Decizia nr. 66 din 1 octombrie 2018

Curtea de Apel Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Încheierea din 14 mai 2018, pronunţată în Dosarul nr. 156/39/2018, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, prin care să se dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea întrebare: „Dacă, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilorart. 65, art. 104 alin. (3), art. 133 şi art. 134 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la reevaluarea integrală a ofertei ca urmare a controlului de legalitate exercitat de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi/sau instanţa de judecată, cu posibilitatea de a solicita cu prilejul reevaluării clarificări noi ale elementelor tehnice şi aspectelor financiare ale ofertei, care privesc alte motive de respingere decât cele avute în vedere şi pentru care s-a admis anterior contestaţia/plângerea.” II. Expunerea succintă a procesului. Obiectul învestirii instanţei care a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile. Stadiul procesual în care se află pricina

Prin Contestaţia nr. 1.063 din 25.01.2018, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.) cu nr. 3.614 din 26.01.2018, formulată de S.C. A. cu privire la procedura simplificată – într-o singură etapă, organizată de comuna D., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări de extindere a reţetei publice de apă şi apă uzată în localitatea D., în cadrul proiectului „Extindere infrastructură de apă şi apă uzată în comuna D., judeţul Suceava”, contestatoarea a solicitat remedierea încălcării flagrante a legislaţiei achiziţiei publice făcută prin Adresa nr. 303/331 din 15.01.2018 – solicitare de clarificări privind reevaluarea propunerii tehnice, cu dispunerea măsurilor de remediere impuse de legislaţia în vigoare.

Prin Decizia nr. 429/C9/246 din 19 februarie 2018, C.N.S.C. a admis, în parte, contestaţia şi a anulat Adresa nr. 303/331 din 15.01.2018 în ce priveşte întrebarea nr. 2, cu excepţia solicitării de clarificare a neconcordanţei în privinţa numărului total de ore de manoperă, şi întrebările nr. 4, 5 şi

Totodată, a fost obligată autoritatea contractantă la continuarea reevaluării ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu luarea în considerare a întrebărilor din adresa amintită, care nu au fost anulate. 4. Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea, la data de 6 martie 2018, solicitând modificarea actului atacat, în parte, în sensul anulării în totalitate a Adresei nr. 303/331 din 15.01.2018 – solicitare de clarificări privind propunerea tehnică, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare. 5. Astfel, a arătat petenta, prin Decizia C.N.S.C. nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017 a fost admisă contestaţia formulată împotriva actului administrativ vătămător prin care i s-a adus la cunoştinţă că „se respinge propunerea tehnică deoarece a fost considerată neconformă şi inacceptabilă, cu obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de societatea noastră, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul evaluării propunerii tehnice va fi comunicat operatorilor economici implicaţi cu respectarea dispoziţiilor legale”, decizie rămasă irevocabilă prin neatacare, astfel încât aceasta produce efecte juridice. 6. Astfel, a susţinut petenta, întrucât prin decizia sus-menţionată s-au admis cele două motive de neconformitate, revocându-se comunicarea privind neconformitatea ofertei, autoritatea contractantă trebuia să declare oferta S.C. A. admisibilă şi să treacă la etapa următoare de evaluare, respectiv propunerea financiară; or, acelaşi complet care a emis această decizie motivează noua decizie pe considerentul că nu este obligatorie respectarea deciziei emise anterior şi că autoritatea contractantă a procedat legal la reverificarea propunerii tehnice.

De asemenea, petenta a susţinut că C.N.S.C. a încălcat nu numai normele imperative prevăzute de art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 101/2016), ci şi prezumţia de lucru judecat care impune consecvenţa în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat şi statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre.

A menţionat petenta că, în dosarul în care a fost emisă Decizia C.N.S.C. nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017, a contestat comunicarea evaluării propunerii tehnice, evaluare care a fost finalizată, fiind emisă Adresa nr. 230/7.248 din 21.08.2017; C.N.S.C. a anulat această evaluare tehnică şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei sale „conform celor cuprinse în motivarea deciziei”; din analiza primei comunicări de respingere a ofertei tehnice, corelat cu a doua solicitare de clarificări privind reevaluarea întregii propuneri tehnice, se observă că autoritatea contractantă şi-a schimbat motivarea de la o adresă la alta, invocând şi solicitând tot felul de aspecte care nu s-au impus prin documentaţia de atribuire, nerespectând decizia C.N.S.C. care a prevăzut reevaluarea propunerii tehnice „conform celor cuprinse în motivarea deciziei”.

