Decizia nr. 75/2018 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept · Dosar nr. 507/305/2015 — chestiunea de drept: următoarei chestiuni de drept: "Față de abrogarea expresă a dispozițiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă, este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, reglementate de art. 7 alin. (6) din Legea…

Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Încheierea din 14 mai 2018, pronunțată în Dosarul nr. 2.371/3/2014*, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile prin care să se dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea întrebare: "Față de abrogarea expresă a dispozițiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă, este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, reglementate de art. 7 alin. (6) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, în cazul acțiunilor având ca obiect nulitatea, anularea, executarea, rezilierea sau rezoluțiunea unui contract administrativ, inclusiv în situația în care acțiunea este formulată de o autoritate publică, precum și în situația în care acțiunea este formulată de o autoritate publică la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internațional?". II. Expunerea succintă a procesului în cadrul căruia a fost formulată sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 27.05.2013, reclamantul Ministerul Muncii, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice - Direcția generală Autoritate de management pentru Programul operațional sectorial pentru dezvoltarea resurselor umane a solicitat, în contradictoriu cu pârâta - societate comercială, anularea Contractului de servicii nr. 4.997/28.11.2008, pentru cauză imorală.

Reclamantul a susținut, în esență, că au fost încălcate prevederile art. 70 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006), întrucât pârâta a angajat în funcția de expert pe termen scurt pentru diverse activități ce urmau a fi prestate în cadrul proiectului, în scopul îndeplinirii contractului de achiziție publică, o persoană care a fost implicată în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.

Prin întâmpinare, pârâta a invocat excepția lipsei procedurii prealabile și a solicitat respingerea acțiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar ca nefondată.

Prin Sentința nr. 3.979 din 11.12.2013, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței materiale, invocată din oficiu, și a declinat competența în favoarea Tribunalului București - Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Prin Sentința nr. 3.120 din 28.04.2015, Tribunalul București - Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei procedurii prealabile invocate de pârâtă și a respins acțiunea, ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentințe reclamantul a formulat recurs, care a fost admis prin Decizia nr. 1.143 din 3.03.2016 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, fiind casată sentința atacată și trimisă cauza spre rejudecare la aceeași instanță. Instanța de casare a reținut că, deși recurentul-reclamant a invocat, în combaterea excepției de inadmisibilitate pentru lipsa procedurii prealabile, motive pentru care aprecia că o asemenea excepție este neîntemeiată, aceste motive nu au fost analizate de către prima instanță.

În rejudecare, prin Încheierea de ședință din 17.03.2017, Tribunalul București - Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei procedurii prealabile, reținând că nu este necesară îndeplinirea procedurii prealabile, potrivit dispozițiilor art. 7 alin. (6) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 554/2004), în forma în vigoare la data formulării acțiunii, care prevăd că plângerea prealabilă, în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative, are semnificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispozițiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător.

A reținut instanța de fond că, fiind vorba de o acțiune înregistrată pe rolul instanței judecătorești după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, respectiv după data de 15.02.2013, reglementările referitoare la concilierea directă în litigiile dintre profesioniști din vechiul Cod de procedură civilă (art. 720 1 -720 10 ) nu se mai regăsesc în noul Cod de procedură civilă, astfel că nu sunt aplicabile în cauză, iar invocarea de către pârâtă a dispozițiilor art. 286 și 287 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în forma în vigoare la 28.11.2008, nu schimbă concluzia caracterului neîntemeiat al excepției inadmisibilității. Nu era necesară îndeplinirea procedurii prealabile nici în raport cu dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, dat fiind specificul raporturilor juridice stabilite între părțile semnatare ale contractului și contextul în care a fost formulată acțiunea, respectiv o investigație efectuată de Oficiul European de Luptă Anti-fraudă (O.L.A.F.), pentru care este prevăzută o procedură specială. În ceea ce privește invocarea de către pârâtă a clauzei de la art. 22 din Contractul de servicii nr. 4.997/28.11.2008, s-a arătat că nu poate fi avută în vedere ca temei al pretinsei obligații de îndeplinire a procedurii prealabile, deoarece aplicarea clauzei respective nu poate fi extinsă la alte situații decât cele la care se referă și asupra cărora părțile contractante au convenit prin manifestarea expresă de voință.

