ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 66/2018

Curtea de Apel Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal, prin Încheierea din 14 mai 2018, pronunțată în Dosarul nr. 156/39/2018, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, prin care să se dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea întrebare: "Dacă, în interpretarea și aplicarea dispozițiilorart. 65, art. 104 alin. (3), art. 133 și art. 134 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, raportat la dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la reevaluarea integrală a ofertei ca urmare a controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și/sau instanța de judecată, cu posibilitatea de a solicita cu prilejul reevaluării clarificări noi ale elementelor tehnice și aspectelor financiare ale ofertei, care privesc alte motive de respingere decât cele avute în vedere și pentru care s-a admis anterior contestația/plângerea." II. Expunerea succintă a procesului. Obiectul învestirii instanței care a solicitat pronunțarea unei hotărâri prealabile. Stadiul procesual în care se află pricina

Prin Contestația nr. 1.063 din 25.01.2018, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.) cu nr. 3.614 din 26.01.2018, formulată de S.C. A. cu privire la procedura simplificată - într-o singură etapă, organizată de comuna D., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de execuție lucrări de extindere a rețetei publice de apă și apă uzată în localitatea D., în cadrul proiectului "Extindere infrastructură de apă și apă uzată în comuna D., județul Suceava", contestatoarea a solicitat remedierea încălcării flagrante a legislației achiziției publice făcută prin Adresa nr. 303/331 din 15.01.2018 - solicitare de clarificări privind reevaluarea propunerii tehnice, cu dispunerea măsurilor de remediere impuse de legislația în vigoare.

Prin Decizia nr. 429/C9/246 din 19 februarie 2018, C.N.S.C. a admis, în parte, contestația și a anulat Adresa nr. 303/331 din 15.01.2018 în ce privește întrebarea nr. 2, cu excepția solicitării de clarificare a neconcordanței în privința numărului total de ore de manoperă, și întrebările nr. 4, 5 și

Totodată, a fost obligată autoritatea contractantă la continuarea reevaluării ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu luarea în considerare a întrebărilor din adresa amintită, care nu au fost anulate. 4. Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea, la data de 6 martie 2018, solicitând modificarea actului atacat, în parte, în sensul anulării în totalitate a Adresei nr. 303/331 din 15.01.2018 - solicitare de clarificări privind propunerea tehnică, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare. 5. Astfel, a arătat petenta, prin Decizia C.N.S.C. nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017 a fost admisă contestația formulată împotriva actului administrativ vătămător prin care i s-a adus la cunoștință că "se respinge propunerea tehnică deoarece a fost considerată neconformă și inacceptabilă, cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de societatea noastră, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul evaluării propunerii tehnice va fi comunicat operatorilor economici implicați cu respectarea dispozițiilor legale", decizie rămasă irevocabilă prin neatacare, astfel încât aceasta produce efecte juridice. 6. Astfel, a susținut petenta, întrucât prin decizia sus-menționată s-au admis cele două motive de neconformitate, revocându-se comunicarea privind neconformitatea ofertei, autoritatea contractantă trebuia să declare oferta S.C. A. admisibilă și să treacă la etapa următoare de evaluare, respectiv propunerea financiară; or, același complet care a emis această decizie motivează noua decizie pe considerentul că nu este obligatorie respectarea deciziei emise anterior și că autoritatea contractantă a procedat legal la reverificarea propunerii tehnice.

De asemenea, petenta a susținut că C.N.S.C. a încălcat nu numai normele imperative prevăzute de art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 101/2016), ci și prezumția de lucru judecat care impune consecvența în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat și statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre.

A menționat petenta că, în dosarul în care a fost emisă Decizia C.N.S.C. nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017, a contestat comunicarea evaluării propunerii tehnice, evaluare care a fost finalizată, fiind emisă Adresa nr. 230/7.248 din 21.08.2017; C.N.S.C. a anulat această evaluare tehnică și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei sale "conform celor cuprinse în motivarea deciziei"; din analiza primei comunicări de respingere a ofertei tehnice, corelat cu a doua solicitare de clarificări privind reevaluarea întregii propuneri tehnice, se observă că autoritatea contractantă și-a schimbat motivarea de la o adresă la alta, invocând și solicitând tot felul de aspecte care nu s-au impus prin documentația de atribuire, nerespectând decizia C.N.S.C. care a prevăzut reevaluarea propunerii tehnice "conform celor cuprinse în motivarea deciziei".