A apreciat petenta că invocarea şi motivarea autorităţii contractante, reţinute şi de către C.N.S.C. în evaluare, a faptului că s-a dispus reevaluarea întregii propuneri tehnice prin remarca: „Extinderea evaluării la alte aspecte, ulterior anulării evaluării iniţiale, deşi în cadrul primei evaluări nu au fost contestate decât două motive de neconformitate, asupra cărora Consiliul s-a pronunţat, nu conduce la încălcarea vreunei dispoziţii legale în materia achiziţiilor publice” este încă o dovadă a încălcării prevederilor legale în vigoare şi o atitudine abuzivă a comisiei de evaluare/expertului tehnic cooptat, prin încălcarea principiului irevocabilităţii actelor administrative; de asemenea, a considerat petenta că autoritatea contractantă este obligată să respecte şi să pună în aplicare decizia C.N.S.C., aşa cum este specificat la art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, că inventarea de motive noi, suplimentare, de neconformitate şi solicitarea de alte clarificări, care nu au corespondent în cadrul fişei de date, fără a respecta decizia C.N.S.C., este o dovadă clară a încălcării legislaţiei în vigoare, că autoritatea contractantă nu mai avea posibilitatea de a-şi revoca/anula propriul act, din moment ce acesta a produs efecte juridice, iar C.N.S.C., prin Decizia nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017, a anulat raportul de evaluare a propunerii tehnice doar în parte, celelalte prevederi ale acestuia, neanulate, fiind valabile şi protejate de principiul irevocabilităţii actelor administrative.

În subsidiar, în ce priveşte nelegalitatea reţinerilor privind solicitarea de clarificări nr. 1, 2 (teza I), 3, 7, 8 şi 9, petenta a formulat şi apărări de fond.

Prin Întâmpinarea formulată la 19 martie 2018, intimata comuna D. a solicitat respingerea plângerii şi menţinerea deciziei C.N.S.C., susţinând că solicitările de clarificări transmise ofertanţilor nu au fost nicidecum inventate şi abuzive, ci pur şi simplu menite să lămurească membrii comisiei de evaluare despre acurateţea şi corelarea informaţiilor analizate în cadrul propunerilor tehnice, raportate la toate aspectele solicitate prin documentaţia de atribuire asupra tuturor ofertanţilor din cadrul procedurii; de asemenea, a susţinut intimata că legislaţia în acest domeniu nu prevede o anumită procedură în cazul reevaluării ofertelor, astfel că extinderea analizei comisiei şi la alte aspecte neclarificate în faza anterioară formulării contestaţiei nu poate fi considerată nelegală, chiar dacă iniţial decizia de respingere a avut la bază doar două motive, sens în care s-au pronunţat şi curţile de apel în speţe similare.

La termenul din 18 aprilie 2018, când a fost amânată pronunţarea, Curtea de Apel Suceava, din oficiu, a repus plângerea pe rol, invitând părţile să asigure reprezentarea în faţa instanţei pentru a se discuta admisibilitatea sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept având ca obiect interpretarea dispoziţiilor normative aplicabile în cauză, sesizare admisă de instanţa de trimitere prin Încheierea din 14 mai 2018. III. Dispoziţiile legale supuse interpretării

Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare (Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016) : „Art. 65. – (1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secţiunea a 8-a din Lege. (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2), autoritatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalţi faptul că se trece la faza următoare de verificare, cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13-a din Lege. (4) Comisia de evaluare are obligaţia, în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2), să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanţilor respinşi, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum şi să acorde un termen de răspuns. […] Art. 104. – (1) Autoritatea contractantă aplică procedura simplificată prin mijloace electronice, situaţie în care numai operatorii economici înregistraţi în SEAP pot depune ofertă. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă nu utilizează mijloacele electronice pentru derularea procedurii de atribuire simplificate atunci când aplică prevederile art. 113 alin. (4) lit. b) din Lege. (3) Prevederile art. 59-66 se aplică în mod corespunzător. […] Art. 133. – (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. (3) Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi să nu se afle în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege. Art. 134. – (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia. (2) Comisia de evaluare, înainte de a lua o decizie de respingere a candidaturii/ofertei în baza art. 137 alin. (2) lit. h), solicită clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate iniţial de candidat/ofertant/subcontractant/terţ susţinător cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 60 alin. (1) lit. d) şi e) din Lege. (3) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum 3 zile lucrătoare. (4) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă. (7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta nu va fi considerată neconformă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. (8) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei; b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe. (10) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta nu va fi considerată neconformă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa financiară reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente, pe baza datelor/informaţiilor care sunt cunoscute de către toţi participanţii, deoarece sunt prevăzute în legislaţia aplicabilă, documentaţia de atribuire, şi/sau în alte documente prezentate de ofertant. (11) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea erorilor aritmetice oferta sa va fi considerată neconformă.”

Legea nr. 101/2016: „Art. 28.*) – *) Transpune art. 2 alin. (9) din Directiva 89/665/CEE 1 şi art. 2 alin. (9) din Directiva 92/13/CEE 2 . 1 Directiva Consiliului 89/665/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări (JO L 395, 30.12.1989, p. 33). 2 Directiva Consiliului 92/13/CEE din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaţiilor (JO L 76, 23.3.1992, p. 14). (1) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei. (…)” IV. Punctul de vedere al părţilor cu privire la dezlegarea chestiunii de drept A. Petenta a susţinut că sunt întrunite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă şi a solicitat sesizarea instanţei supreme pentru dezlegarea chestiunii de drept. B. Autoritatea contractantă a solicitat respingerea, ca inadmisibilă, a cererii de sesizare, apreciind că chestiunea de drept pusă în discuţie vizează dispoziţii normative clare, care nu ridică dificultăţi de interpretare.

Autoritatea contractantă a evocat practica instanţelor de judecată şi a C.N.S.C., arătând că aceasta este unanimă în sensul că pe parcursul reevaluării, ulterior pronunţării unei decizii C.N.S.C. prin care a fost admisă contestaţia şi anulat raportul procedurii, autorităţile contractante pot solicita clarificări noi atât cu privire la chestiunile dezbătute de C.N.S.C./instanţă, cât şi cu privire la alte aspecte din cadrul ofertelor.

Astfel, a susţinut autoritatea contractantă, pronunţarea unei decizii de către C.N.S.C. şi/sau instanţă nu poate fi interpretată ca o tranşare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire, motivat de faptul că atât C.N.S.C., cât şi instanţa nu se pot pronunţa decât cu privire la aspectele cu care au fost legal învestite. Este adevărat că cercetarea efectuată de către C.N.S.C. şi, ulterior, de către instanţă, în situaţia formulării plângerii împotriva deciziei C.N.S.C., şi, în consecinţă, argumentaţia expusă în motivarea deciziei vor viza doar anumite elemente ale ofertelor cu care C.N.S.C. a fost învestit, însă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu prevede limitarea întinderii măsurilor de remedii a reevaluării ofertelor efectuate ulterior de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât actele emise de către aceasta în cadrul procedurilor de atribuire sunt acte administrative, înscrisuri care, potrivit prevederilor legale, pot fi revocate.

Referindu-se la practica instanţelor de judecată cu privire la limitele reevaluării ofertelor, în urma primirii unei contestaţii, intimata – autoritate contractantă a menţionat următoarele hotărâri: – Decizia nr. 6.704 din 16 octombrie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, prin care s-a reţinut că o autoritate contractantă poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme; – Decizia nr. 2.077 din 6 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care s-a reţinut că anularea raportului procedurii de atribuire şi dispunerea reevaluării ofertelor dau dreptul autorităţii contractante la o reevaluare completă a ofertelor sub toate aspectele, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care iniţial a fost considerată admisibilă.

De asemenea, a fost evocată Decizia C.N.S.C. nr. 618 din 13 martie 2012, din care reiese că problema ridicată era dată de faptul că, la reevaluarea ofertelor decisă de o instanţă de judecată, autoritatea contractantă a respins, ca inadmisibile, toate ofertele, deşi anterior le considerase admisibile, situaţie în care a anulat licitaţia.