Prin Sentința nr. 2.530 din 21.04.2017, Tribunalul București - Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, a constatat nulitatea Contractului de servicii nr. 4.997/28.11.2008 și a obligat pârâta la restituirea către reclamant a sumelor achitate în baza acestui contract.

Împotriva Încheierii de ședință din data de 17.03.2017 și a Sentinței nr. 2.530 din 21.04.2017 a declarat recurs pârâta, a solicitat admiterea excepției lipsei procedurii prealabile și respingerea acțiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii ca nefondată.

În recurs, prin cererea depusă la dosar în data de 13.11.2017, recurenta-pârâtă a solicitat sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile. III. Dispozițiile legale supuse interpretării

Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ: "Art. 7. - Procedura prealabilă (1) Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. (1 1 ) În cazul actului administrativ normativ, plângerea prealabilă poate fi formulată oricând. (2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile și în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicțională, iar partea nu a optat pentru aceasta. (3) Este îndreptățită să introducă plângere prealabilă și persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept, din momentul în care a luat cunoștință, pe orice cale, de existența acestuia, în limitele termenului de 6 luni prevăzut la alin. (7). (4) Plângerea prealabilă, formulată potrivit prevederilor alin. (1), se soluționează în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. g). (5) În cazul acțiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenția Națională a Funcționarilor Publici sau al celor care privesc cererile persoanelor vătămate prin ordonanțe sau dispoziții din ordonanțe, precum și în cazurile prevăzute la art. 2 alin. (2) și la art. 4 nu este obligatorie plângerea prealabilă. (6) Plângerea prealabilă în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispozițiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător. În acest caz, plângerea trebuie făcută în termenul de 6 luni prevăzut la alin. (7), care va începe să curgă: a) de la data încheierii contractului, în cazul litigiilor legate de încheierea lui; b) de la data modificării contractului sau, după caz, de la data refuzului cererii de modificare făcute de către una dintre părți, în cazul litigiilor legate de modificarea contractului; c) de la data încălcării obligațiilor contractuale, în cazul litigiilor legate de executarea contractului; d) de la data expirării duratei contractului sau, după caz, de la data apariției oricărei alte cauze care atrage stingerea obligațiilor contractuale, în cazul litigiilor legate de încetarea contractului; e) de la data constatării caracterului interpretabil al unei clauze contractuale, în cazul litigiilor legate de interpretarea contractului. (7) 1 Plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului. Termenul de 6 luni este termen de prescripție." 1 Dispozițiile alin. (7) au fost declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 797 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 707 din 19 octombrie 2007, astfel cum aceasta a fost rectificată, în măsura în care termenul de 6 luni de la data emiterii actului se aplică plângerii prealabile formulate de persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept. IV. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Recurenta-pârâtă a susținut că procedura plângerii prealabile este obligatorie, conform art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, întrucât în materia contenciosului administrativ voința legiuitorului este în sensul obligativității procedurii prealabile; abrogarea dreptului comun, reprezentat de art. 720 1 din Codul de procedură civilă din 1865 nu produce efecte asupra normei speciale prevăzute la art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, singurul efect al dispariției procedurii concilierii comerciale fiind acela că procedura prealabilă administrativă nu mai este asimilată concilierii, având caracter de sine stătător; chiar dacă ar fi fost abrogată expres norma specială, rămânea aplicabilă regula generală prevăzută la alin. (1) al art. 7 din Legea nr. 554/2004; Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 76/2012), nu a modificat art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-pârâtă a opinat că și autoritatea publică, atunci când are calitatea de reclamant, este obligată să parcurgă procedura prealabilă, atât timp cât în cazul contractelor administrative legiuitorul nu a făcut nicio distincție după cum procedura judiciară este inițiată de autoritatea publică sau nu ori la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internațional, la aceeași concluzie ajungându-se și prin aplicarea principiului egalității în fața legii.