A apreciat petenta că invocarea și motivarea autorității contractante, reținute și de către C.N.S.C. în evaluare, a faptului că s-a dispus reevaluarea întregii propuneri tehnice prin remarca: "Extinderea evaluării la alte aspecte, ulterior anulării evaluării inițiale, deși în cadrul primei evaluări nu au fost contestate decât două motive de neconformitate, asupra cărora Consiliul s-a pronunțat, nu conduce la încălcarea vreunei dispoziții legale în materia achizițiilor publice" este încă o dovadă a încălcării prevederilor legale în vigoare și o atitudine abuzivă a comisiei de evaluare/expertului tehnic cooptat, prin încălcarea principiului irevocabilității actelor administrative; de asemenea, a considerat petenta că autoritatea contractantă este obligată să respecte și să pună în aplicare decizia C.N.S.C., așa cum este specificat la art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, că inventarea de motive noi, suplimentare, de neconformitate și solicitarea de alte clarificări, care nu au corespondent în cadrul fișei de date, fără a respecta decizia C.N.S.C., este o dovadă clară a încălcării legislației în vigoare, că autoritatea contractantă nu mai avea posibilitatea de a-și revoca/anula propriul act, din moment ce acesta a produs efecte juridice, iar C.N.S.C., prin Decizia nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017, a anulat raportul de evaluare a propunerii tehnice doar în parte, celelalte prevederi ale acestuia, neanulate, fiind valabile și protejate de principiul irevocabilității actelor administrative.

În subsidiar, în ce privește nelegalitatea reținerilor privind solicitarea de clarificări nr. 1, 2 (teza I), 3, 7, 8 și 9, petenta a formulat și apărări de fond.

Prin Întâmpinarea formulată la 19 martie 2018, intimata comuna D. a solicitat respingerea plângerii și menținerea deciziei C.N.S.C., susținând că solicitările de clarificări transmise ofertanților nu au fost nicidecum inventate și abuzive, ci pur și simplu menite să lămurească membrii comisiei de evaluare despre acuratețea și corelarea informațiilor analizate în cadrul propunerilor tehnice, raportate la toate aspectele solicitate prin documentația de atribuire asupra tuturor ofertanților din cadrul procedurii; de asemenea, a susținut intimata că legislația în acest domeniu nu prevede o anumită procedură în cazul reevaluării ofertelor, astfel că extinderea analizei comisiei și la alte aspecte neclarificate în faza anterioară formulării contestației nu poate fi considerată nelegală, chiar dacă inițial decizia de respingere a avut la bază doar două motive, sens în care s-au pronunțat și curțile de apel în spețe similare.

La termenul din 18 aprilie 2018, când a fost amânată pronunțarea, Curtea de Apel Suceava, din oficiu, a repus plângerea pe rol, invitând părțile să asigure reprezentarea în fața instanței pentru a se discuta admisibilitatea sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept având ca obiect interpretarea dispozițiilor normative aplicabile în cauză, sesizare admisă de instanța de trimitere prin Încheierea din 14 mai 2018. III. Dispozițiile legale supuse interpretării

Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului- cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare (Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016) : "Art. 65. - (1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secțiunea a 8-a din Lege. (2) Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), autoritatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți faptul că se trece la faza următoare de verificare, cu respectarea prevederilor cap. IV secțiunea a 13-a din Lege. (4) Comisia de evaluare are obligația, în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) și (2), să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanților respinși, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum și să acorde un termen de răspuns. [...] Art. 104. - (1) Autoritatea contractantă aplică procedura simplificată prin mijloace electronice, situație în care numai operatorii economici înregistrați în SEAP pot depune ofertă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă nu utilizează mijloacele electronice pentru derularea procedurii de atribuire simplificate atunci când aplică prevederile art. 113 alin. (4) lit. b) din Lege. (3) Prevederile art. 59-66 se aplică în mod corespunzător. [...] Art. 133. - (1) Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. (3) Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, precum și să nu se afle în situația prevăzută la art. 210 din Lege. Art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia. (2) Comisia de evaluare, înainte de a lua o decizie de respingere a candidaturii/ofertei în baza art. 137 alin. (2) lit. h), solicită clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate inițial de candidat/ofertant/subcontractant/terț susținător cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 60 alin. (1) lit. d) și e) din Lege. (3) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcție de volumul și complexitatea clarificărilor și completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum 3 zile lucrătoare. (4) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă. (7) Prin excepție de la dispozițiile alin. (6), oferta nu va fi considerată neconformă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire. (8) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei inițiale în următoarele situații: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depășește 1% din prețul total al ofertei; b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanților; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparație cu oferta inițială; e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentația de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanții să se abată de la cerințele exacte ale respectivei documentații, iar oferta inițială nu a fost în conformitate cu aceste cerințe. (10) Prin excepție de la dispozițiile alin. (6), oferta nu va fi considerată neconformă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa financiară reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de prețul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informațiilor care sunt cunoscute de către toți participanții, deoarece sunt prevăzute în legislația aplicabilă, documentația de atribuire, și/sau în alte documente prezentate de ofertant. (11) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea erorilor aritmetice oferta sa va fi considerată neconformă."

Legea nr. 101/2016: "Art. 28.*) - *) Transpune art. 2 alin. (9) din Directiva 89/665/CEE 1 și art. 2 alin. (9) din Directiva 92/13/CEE 2 . 1 Directiva Consiliului 89/665/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO L 395, 30.12.1989, p. 33). 2 Directiva Consiliului 92/13/CEE din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (JO L 76, 23.3.1992, p. 14). (1) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părțile cauzei. (...)" IV. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept A. Petenta a susținut că sunt întrunite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă și a solicitat sesizarea instanței supreme pentru dezlegarea chestiunii de drept. B. Autoritatea contractantă a solicitat respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de sesizare, apreciind că chestiunea de drept pusă în discuție vizează dispoziții normative clare, care nu ridică dificultăți de interpretare.

Autoritatea contractantă a evocat practica instanțelor de judecată și a C.N.S.C., arătând că aceasta este unanimă în sensul că pe parcursul reevaluării, ulterior pronunțării unei decizii C.N.S.C. prin care a fost admisă contestația și anulat raportul procedurii, autoritățile contractante pot solicita clarificări noi atât cu privire la chestiunile dezbătute de C.N.S.C./instanță, cât și cu privire la alte aspecte din cadrul ofertelor.

Astfel, a susținut autoritatea contractantă, pronunțarea unei decizii de către C.N.S.C. și/sau instanță nu poate fi interpretată ca o tranșare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire, motivat de faptul că atât C.N.S.C., cât și instanța nu se pot pronunța decât cu privire la aspectele cu care au fost legal învestite. Este adevărat că cercetarea efectuată de către C.N.S.C. și, ulterior, de către instanță, în situația formulării plângerii împotriva deciziei C.N.S.C., și, în consecință, argumentația expusă în motivarea deciziei vor viza doar anumite elemente ale ofertelor cu care C.N.S.C. a fost învestit, însă legislația în domeniul achizițiilor publice nu prevede limitarea întinderii măsurilor de remedii a reevaluării ofertelor efectuate ulterior de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât actele emise de către aceasta în cadrul procedurilor de atribuire sunt acte administrative, înscrisuri care, potrivit prevederilor legale, pot fi revocate.

Referindu-se la practica instanțelor de judecată cu privire la limitele reevaluării ofertelor, în urma primirii unei contestații, intimata - autoritate contractantă a menționat următoarele hotărâri: - Decizia nr. 6.704 din 16 octombrie 2012 a Curții de Apel Alba Iulia, prin care s-a reținut că o autoritate contractantă poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme; - Decizia nr. 2.077 din 6 octombrie 2011 a Curții de Apel București, prin care s-a reținut că anularea raportului procedurii de atribuire și dispunerea reevaluării ofertelor dau dreptul autorității contractante la o reevaluare completă a ofertelor sub toate aspectele, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă.