Intimata a invocat prevederile art. 137 alin. (5) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, conform cărora „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile.”

A susţinut intimata că din interpretarea acestor prevederi normative rezultă că autoritatea contractantă, prin intermediul comisiei de evaluare, este singura în măsură să respingă sau să admită o ofertă, iar această decizie nu îi poate fi impusă de către C.N.S.C. sau de către instanţa de judecată, această interpretare regăsindu-se în practica în materie.

În procedura de reevaluare a ofertelor, comisia de evaluare trebuie să ţină cont de faptul că cele statuate de către C.N.S.C. în cadrul deciziilor sale sunt circumscrise aspectelor în divergenţă cu care a fost sesizat şi, prin urmare, este firesc ca în cuprinsul acestora să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor, în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea a avut la origine una sau mai multe deficienţe de la lege, reţinute de instanţă şi/sau de către C.N.S.C. în cadrul deciziilor pronunţate, nu presupune ipso facto că autorităţii contractante i-ar fi interzisă o reevaluare atentă/riguroasă şi completă a ofertelor operatorilor implicaţi. Dimpotrivă, pentru a preveni o nouă evaluare eronată, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, devine obligatoriu ca membrii comisiei de evaluare desemnate de către autoritatea contractantă să verifice complet ofertele rămase în competiţie. Cu alte cuvinte, nu se poate declara o ofertă admisibilă şi, ulterior, eventual câştigătoare, în condiţiile în care se cunoaşte faptul că aceasta nu respectă unele cerinţe/criterii impuse în documentaţia de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica respectivele criterii/cerinţe.

În acest sens, intimata a menţionat deciziile nr. 5.337 din 19.06.2014, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, nr. 3.926 din 9.12.2015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, şi nr. 4.531 din 18.06.2015, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara.

Pe cale de consecinţă, a concluzionat intimata, în domeniul achiziţiilor publice, în raport cu prevederile normative aplicabile, supuse interpretării, opţiunea autorităţii contractante de a-şi revizui şi remedia propriile acte, chiar şi din oficiu, există oricând, până la momentul finalizării procedurii de atribuire prin semnarea contractului, autoritatea contractantă fiind astfel îndreptăţită să îşi revizuiască actele atacate şi să procedeze la reexaminarea legalităţii situaţiei consemnate în acestea. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Curtea de Apel Suceava a apreciat că sunt îndeplinite toate cerinţele de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă.

Cu privire la condiţia noutăţii problemei de drept invocate din oficiu, instanţa de trimitere a arătat că aceasta este îndeplinită faţă de caracterul recent al dispoziţiilor normative supuse interpretării, susţinând că noua reglementare diferă de reglementarea anterioară, referitor la care s-ar putea vorbi de o jurisprudenţă relativ constantă.

În plus, a precizat instanţa de trimitere, întrucât nu a reuşit să identifice decizii relevante în materie, pronunţate de curţile de apel după intrarea în vigoare a normelor metodologice, a prezumat că nu există o orientare consacrată a practicii judiciare în materie. B. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării

Obiectul contestaţiei îl constituie Decizia C.N.S.C. nr. 429/C9/246 din 19.02.2018, prin care s-a confirmat în parte solicitarea de clarificări nr. 303/331 din 15.01.2018, emisă în cadrul procedurii de achiziţie tip cerere de ofertă/procedură simplificată – într-o singură etapă, în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică.

Solicitarea de clarificări a fost emisă cu prilejul reevaluării propunerii tehnice în urma pronunţării Deciziei C.N.S.C. nr. 2.609/C9/3.129, 3.140, 3.150, 3.154, 3.214 din 5.10.2017, prin care s-au infirmat cele 2 motive de respingere reţinute de comisia de evaluare, s-a admis contestaţia şi a fost anulat procesul-verbal de evaluare, autoritatea contractantă fiind obligată la reevaluare „cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice”.

În procedura de reevaluare a fost emisă Solicitarea de clarificări nr. 303/331 din 15.01.2018, prin care petentei i s-au cerut lămuriri formale şi de confirmare cu privire la 9 aspecte privind alte posibile motive de neconformitate ale propunerii tehnice.