Intimatul-reclamant a susținut că, potrivit dispozițiilor art. 70 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, intervine nulitatea de drept a contractului de achiziție publică, care nu poate face obiectul unei negocieri sau al unei concilieri între părțile contractante. Prin urmare, faptul că se află în prezența unui contract administrativ nu este suficient pentru a se considera că în cauză trebuia parcursă procedura prealabilă reglementată de art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, câtă vreme chestiunea dedusă judecății nu privește niciuna dintre condițiile enumerate în acest articol, ci nulitatea contractului pentru cauză imorală. Ca atare, chestiunea a cărei lămurire o solicită recurenta-pârâtă privește aspecte generale referitoare la contractele administrative, nicidecum situația care a generat litigiul, respectiv incidența art. 70 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Intimatul-reclamant a mai arătat că, la momentul sesizării instanței (mai 2013), Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu cuprindea vreo normă care să prevadă că acest act normativ s-ar completa cu Legea nr. 554/2004, astfel că nu se poate susține că sesizarea instanței, în condițiile art. 70 din ordonanța de urgență sus-menționată, ar fi condiționată de parcurgerea procedurii prealabile reglementate la art. 7 din Legea nr. 554/2004. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Instanța de trimitere a apreciat că sunt îndeplinite toate cerințele de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă, astfel: cauza este în curs de judecată, în ultimă instanță, pe rolul unei instanțe competente, conform art. 287 16 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în modalitatea în care a fost interpretat prin Decizia nr. 20 din 5 octombrie 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 898 din 3 decembrie 2015.

Referindu-se la condiția ca de chestiunea de drept a cărei lămurire se cere să depindă soluționarea pe fond a cauzei, instanța care a formulat sesizarea a susținut că aceasta este îndeplinită, făcând trimitere la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, potrivit căreia obiectul sesizării îl poate constitui atât o chestiune de drept material, cât și una de drept procedural, dacă, prin consecințele pe care le produc, interpretarea și aplicarea normei de drept au aptitudinea să determine soluționarea pe fond a cauzei, rezolvarea raportului de drept dedus judecății 2 . A susținut instanța de trimitere că, în cauză, admiterea recursului împotriva Încheierii de ședință din data de 17.03.2017, cu consecința admiterii excepției neîndeplinirii procedurii prealabile, va împiedica soluționarea pe fond a cauzei, întrucât procedura prealabilă reprezintă o condiție specială pentru exercitarea dreptului la acțiune, absența sa fiind sancționată cu inadmisibilitatea acțiunii. 2 Deciziile nr. 1 din 18 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 43 din 20 ianuarie 2014; nr. 2 din 17 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 257 din 9 aprilie 2014; nr. 8 din 27 aprilie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 17 iunie 2015; nr. 9 din 4 aprilie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 400 din 26 mai 2016; nr. 2 din 30 ianuarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157 din 2 martie 2017.

De asemenea, Curtea de Apel București a susținut că problema de drept a cărei lămurire o solicită prezintă caracter de noutate, instanța supremă nestatuând asupra acesteia și nefăcând obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

S-a arătat că noutatea este generată de intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă și necorelarea art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 cu măsura abrogării art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă, context în care instanțele de judecată au interpretat diferit obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile, recurenta-pârâtă identificând anumite hotărâri judecătorești (Decizia Curții de Apel București nr. 236/2017, deciziile Curții de Apel Oradea nr. 360/2017 și nr. 187/2017, Sentința Tribunalului Brăila nr. 446/2017, Decizia Curții de Apel Constanța nr. 2.031/2017), astfel că, date fiind argumentele care pot susține fiecare dintre cele două modalități de interpretare, devine necesară o interpretare uniformă și oficială a normei juridice a cărei lămurire se cere, pentru a se evita apariția practicii judiciare neunitare, instanța de recurs apreciind că practica divergentă este încă în fază incipientă, fiind necesară recurgerea la mecanismul prevăzut de art. 519 din Codul de procedură civilă. B. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării

Cu privire la modul de dezlegare a chestiunii de drept formulate, Curtea de Apel București nu a exprimat punctul de vedere. VI. Jurisprudența instanțelor naționale în materie

În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal a fost identificată Decizia nr. 216 din 3 februarie 2016 3 , ale cărei considerente sunt relevante cu privire la problema de drept supusă dezlegării. S-a reținut prin această decizie că "Din economia reglementării Legii nr. 554/2004, rezultă că în cazul contractelor administrative este aplicabil regimul juridic de drept administrativ al acestei legi, atât în ceea ce privește litigiile referitoare la atribuirea acestor contracte de către autoritățile publice, cât și în ceea ce privește litigiile care vizează încheierea, interpretarea, executarea și încetarea contractelor administrative, potrivit art. 8 alin. (2) din lege". 3 Publicată pe website-ul www.scj.ro.