De asemenea, a fost evocată Decizia C.N.S.C. nr. 618 din 13 martie 2012, din care reiese că problema ridicată era dată de faptul că, la reevaluarea ofertelor decisă de o instanță de judecată, autoritatea contractantă a respins, ca inadmisibile, toate ofertele, deși anterior le considerase admisibile, situație în care a anulat licitația.

Intimata a invocat prevederile art. 137 alin. (5) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, conform cărora "Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile."

A susținut intimata că din interpretarea acestor prevederi normative rezultă că autoritatea contractantă, prin intermediul comisiei de evaluare, este singura în măsură să respingă sau să admită o ofertă, iar această decizie nu îi poate fi impusă de către C.N.S.C. sau de către instanța de judecată, această interpretare regăsindu-se în practica în materie.

În procedura de reevaluare a ofertelor, comisia de evaluare trebuie să țină cont de faptul că cele statuate de către C.N.S.C. în cadrul deciziilor sale sunt circumscrise aspectelor în divergență cu care a fost sesizat și, prin urmare, este firesc ca în cuprinsul acestora să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor, în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță și/sau de către C.N.S.C. în cadrul deciziilor pronunțate, nu presupune ipso facto că autorității contractante i-ar fi interzisă o reevaluare atentă/riguroasă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a preveni o nouă evaluare eronată, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, devine obligatoriu ca membrii comisiei de evaluare desemnate de către autoritatea contractantă să verifice complet ofertele rămase în competiție. Cu alte cuvinte, nu se poate declara o ofertă admisibilă și, ulterior, eventual câștigătoare, în condițiile în care se cunoaște faptul că aceasta nu respectă unele cerințe/criterii impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica respectivele criterii/cerințe.

În acest sens, intimata a menționat deciziile nr. 5.337 din 19.06.2014, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, nr. 3.926 din 9.12.2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, și nr. 4.531 din 18.06.2015, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara.

Pe cale de consecință, a concluzionat intimata, în domeniul achizițiilor publice, în raport cu prevederile normative aplicabile, supuse interpretării, opțiunea autorității contractante de a-și revizui și remedia propriile acte, chiar și din oficiu, există oricând, până la momentul finalizării procedurii de atribuire prin semnarea contractului, autoritatea contractantă fiind astfel îndreptățită să își revizuiască actele atacate și să procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Curtea de Apel Suceava a apreciat că sunt îndeplinite toate cerințele de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă.

Cu privire la condiția noutății problemei de drept invocate din oficiu, instanța de trimitere a arătat că aceasta este îndeplinită față de caracterul recent al dispozițiilor normative supuse interpretării, susținând că noua reglementare diferă de reglementarea anterioară, referitor la care s-ar putea vorbi de o jurisprudență relativ constantă.

În plus, a precizat instanța de trimitere, întrucât nu a reușit să identifice decizii relevante în materie, pronunțate de curțile de apel după intrarea în vigoare a normelor metodologice, a prezumat că nu există o orientare consacrată a practicii judiciare în materie. B. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării

Obiectul contestației îl constituie Decizia C.N.S.C. nr. 429/C9/246 din 19.02.2018, prin care s-a confirmat în parte solicitarea de clarificări nr. 303/331 din 15.01.2018, emisă în cadrul procedurii de achiziție tip cerere de ofertă/procedură simplificată - într-o singură etapă, în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică.

Solicitarea de clarificări a fost emisă cu prilejul reevaluării propunerii tehnice în urma pronunțării Deciziei C.N.S.C. nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017, prin care s-au infirmat cele 2 motive de respingere reținute de comisia de evaluare, s-a admis contestația și a fost anulat procesul-verbal de evaluare, autoritatea contractantă fiind obligată la reevaluare "cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice".

În procedura de reevaluare a fost emisă Solicitarea de clarificări nr. 303/331 din 15.01.2018, prin care petentei i s-au cerut lămuriri formale și de confirmare cu privire la 9 aspecte privind alte posibile motive de neconformitate ale propunerii tehnice.

