prin recursul formulat de pârât. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/200 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului invocată de recurenta - reclamantă, va admite recursul, va casa sentința și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca neîntemeiată. PENTRU ACESTE MOTIVE,