Din Decizia nr. 44 din 11 iunie 2018 4 , Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a respins ca inadmisibilă sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova - Secția de contencios administrativ și fiscal, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la următoarea chestiune de drept: "Interpretarea dispozițiilor art. 68 din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 107/2017, în sensul de a se stabili dacă sunt incidente dispozițiile art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, în litigiile privind executarea contractelor de achiziție publică"; în considerentele acestei decizii s-au reținut următoarele: 4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 542 din 29 iunie 2018. "57. Orientarea majoritară a instanțelor spre o anumită interpretare a normelor analizate face ca, pe de o parte, chestiunea de drept supusă dezbaterii să își piardă caracterul de noutate, iar, pe de altă parte, ca problema de drept să nu mai prezinte o dificultate suficient de mare, în măsură să reclame intervenția instanței supreme prin pronunțarea unei hotărâri prealabile. 58. Or, așa cum rezultă din jurisprudența analizată la punctul VI din prezenta decizie, chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită prin pronunțarea unei hotărâri prealabile și-a clarificat înțelesul în practica și în opinia majoritară a instanțelor, acestea stabilind că dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, în forma anterioară modificării prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 107/2017, impun necesitatea efectuării procedurii prealabile prevăzute de Legea nr. 554/2004."

La solicitarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțele de judecată au comunicat jurisprudență și/sau puncte de vedere referitoare la chestiunea de drept supusă dezlegării.

Din analiza acestora se desprinde o orientare majoritară, conform căreia este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, în cazul acțiunilor având ca obiect nulitatea, anularea, executarea, rezilierea sau rezoluțiunea unui contract administrativ, inclusiv în situația în care acțiunea este formulată de o autoritate publică sau de o autoritate publică la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internațional, dacă legea specială nu prevede altfel.

S-au pronunțat, respectiv și-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanțe: - curțile de apel Bacău (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - o opinie), București (Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 447 din 19.02.2015; deciziile nr. 4.222 din 23.10.2017 și nr. 303 din 26.01.2017), Cluj (Secția a III-a de contencios administrativ și fiscal - deciziile nr. 2.871 din 9.05.2018, nr. 3.429 din 20.06.2018, nr. 3.352 din 13.06.2018, nr. 2.580 din 20.04.2018, nr. 1.646 din 09.06.2017 și nr. 4.053 din 20.10.2017), Craiova (Secția contencios administrativ și fiscal), Galați (Secția contencios administrativ și fiscal), Oradea (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - deciziile nr. 2.756 din 18.06.2018 și nr. 2.985 din 3.07.2018), Pitești, Ploiești (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 390 din 31.01.2018), Târgu Mureș (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 238 din 19.04.2017), Constanța (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - deciziile nr. 677 din 3.07.2017, nr. 734 din 18.09.2017 și nr. 757 din 20.09.2017); - tribunalele Sibiu (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal), Covasna (Secția civilă - încheierile din 21 iunie 2018, pronunțată în Dosarul nr. 1.165/119/2017, și din 2 octombrie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 507/305/2015), Constanța (Secția de contencios administrativ și fiscal - sentințele nr. 1.732 din 24.10.2017, nr. 614 din 27.03.2017 și nr. 385 din 23.02.2017), Tulcea (Secția civilă, de contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 106 din 25.01.2017), Mureș (Secția contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 61 din 1 februarie 2017), Argeș (Secția civilă - Încheierea din 16 februarie 2018, pronunțată în Dosarul nr. 3.632/280/2017, și Sentința nr. 969 din 26.06.2017), Prahova (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - sentințele nr. 1.265 din 30.09.2016 și nr. 1.035 din 22.05.2017), Dâmbovița (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal), Satu Mare (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 570 din 4.05.2016), Vrancea (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal), Iași (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal), Cluj (Secția mixtă de contencios administrativ și fiscal, de conflicte de muncă și asigurări sociale - sentințele nr. 2.034 din 11.04.2017 și nr. 1.977 din 10.04.2017), Sălaj (Secția civilă - sentințele nr. 611 din 31.03.2017, nr. 86 din 17 ianuarie 2018 și nr. 84 din 17 ianuarie 2018) și Bistrița-Năsăud (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - sentințele nr. 225 din 20.03.2018 și nr. 248 din 17.03.2017).