Ofertanta (petenta) a contestat legalitatea Solicitării de clarificări nr. 303/331 din 15.01.2018, prevalându-se cu precădere de argumentul că procesul-verbal de evaluare a propunerii tehnice a fost finalizat, fiind constatate doar două motive de neconformitate, care au fost anterior comunicate de autoritatea contractantă și au făcut obiectul verificării C.N.S.C., motiv pentru care, cu prilejul reevaluării, nu se poate proceda la reanalizarea propunerii tehnice cu privire la aspecte noi, altele decât cele reținute inițial.

Prin Decizia C.N.S.C. nr. 429/C9/246 din 19.02.2018, acest argument a fost înlăturat, motivat de faptul că, deși C.N.S.C. s-a pronunțat asupra celor două motive de neconformitate, acest fapt nu împiedică autoritatea contractantă să extindă evaluarea și să solicite clarificările pe care le consideră necesare unei evaluări corecte și complete a ofertei, deoarece C.N.S.C. s-a pronunțat în virtutea principiului disponibilității numai cu privire la ceea ce a fost învestit, iar extinderea evaluării la alte aspecte, dacă se constată erori în evaluarea inițială, nu conduce la încălcarea vreunei dispoziții legale în materia achizițiilor publice.

Subsecvent, antamând fondul solicitării de clarificări, C.N.S.C. a admis în parte contestația formulată de petentă - S.C. A., fiind anulate o parte din întrebări pe motiv că nu se justifică, raportat la cerințele din documentația de atribuire.

Petenta a contestat acest raționament și a invocat lipsa de legalitate a măsurii autorității contractante de a proceda la reevaluarea integrală a propunerii tehnice, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C., respectiv de a solicita, cu prilejul reevaluării, clarificări noi, privitoare la alte motive de neconformitate față de cele reținute cu prilejul primei evaluări și față de care s-a dispus reevaluarea în calea jurisdicțională de atac.

Această chestiune a suscitat controverse și a fost izvor de practică neunitară, în perioada de activitate a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006) și a Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare (Normele de aplicare).

Problema a fost dezbătută cu ocazia "Întâlnirii reprezentanților Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal de la Înalta Curte de Casație și Justiție și curțile de apel, Suceava, 23-24 octombrie 2014", când, într-o rezolvare parțială, s-a reținut că etapizarea analizei ofertelor, astfel cum este prevăzută de dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 (criteriile de calificare - eligibilitate, apoi criteriile de selecție - oferta financiară și, în fine, oferta tehnică), se regăsește și în normele tehnice ale Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), motiv pentru care nu se poate impune autorității contractante ca, în momentul în care identifică un motiv de neconformitate/inacceptabilitate pentru una dintre etape, să parcurgă obligatoriu și etapele următoare pentru a verifica dacă, cu privire la același ofertant, există motive de inacceptabilitate pentru propunerea tehnică sau financiară.

Concluzia agreată de participanții la întâlnire a fost în sensul necesității prevederii unei dispoziții legale prin care autoritatea contractantă să fie obligată să analizeze conformitatea unei oferte din perspectiva tuturor criteriilor, fără posibilitatea de a reveni ulterior, astfel încât actul administrativ supus cenzurii instanței să permită acesteia să analizeze toate criteriile de conformitate a ofertei (pct. 13 din minuta întocmită cu prilejul întâlnirii).

În practica judiciară majoritară se identifică un raționament și mai larg, context în care se remarcă multitudinea de hotărâri judecătorești pronunțate sub imperiul reglementării precedente, prin care curțile de apel au considerat că, în lipsa unei prevederi contrare, nimic nu împiedică comisia de evaluare să procedeze, după anularea raportului de evaluare, la reevaluarea completă a ofertelor, putând reține alte motive de neconformitate, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă.

Tocmai o astfel de jurisprudență a invocat C.N.S.C. în decizia atacată, precum și autoritatea contractantă, ca argument împotriva admisibilității sesizării pendinte.

Instanța de trimitere a arătat însă că nu pune în discuție interpretarea și aplicarea prevederilor normative anterioare, menționând că, între timp, au intrat în vigoare Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 98/2016) și Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, acestea din urmă având prevederi diferite în materia evaluării ofertei, împrejurare în care rezidă dificultatea de interpretare ivită în cauză.