Ofertanta (petenta) a contestat legalitatea Solicitării de clarificări nr. 303/331 din 15.01.2018, prevalându-se cu precădere de argumentul că procesul-verbal de evaluare a propunerii tehnice a fost finalizat, fiind constatate doar două motive de neconformitate, care au fost anterior comunicate de autoritatea contractantă şi au făcut obiectul verificării C.N.S.C., motiv pentru care, cu prilejul reevaluării, nu se poate proceda la reanalizarea propunerii tehnice cu privire la aspecte noi, altele decât cele reţinute iniţial.

Prin Decizia C.N.S.C. nr. 429/C9/246 din 19.02.2018, acest argument a fost înlăturat, motivat de faptul că, deşi C.N.S.C. s-a pronunţat asupra celor două motive de neconformitate, acest fapt nu împiedică autoritatea contractantă să extindă evaluarea şi să solicite clarificările pe care le consideră necesare unei evaluări corecte şi complete a ofertei, deoarece C.N.S.C. s-a pronunţat în virtutea principiului disponibilităţii numai cu privire la ceea ce a fost învestit, iar extinderea evaluării la alte aspecte, dacă se constată erori în evaluarea iniţială, nu conduce la încălcarea vreunei dispoziţii legale în materia achiziţiilor publice.

Subsecvent, antamând fondul solicitării de clarificări, C.N.S.C. a admis în parte contestaţia formulată de petentă – S.C. A., fiind anulate o parte din întrebări pe motiv că nu se justifică, raportat la cerinţele din documentaţia de atribuire.

Petenta a contestat acest raţionament şi a invocat lipsa de legalitate a măsurii autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea integrală a propunerii tehnice, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C., respectiv de a solicita, cu prilejul reevaluării, clarificări noi, privitoare la alte motive de neconformitate faţă de cele reţinute cu prilejul primei evaluări şi faţă de care s-a dispus reevaluarea în calea jurisdicţională de atac.

Această chestiune a suscitat controverse şi a fost izvor de practică neunitară, în perioada de activitate a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006) şi a Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Normele de aplicare).

Problema a fost dezbătută cu ocazia „Întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi curţile de apel, Suceava, 23-24 octombrie 2014”, când, într-o rezolvare parţială, s-a reţinut că etapizarea analizei ofertelor, astfel cum este prevăzută de dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (criteriile de calificare – eligibilitate, apoi criteriile de selecţie – oferta financiară şi, în fine, oferta tehnică), se regăseşte şi în normele tehnice ale Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), motiv pentru care nu se poate impune autorităţii contractante ca, în momentul în care identifică un motiv de neconformitate/inacceptabilitate pentru una dintre etape, să parcurgă obligatoriu şi etapele următoare pentru a verifica dacă, cu privire la acelaşi ofertant, există motive de inacceptabilitate pentru propunerea tehnică sau financiară.

Concluzia agreată de participanţii la întâlnire a fost în sensul necesităţii prevederii unei dispoziţii legale prin care autoritatea contractantă să fie obligată să analizeze conformitatea unei oferte din perspectiva tuturor criteriilor, fără posibilitatea de a reveni ulterior, astfel încât actul administrativ supus cenzurii instanţei să permită acesteia să analizeze toate criteriile de conformitate a ofertei (pct. 13 din minuta întocmită cu prilejul întâlnirii).

În practica judiciară majoritară se identifică un raţionament şi mai larg, context în care se remarcă multitudinea de hotărâri judecătoreşti pronunţate sub imperiul reglementării precedente, prin care curţile de apel au considerat că, în lipsa unei prevederi contrare, nimic nu împiedică comisia de evaluare să procedeze, după anularea raportului de evaluare, la reevaluarea completă a ofertelor, putând reţine alte motive de neconformitate, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care iniţial a fost considerată admisibilă.

Tocmai o astfel de jurisprudenţă a invocat C.N.S.C. în decizia atacată, precum şi autoritatea contractantă, ca argument împotriva admisibilităţii sesizării pendinte.

Instanţa de trimitere a arătat însă că nu pune în discuţie interpretarea şi aplicarea prevederilor normative anterioare, menţionând că, între timp, au intrat în vigoare Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 98/2016) şi Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, acestea din urmă având prevederi diferite în materia evaluării ofertei, împrejurare în care rezidă dificultatea de interpretare ivită în cauză.