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente: - concluziile consemnate în "Minuta întâlnirii reprezentanților Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal de la Înalta Curte de Casație și Justiție și curțile de apel, Suceava, 23-24 octombrie 2014" (pct. 10), conform cărora, "deși dispozițiile art. 720 1 din Codul de procedură civilă anterior, care se aplica «în mod corespunzător» litigiilor care au ca obiect contractele administrative și care prevedeau procedura concilierii, nu se mai regăsesc în noul Cod de procedură civilă, concilierea - ca modalitate în care se realizează procedura administrativă prealabilă - rămâne obligatorie în materia contractelor administrative, în temeiul dispozițiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Întrucât nu mai există o reglementare amănunțită cu privire la termene, condiții de fond și formă, simpla corespondență dintre părți este de natură să facă dovada îndeplinirii procedurii administrative prealabile, termenele aplicabile fiind cele prevăzute de art. 7 alin. (6) lit. a) -e) din Legea nr. 554/2004."; - față de dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, care atribuie plângerii prealabile prevăzute de acest act normativ semnificația concilierii, aceasta este obligatorie, inclusiv pentru autoritatea publică, norma legală în discuție nefăcând nicio distincție în raport cu persoana care a formulat cererea de chemare în judecată; - ca modalitate concretă de realizare, procedura poate fi realizată printr-o notificare adresată de autoritatea publică, anterior sesizării instanței, părții contractante, notificare prin care să se solicite, după caz, încheierea contractului, încetarea totală sau parțială ori executarea unor obligații contractuale; - în forma în vigoare în prezent textul art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 reglementează, într-o manieră imperativă, formularea plângerii prealabile în termen de 6 luni, în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative; luând în considerare caracterul imperativ al normei, procedura prealabilă este obligatorie în cazul contractelor administrative, iar corespondența purtată între părți trebuie să aibă ca obiect nulitatea, anularea, cererea de executare a obligațiilor contractuale, declarația de reziliere sau rezoluțiune; - deși Codul de procedură civilă nu mai conține norma privind procedura de conciliere (art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă), art. 7 din Legea nr. 554/2004 a rămas cu același conținut și după modificările survenite prin Legea nr. 76/2012 și prin Legea nr. 138/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative conexe (Legea nr. 138/2014), astfel că procedura de conciliere prevăzută de vechiul Cod de procedură civilă s-a considerat că a rămas aplicabilă în cazul contractelor administrative cu valoare de procedură prealabilă obligatorie; - practic, prevederile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, încă din forma sa inițială, nu au mai fost puse în acord cu evoluția ulterioară a normelor civile și procesual civile, caracterizată de eliminarea distincției dintre actele juridice civile și cele comerciale, ca expresie a unicității dreptului civil, și, în mod corelativ, de eliminarea din cadrul normativ a reglementării procedurii concilierii directe, ce forma obiectul de reglementare a dispozițiilor art. 720 1 din Codul de procedură civilă de la 1865; - prevederile art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004 căzuseră în desuetudine, astfel că, în lipsa unor prevederi exprese cuprinse în legi speciale, forma procedurii prealabile în cazul contractelor administrative urma a fi stabilită prin raportare la dispozițiile de drept comun ale art. 7 alin. (1), înainte de învestirea instanței cu un litigiu privind încheierea/modificarea/executarea/încetarea unui contract administrativ, fiind, așadar, suficientă adresarea unei notificări părții contractante, prin care să fie adusă la cunoștința acesteia pretenția sau nemulțumirea concretă; corespondența purtată între părți a fost considerată suficientă pentru atingerea scopului propus de art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004; - această interpretare este întărită și de noile modificări ale art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, intervenite prin Legea nr. 212/2018 pentru modificarea și completarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 și a altor acte normative (Legea nr. 212/2018), care prevăd necesitatea plângerii prealabile în materia litigiilor legate (numai) de încheierea și anularea actelor administrative - actuala intenție a legiuitorului fiind neechivocă; - obligația parcurgerii procedurii prealabile administrative incumbă și autorității publice, atunci când are calitatea de reclamantă, legiuitorul nefăcând nicio distincție după cum procedura judiciară este inițiată de autoritatea publică sau nu, la aceeași concluzie ajungându-se și prin aplicarea principiului egalității în fața legii.

De asemenea, a rezultat o orientare minoritară, conform căreia nu este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, în situația în care acțiunea având ca obiect nulitatea, anularea, executarea, rezilierea sau rezoluțiunea unui contract administrativ este formulată de o autoritate publică ori de această autoritate la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internațional.