Astfel, nici Legea nr. 98/2016 și nici Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu cuprind dispoziții speciale privind procedura de reevaluare, ca urmare a pronunțării unei decizii de către C.N.S.C. și/sau de către instanța de judecată, fiind aplicabile exclusiv prevederile generale referitoare la evaluarea ofertei, care trebuie interpretate și aplicate în lumina efectelor produse de controlul jurisdicțional de legalitate, în urma căruia s-a dispus reevaluarea.

În opinia instanței de trimitere, dispozițiile art. 65, art. 104 alin. (3), art. 132, art. 133 și art. 134 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 se interpretează în sensul că, deși există anumite faze de verificare, autoritatea contractantă este obligată să procedeze la analizarea integrală a elementelor propunerii tehnice și a aspectelor propunerii financiare, identificând în etapa de evaluare toate motivele de respingere.

Pe cale de consecință, dacă motivele de respingere astfel identificate sunt infirmate în calea jurisdicțională de atac, comisia de evaluare va reanaliza oferta în limitele controlului de legalitate în urma căruia s-a dispus reevaluarea, fără a avea posibilitatea extinderii reevaluării cu privire la aspecte pe care le-a verificat sau pe care era obligată să le verifice în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) și art. 133 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, la care trimite, și care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere.

În interpretarea contrară se poate susține, astfel cum motivează C.N.S.C. și intimata, că atât timp cât nu există o dispoziție legală expresă prin care autoritatea contractantă să fie obligată să analizeze oferta, fără posibilitatea de a mai reveni ulterior, prin extinderea reevaluării, rezultă că aceasta are posibilitatea să ceară clarificări și să reevalueze integral oferta, nefiind permisă trecerea sub tăcere a unor aspecte care ar conduce la respingerea unei oferte pe motiv că nu au fost observate într-o etapă anterioară a procedurii de atribuire. În plus, se poate invoca și posibilitatea autorității emitente de a revoca actul cât timp nu a intrat în circuitul civil și nu a produs efecte juridice, de unde s-ar desprinde concluzia că aceasta ar avea nu numai dreptul, ci și obligația reverificării integrale a ofertei.

Aici apare interesul decelării efectelor produse de decizia C.N.S.C., obligatorii pentru părți, conform art. 28 din Legea nr. 101/2016, știut fiind că cel care se pretinde vătămat printr-un act al autorității contractante poate solicita anularea lui și măsuri de remediere într-un termen de decădere, a cărui nerespectare atrage consolidarea legalității actului. În măsura în care se interpretează că autoritatea contractantă este obligată să analizeze integral propunerea tehnică și financiară și să rețină toate motivele de respingere, verificare supusă controlului de legalitate în calea jurisdicțională de atac, în mod firesc decizia C.N.S.C. și/sau a instanței de contencios administrativ exclude posibilitatea revenirii asupra elementelor considerate anterior conforme, comisia de evaluare urmând a proceda la reevaluare numai cu privire la motivele de respingere contestate în termen și referitor la care s-au solicitat măsuri de remediere.

Astfel se asigură și celeritatea care trebuie să caracterizeze derularea procedurii de achiziție publică și se exclude intercalarea procedurilor judiciare în cascadă, ca urmare a posibilității comisiilor de a nu "observa" toate deficiențele de la bun început, mergând pe ideea că acestea vor putea fi observate și ulterior.

Tot astfel, autoritatea contractantă este motivată să își îndeplinească cu diligență obligația de a analiza și de a verifica complet și cu maximă seriozitate fiecare ofertă, atât din punctul de vedere al propunerii tehnice, cât și al celei financiare, nefiind posibil a se interpreta voința legiuitorului în sens contrar prin prisma argumentului că sunt necesare remedii pentru acele situații când comisia de evaluare, deși obligată prin lege, nu vede la momentul evaluării toate motivele de respingere ale propunerii tehnice și/sau financiare.

În final, instanța de trimitere a menționat că problema supusă dezlegării a fost atinsă în cadrul Seminarului pentru unificarea practicii administrativ-jurisdicționale, conform Legii nr. 101/2016, desfășurat la Târgu Mureș, în 24-27 mai 2017, și organizat de C.N.S.C. în cooperare cu Institutul Național al Magistraturii și Curtea de Apel Târgu Mureș.