Astfel, nici Legea nr. 98/2016 şi nici Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu cuprind dispoziţii speciale privind procedura de reevaluare, ca urmare a pronunţării unei decizii de către C.N.S.C. şi/sau de către instanţa de judecată, fiind aplicabile exclusiv prevederile generale referitoare la evaluarea ofertei, care trebuie interpretate şi aplicate în lumina efectelor produse de controlul jurisdicţional de legalitate, în urma căruia s-a dispus reevaluarea.

În opinia instanţei de trimitere, dispoziţiile art. 65, art. 104 alin. (3), art. 132, art. 133 şi art. 134 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 se interpretează în sensul că, deşi există anumite faze de verificare, autoritatea contractantă este obligată să procedeze la analizarea integrală a elementelor propunerii tehnice şi a aspectelor propunerii financiare, identificând în etapa de evaluare toate motivele de respingere.

Pe cale de consecinţă, dacă motivele de respingere astfel identificate sunt infirmate în calea jurisdicţională de atac, comisia de evaluare va reanaliza oferta în limitele controlului de legalitate în urma căruia s-a dispus reevaluarea, fără a avea posibilitatea extinderii reevaluării cu privire la aspecte pe care le-a verificat sau pe care era obligată să le verifice în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) şi art. 133 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, la care trimite, şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere.

În interpretarea contrară se poate susţine, astfel cum motivează C.N.S.C. şi intimata, că atât timp cât nu există o dispoziţie legală expresă prin care autoritatea contractantă să fie obligată să analizeze oferta, fără posibilitatea de a mai reveni ulterior, prin extinderea reevaluării, rezultă că aceasta are posibilitatea să ceară clarificări şi să reevalueze integral oferta, nefiind permisă trecerea sub tăcere a unor aspecte care ar conduce la respingerea unei oferte pe motiv că nu au fost observate într-o etapă anterioară a procedurii de atribuire. În plus, se poate invoca şi posibilitatea autorităţii emitente de a revoca actul cât timp nu a intrat în circuitul civil şi nu a produs efecte juridice, de unde s-ar desprinde concluzia că aceasta ar avea nu numai dreptul, ci şi obligaţia reverificării integrale a ofertei.

Aici apare interesul decelării efectelor produse de decizia C.N.S.C., obligatorii pentru părţi, conform art. 28 din Legea nr. 101/2016, ştiut fiind că cel care se pretinde vătămat printr-un act al autorităţii contractante poate solicita anularea lui şi măsuri de remediere într-un termen de decădere, a cărui nerespectare atrage consolidarea legalităţii actului. În măsura în care se interpretează că autoritatea contractantă este obligată să analizeze integral propunerea tehnică şi financiară şi să reţină toate motivele de respingere, verificare supusă controlului de legalitate în calea jurisdicţională de atac, în mod firesc decizia C.N.S.C. şi/sau a instanţei de contencios administrativ exclude posibilitatea revenirii asupra elementelor considerate anterior conforme, comisia de evaluare urmând a proceda la reevaluare numai cu privire la motivele de respingere contestate în termen şi referitor la care s-au solicitat măsuri de remediere.

Astfel se asigură şi celeritatea care trebuie să caracterizeze derularea procedurii de achiziţie publică şi se exclude intercalarea procedurilor judiciare în cascadă, ca urmare a posibilităţii comisiilor de a nu „observa” toate deficienţele de la bun început, mergând pe ideea că acestea vor putea fi observate şi ulterior.

Tot astfel, autoritatea contractantă este motivată să îşi îndeplinească cu diligenţă obligaţia de a analiza şi de a verifica complet şi cu maximă seriozitate fiecare ofertă, atât din punctul de vedere al propunerii tehnice, cât şi al celei financiare, nefiind posibil a se interpreta voinţa legiuitorului în sens contrar prin prisma argumentului că sunt necesare remedii pentru acele situaţii când comisia de evaluare, deşi obligată prin lege, nu vede la momentul evaluării toate motivele de respingere ale propunerii tehnice şi/sau financiare.