S-au pronunțat, respectiv și-au exprimat opinia în acest sens curțile de apel Timișoara (Secția contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 3.406 din 29 mai 2017) și Bacău (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - o opinie), tribunalele Hunedoara (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal) și Olt (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 397 din 12.04.2017).

S-a susținut în sprijinul acestei orientări că, în condițiile în care art. 720 1 din Codul de procedură civilă a fost abrogat, autoritatea publică nu este ținută sa se adreseze, înainte de declanșarea litigiului, părții contractante, legea prevăzând obligativitatea parcurgerii etapei plângerii prealabile doar pentru persoana vătămată, astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004.

Referitor la cele cinci hotărâri judecătorești (Decizia nr. 236/2017 a Curții de Apel București - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, deciziile nr. 360/2017 și nr. 187/2017 ale Curții de Apel Oradea - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, Sentința nr. 446/2017 a Tribunalului Brăila - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și Decizia nr. 2.031/2017 a Curții de Apel Constanța), indicate în încheierea de sesizare, se constată că primele trei hotărâri judecătorești sunt în sensul opiniei majoritare menționate anterior, cea de a patra este în sens contrar, iar ultima nu a fost identificată. VII. Răspunsul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Prin Adresa nr. 2.220/C/2.993/III-5/2018 din 26.09.2018, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că la nivelul Secției judiciare - Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Jurisprudența Curții Constituționale

Cu privire la dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, Curtea Constituțională a reținut, prin Decizia nr. 541 din 28 aprilie 2011 5 , următoarele: 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 509 din 19 iulie 2011. "În jurisprudența sa, Curtea a reținut în mod constant că egalitatea nu înseamnă uniformitate și că la situații diferite sunt permise tratamente juridice diferite, în măsura în care există o justificare obiectivă și rezonabilă. Astfel, prin Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, Plenul Curții Constituționale a statuat că nu este contrară principiului egalității instituirea unor reguli procedurale speciale, cât timp ele asigură egalitatea juridică a cetățenilor în utilizarea lor. Principiul egalității în fața legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situații care, în funcție de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea, el nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune soluții diferite pentru situații diferite, ipoteză aplicabilă cauzei de față. Totodată, Curtea reține că obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile nu reprezintă o nesocotire a accesului liber la justiție, legiuitorul înțelegând să reglementeze și în această materie o procedură extrajudiciară care să ofere părților posibilitatea de a se înțelege asupra eventualelor pretenții ale reclamantului, fără implicarea instanței judecătorești. În cazul în care însă părțile nu reușesc să își concilieze interesele în acest mod, au dreptul neîngrădit de a sesiza instanța competentă, care va analiza pretențiile acestora în cadrul unui proces care va satisface toate garanțiile specifice unui proces echitabil." IX. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (7) din Codul de procedură civilă, s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din același cod pentru declanșarea mecanismului privind pronunțarea unei hotărâri prealabile și s-a propus soluția de respingere a sesizării ca inadmisibilă. X. Înalta Curte de Casație și Justiție

Examinând sesizarea, raportul întocmit de judecătorul- raportor și chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, constată următoarele:

Înainte de cercetarea în fond a chestiunii de drept supuse dezlegării, Înalta Curte de Casație și Justiție trebuie să analizeze regularitatea actului de sesizare și îndeplinirea cerințelor legale de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 519-520 din Codul de procedură civilă.

Conform art. 520 alin. (1) din Codul de procedură civilă, "Sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție se face de către completul de judecată după dezbateri contradictorii, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 519, prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac. Dacă prin încheiere se dispune sesizarea, aceasta va cuprinde motivele care susțin admisibilitatea sesizării potrivit dispozițiilor art. 519, punctul de vedere al completului de judecată și al părților".

Rezultă din aceste dispoziții legale că, în ceea ce privește regularitatea actului de sesizare, se impune ca încheierea de sesizare să cuprindă motivele care susțin admisibilitatea sesizării, punctul de vedere al completului de judecată și al părților.

Din examinarea actului de sesizare se constată că instanța de trimitere a arătat succint motivele pentru care a apreciat admisibilă sesizarea și punctele de vedere ale părților, însă nu a indicat motivele pentru care a apreciat dificultatea problemei de drept în discuție și nu a expus un punct de vedere concret asupra fondului chestiunii de drept a cărei dezlegare o solicită.