S-a arătat că, la pct. 6 din sinteza discuțiilor purtate cu acest prilej, s-a reținut că: "Autoritatea contractantă are obligația de a analiza ofertele din punct de vedere al respectării cerințelor prevăzute de documentația de atribuire, reținând toate motivele de inadmisibilitate sau neconformitate a unei oferte. Prin urmare, în ipoteza adoptării unor măsuri de remediere, urmare a formulării notificării, contestației, a efectuării controlului de legalitate de către C.N.S.C. sau instanța de judecată, nu se mai poate pune în discuție din nou admisibilitatea sau conformitatea acelei oferte. Cu alte cuvinte, aspectele de conformitate sau admisibilitate, urmare a revocării sau anulării actului autorității contractante, sunt probleme de drept dezlegate, etapă depășită, urmând ca autoritatea contractantă să procedeze la evaluarea în continuare a ofertei."

De asemenea, arată instanța de trimitere, cum sinteza întâlnirii este publicată chiar pe site-ul C.N.S.C. (Evenimente), surprinde în decizia atacată îmbrățișarea fără rezerve a interpretării acceptate în raport cu reglementarea anterioară și a relevanței deciziilor de speță pronunțate sub imperiul acesteia, deși Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 cuprind totuși dispoziții explicite cu privire la obligația autorității contractante de a verifica într-o singură fază fiecare ofertă, atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

Acesta este un argument în plus pentru care instanța de trimitere a considerat oportună intervenția Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru dezlegarea chestiunii de drept, apreciindu-se necesară tranșarea cu putere obligatorie a limitelor reevaluării ofertei într-o manieră cunoscută și respectată de toți participanții implicați în derularea procedurilor de achiziție publică, inclusiv de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care au aplicat corecții financiare chiar și pe legea veche, când practica era relativ constantă, pentru reevaluarea ofertelor cu depășirea limitelor rezultate din actele jurisdicționale prin care s-a dispus reluarea procedurii. VI. Jurisprudența instanțelor naționale în materie

La solicitarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțele de judecată au comunicat că nu a fost identificată jurisprudență în materia supusă dezbaterii; numai câteva instanțe au transmis puncte de vedere sau simple opinii referitoare la chestiunea de drept ce face obiectul sesizării, din analiza cărora se desprind următoarele concluzii: A) Unele instanțe 3 au opinat în sensul că autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la reevaluarea integrală a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu posibilitatea de a solicita cu prilejul reevaluării clarificări noi ale elementelor tehnice și aspectelor financiare ale ofertei, care privesc alte motive de respingere decât cele avute în vedere și pentru care s-a admis anterior contestația/plângerea. 3 Curtea de Apel Craiova - Secția de contencios administrativ și fiscal; Curtea de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; Tribunalul Neamț - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; Tribunalul Bihor - Secția a III-a contencios administrativ și fiscal; Tribunalul Ilfov.

În sprijinul acestei opinii s-a susținut că faptul realizării unui control judiciar sau jurisdicțional (și nu a unui control de legalitate) asupra actelor emise de către autoritatea contractantă (și având ca obiect evaluarea ofertelor depuse) nu exclude posibilitatea autorității contractante de a reevalua integral o ofertă ce a făcut obiectul acestui control judiciar.

Indiferent de modul în care se exercită controlul asupra actelor autorității contractante, marja de apreciere a acesteia, după decizia C.N.S.C. ori după hotărârea judecătorească, nu este limitată de către normele judiciare supuse interpretării.