În final, instanţa de trimitere a menţionat că problema supusă dezlegării a fost atinsă în cadrul Seminarului pentru unificarea practicii administrativ-jurisdicţionale, conform Legii nr. 101/2016, desfăşurat la Târgu Mureş, în 24-27 mai 2017, şi organizat de C.N.S.C. în cooperare cu Institutul Naţional al Magistraturii şi Curtea de Apel Târgu Mureş.

S-a arătat că, la pct. 6 din sinteza discuţiilor purtate cu acest prilej, s-a reţinut că: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a analiza ofertele din punct de vedere al respectării cerinţelor prevăzute de documentaţia de atribuire, reţinând toate motivele de inadmisibilitate sau neconformitate a unei oferte. Prin urmare, în ipoteza adoptării unor măsuri de remediere, urmare a formulării notificării, contestaţiei, a efectuării controlului de legalitate de către C.N.S.C. sau instanţa de judecată, nu se mai poate pune în discuţie din nou admisibilitatea sau conformitatea acelei oferte. Cu alte cuvinte, aspectele de conformitate sau admisibilitate, urmare a revocării sau anulării actului autorităţii contractante, sunt probleme de drept dezlegate, etapă depăşită, urmând ca autoritatea contractantă să procedeze la evaluarea în continuare a ofertei.”

De asemenea, arată instanţa de trimitere, cum sinteza întâlnirii este publicată chiar pe site-ul C.N.S.C. (Evenimente), surprinde în decizia atacată îmbrăţişarea fără rezerve a interpretării acceptate în raport cu reglementarea anterioară şi a relevanţei deciziilor de speţă pronunţate sub imperiul acesteia, deşi Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 cuprind totuşi dispoziţii explicite cu privire la obligaţia autorităţii contractante de a verifica într-o singură fază fiecare ofertă, atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

Acesta este un argument în plus pentru care instanţa de trimitere a considerat oportună intervenţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pentru dezlegarea chestiunii de drept, apreciindu-se necesară tranşarea cu putere obligatorie a limitelor reevaluării ofertei într-o manieră cunoscută şi respectată de toţi participanţii implicaţi în derularea procedurilor de achiziţie publică, inclusiv de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care au aplicat corecţii financiare chiar şi pe legea veche, când practica era relativ constantă, pentru reevaluarea ofertelor cu depăşirea limitelor rezultate din actele jurisdicţionale prin care s-a dispus reluarea procedurii. VI. Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie

La solicitarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, instanţele de judecată au comunicat că nu a fost identificată jurisprudenţă în materia supusă dezbaterii; numai câteva instanţe au transmis puncte de vedere sau simple opinii referitoare la chestiunea de drept ce face obiectul sesizării, din analiza cărora se desprind următoarele concluzii: A) Unele instanţe 3 au opinat în sensul că autoritatea contractantă are dreptul de a proceda la reevaluarea integrală a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu posibilitatea de a solicita cu prilejul reevaluării clarificări noi ale elementelor tehnice şi aspectelor financiare ale ofertei, care privesc alte motive de respingere decât cele avute în vedere şi pentru care s-a admis anterior contestaţia/plângerea. 3 Curtea de Apel Craiova – Secţia de contencios administrativ şi fiscal; Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; Tribunalul Neamţ – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; Tribunalul Bihor – Secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal; Tribunalul Ilfov.

În sprijinul acestei opinii s-a susţinut că faptul realizării unui control judiciar sau jurisdicţional (şi nu a unui control de legalitate) asupra actelor emise de către autoritatea contractantă (şi având ca obiect evaluarea ofertelor depuse) nu exclude posibilitatea autorităţii contractante de a reevalua integral o ofertă ce a făcut obiectul acestui control judiciar.

Indiferent de modul în care se exercită controlul asupra actelor autorităţii contractante, marja de apreciere a acesteia, după decizia C.N.S.C. ori după hotărârea judecătorească, nu este limitată de către normele judiciare supuse interpretării.