Pe de altă parte, dacă se încearcă o interpretare a finalității aplicării dispozițiilor normative menționate în cuprinsul sesizării, în sensul limitării marjei de apreciere, trebuie menționat și faptul că o asemenea limitare trebuie să rezulte din cuprinsul deciziei C.N.S.C., respectiv din dispozitivul hotărârii judecătorești; aceasta, în condițiile în care măsurile de remediere ce fac obiectul actului administrativ jurisdicțional, respectiv al hotărârii judecătorești sunt măsurile de anulare (iar, în mod frecvent, anularea este integrală) a actelor comisiei de evaluare a ofertelor și de repunere în etapele de verificare a conformității, a caracterului acceptabil al ofertei și, respectiv, desemnarea ofertei câștigătoare (conform stadializării procedurii de achiziție publică). B) Alte instanțe 4 au apreciat că nu ar putea fi reevaluate elemente tehnice și aspecte financiare ale ofertei, altele decât cele avute în vedere și pentru care s-a admis anterior contestația/plângerea, întrucât, în această modalitate, ar putea fi repuse în discuție la nesfârșit toate elementele ofertei, chiar dacă etapa soluționării contestațiilor s-a finalizat în sensul pronunțării unei decizii de către C.N.S.C. sau instanță, fiind efectuat astfel un control de legalitate. Dacă motivele de respingere identificate sunt infirmate în calea jurisdicțională de atac, comisia de evaluare va reanaliza oferta în limitele controlului de legalitate în urma căruia s-a dispus reevaluarea, fără a avea posibilitatea extinderii reevaluării cu privire la aspecte pe care le-a verificat sau pe care era obligată să le verifice în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) și art. 133 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, și care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere. 4 Curtea de Apel București; Curtea de Apel Galați - Secția contencios administrativ și fiscal; Curtea de Apel Târgu Mureș - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; Tribunalul Bacău - Secția contencios administrativ și fiscal; Tribunalul Galați - Secția de contencios administrativ și fiscal; Tribunalul Argeș - Secția civilă.

Potrivit art. 133 și art. 134 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a verifica integral oferta în etapa de evaluare, atât sub aspectul propunerii tehnice, cât și al propunerii financiare, iar în baza art. 137 din același act normativ are obligația de a respinge ofertele apreciate a fi neconforme sau inacceptabile în urma acestei evaluări integrale.

În situația formulării notificării, a contestației, a efectuării controlului de legalitate de către C.N.S.C. sau de către instanța de judecată, pentru adoptarea unor măsuri de remediere, nu se mai poate pune în discuție conformitatea sau admisibilitatea acelei oferte. Aspectele de conformitate sau de admisibilitate, ca urmare a revocării sau anulării actului autorității contractante, reprezintă probleme de drept dezlegate, etapă depășită, urmând ca autoritatea contractantă să procedeze la evaluarea în continuare a ofertei. VII. Răspunsul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Prin Adresa nr. 1.386/C/1.841/III-5/2018 din 2 iulie 2018, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că la nivelul Secției judiciare - Serviciul judiciar civil nu s-a verificat și nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit conform art. 520 alin. (7) din Codul de procedură civilă, se apreciază că, față de dispozițiile art. 519 din același cod, sunt întrunite condițiile pentru declanșarea mecanismului privind pronunțarea unei hotărâri prealabile.

Pe fondul problemei de drept supuse dezlegării, prin raport se propune soluția potrivit căreia, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor normative ce fac obiectul sesizării, autoritatea contractantă are obligația de a se conforma deciziei C.N.S.C. sau hotărârii instanței de judecată cu privire la aspectele de drept dezlegate referitoare la verificarea elementelor tehnice și aspectelor financiare ale ofertei, având posibilitatea de a solicita, cu prilejul reevaluării, doar clarificări privind elementele tehnice și aspectele financiare ale ofertei, care vizează propunerea tehnică, respectiv propunerea financiară, fără să poată analiza admisibilitatea sau conformitatea acelei oferte, pentru motive care au existat la data primei evaluări, ci doar pentru motive rezultate din executarea deciziei C.N.S.C. sau hotărârii instanței de judecată ori survenite ulterior. IX. Înalta Curte de Casație și Justiție

Examinând sesizarea, chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, precum și raportul întocmit în cauză și punctele de vedere formulate cu privire la acesta, constată următoarele: A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Din cuprinsul prevederilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiții de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: - existența unei chestiuni de drept; problema pusă în discuție trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naștere unor interpretări diferite; - chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecății în fața unui complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță; - chestiunea de drept să fie esențială, în sensul că de lămurirea ei depinde soluționarea pe fond a cauzei; noțiunea de "soluționare pe fond" trebuie înțeleasă în sens larg, incluzând nu numai problemele de drept material, ci și pe cele de drept procesual, cu condiția ca de rezolvarea acestora să depindă soluționarea pe fo