Pe de altă parte, dacă se încearcă o interpretare a finalităţii aplicării dispoziţiilor normative menţionate în cuprinsul sesizării, în sensul limitării marjei de apreciere, trebuie menţionat şi faptul că o asemenea limitare trebuie să rezulte din cuprinsul deciziei C.N.S.C., respectiv din dispozitivul hotărârii judecătoreşti; aceasta, în condiţiile în care măsurile de remediere ce fac obiectul actului administrativ jurisdicţional, respectiv al hotărârii judecătoreşti sunt măsurile de anulare (iar, în mod frecvent, anularea este integrală) a actelor comisiei de evaluare a ofertelor şi de repunere în etapele de verificare a conformităţii, a caracterului acceptabil al ofertei şi, respectiv, desemnarea ofertei câştigătoare (conform stadializării procedurii de achiziţie publică). B) Alte instanţe 4 au apreciat că nu ar putea fi reevaluate elemente tehnice şi aspecte financiare ale ofertei, altele decât cele avute în vedere şi pentru care s-a admis anterior contestaţia/plângerea, întrucât, în această modalitate, ar putea fi repuse în discuţie la nesfârşit toate elementele ofertei, chiar dacă etapa soluţionării contestaţiilor s-a finalizat în sensul pronunţării unei decizii de către C.N.S.C. sau instanţă, fiind efectuat astfel un control de legalitate. Dacă motivele de respingere identificate sunt infirmate în calea jurisdicţională de atac, comisia de evaluare va reanaliza oferta în limitele controlului de legalitate în urma căruia s-a dispus reevaluarea, fără a avea posibilitatea extinderii reevaluării cu privire la aspecte pe care le-a verificat sau pe care era obligată să le verifice în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) şi art. 133 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere. 4 Curtea de Apel Bucureşti; Curtea de Apel Galaţi – Secţia contencios administrativ şi fiscal; Curtea de Apel Târgu Mureş – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal; Tribunalul Bacău – Secţia contencios administrativ şi fiscal; Tribunalul Galaţi – Secţia de contencios administrativ şi fiscal; Tribunalul Argeş – Secţia civilă.

Potrivit art. 133 şi art. 134 din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica integral oferta în etapa de evaluare, atât sub aspectul propunerii tehnice, cât şi al propunerii financiare, iar în baza art. 137 din acelaşi act normativ are obligaţia de a respinge ofertele apreciate a fi neconforme sau inacceptabile în urma acestei evaluări integrale.

În situaţia formulării notificării, a contestaţiei, a efectuării controlului de legalitate de către C.N.S.C. sau de către instanţa de judecată, pentru adoptarea unor măsuri de remediere, nu se mai poate pune în discuţie conformitatea sau admisibilitatea acelei oferte. Aspectele de conformitate sau de admisibilitate, ca urmare a revocării sau anulării actului autorităţii contractante, reprezintă probleme de drept dezlegate, etapă depăşită, urmând ca autoritatea contractantă să procedeze la evaluarea în continuare a ofertei. VII. Răspunsul Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin Adresa nr. 1.386/C/1.841/III-5/2018 din 2 iulie 2018, Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că la nivelul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar civil nu s-a verificat şi nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit conform art. 520 alin. (7) din Codul de procedură civilă, se apreciază că, faţă de dispoziţiile art. 519 din acelaşi cod, sunt întrunite condiţiile pentru declanşarea mecanismului privind pronunţarea unei hotărâri prealabile.

Pe fondul problemei de drept supuse dezlegării, prin raport se propune soluţia potrivit căreia, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor normative ce fac obiectul sesizării, autoritatea contractantă are obligaţia de a se conforma deciziei C.N.S.C. sau hotărârii instanţei de judecată cu privire la aspectele de drept dezlegate referitoare la verificarea elementelor tehnice şi aspectelor financiare ale ofertei, având posibilitatea de a solicita, cu prilejul reevaluării, doar clarificări privind elementele tehnice şi aspectele financiare ale ofertei, care vizează propunerea tehnică, respectiv propunerea financiară, fără să poată analiza admisibilitatea sau conformitatea acelei oferte, pentru motive care au existat la data primei evaluări, ci doar pentru motive rezultate din executarea deciziei C.N.S.C. sau hotărârii instanţei de judecată ori survenite ulterior. IX. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea, chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, precum şi raportul întocmit în cauză şi punctele de vedere formulate cu privire la acesta, constată următoarele: A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Din cuprinsul prevederilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiţii de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: – existenţa unei chestiuni de drept; problema pusă în discuţie trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naştere unor interpretări diferite; – chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecăţii în faţa unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă; – chestiunea de drept să