Deși legiuitorul nu a reglementat, printr-o normă expresă, soluțiile posibile într-o asemenea ipoteză, este neîndoielnic faptul că instanța de trimitere trebuie să își exprime propria opinie cu privire la chestiunea de drept formulată pentru rezolvarea de principiu. Indicarea problemei de drept calificate de instanța de trimitere ca fiind o chestiune de drept și simpla afirmare a faptului că este necesară interpretarea unor dispoziții legale nu sunt suficiente pentru a se considera că instanța de trimitere a exprimat un punct de vedere asupra chestiunii în discuție. Este necesară nu numai menționarea problemei de drept și afirmarea faptului că există argumente care pot susține fiecare dintre cele două modalități de interpretare, ci și prezentarea concretă a acestora și a motivelor pentru care există o dificultate reală de interpretare care justifică o rezolvare de principiu.

În acest sens, în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept s-a reținut că "O interpretare gramaticală a dispozițiilor evocate permite concluzia că legiuitorul imprimă, prin enumerare, două cerințe, de a reda motivele care susțin admisibilitatea, dar și de a reda punctul de vedere al părților și al instanței asupra fondului chestiunii de drept. O interpretare contrară, în sensul că obligația completului care a formulat sesizarea este de a-și spune punctul de vedere doar asupra admisibilității, ar atribui textului de lege un caracter redundant și l-ar face, prin această interpretare, lipsit de efecte." 6 . 6 Decizia nr. 87 din 20 noiembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 52 din 18 ianuarie 2018.

În ceea ce privește admisibilitatea sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă prevăd următoarele: "Dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective, este nouă și asupra acesteia înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată".

Rezultă următoarele condiții de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: existența unei cauze aflate în curs de judecată, în ultimă instanță, în competența legală a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a curții de apel sau a tribunalului; ivirea unei chestiuni de drept care prezintă caracter de noutate, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată; asupra chestiunii de drept Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat și să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare; modalitatea prin care Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat asupra chestiunii de drept presupune pronunțarea unei decizii în recurs în interesul legii sau a unei hotărâri prealabile, dar și o decizie pronunțată într-un recurs în casație, în măsura în care aceasta a fost dată publicității de așa manieră încât să fie cunoscută de titularii unor asemenea sesizări 7 . 7 Decizia nr. 28 din 21 septembrie 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 772 din 16 octombrie 2015.

Înalta Curte de Casație și Justiție a fost sesizată de un complet de judecată al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, legal învestit în ultimă instanță cu soluționarea unei cereri de chemare în judecată, formulată la data de 27.05.2013, prin care reclamantul Ministerul Muncii, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice - Direcția generală Autoritate de management pentru Programul operațional sectorial pentru dezvoltarea resurselor umane, în calitate de achizitor, a solicitat, în contradictoriu cu pârâta - societate comercială, în calitate de prestator, anularea Contractului de servicii nr. 4.997/28.11.2008 încheiat între cele două părți ca urmare a parcurgerii unei proceduri de atribuire în temeiul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Cererea de chemare în judecată a fost soluționată în fond de Tribunalul București - Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2.530 din 21.04.2017, prin Încheierea din 17.03.2017 fiind respinsă excepția lipsei procedurii prealabile.

Împotriva Încheierii din data de 17.03.2017 și a Sentinței nr. 2.530 din data de 21.04.2017 a declarat recurs pârâta, solicitând admiterea excepției lipsei procedurii prealabile și respingerea acțiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar casarea sentinței atacate și respingerea acțiunii ca nefondată.

Potrivit dispozițiilor art. 286 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată ce formează obiectul cauzei în care s-a formulat prezenta sesizare, "Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică se soluționează în primă instanță de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante", iar recursul se soluționează de curtea de apel în baza dispozițiilor art. 287 16 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, în modalitatea în care au fost interpretate de Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia în interesul legii nr. 20 din 5 octombrie 2015 8 , prin care s-a stabilit că hotărârea pronunțată de către secția de contencios administrativ a tribunalului în asemenea litigii poate fi atacată numai cu recurs. Hotărârea pronunțată de Curtea de Apel București va fi definitivă, potrivit art. 634 alin. (1) pct. 5 din Codul de procedură civilă. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 898 din 3 decembrie 2015.

Se constată însă că sesizarea nu îndeplinește condiția noutății problemei de drept supuse dezlegării, cerință care, așa cum rezultă din dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă, este distinctă de cea care impune ca Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat asupra respectivei chestiuni și ca aceasta să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii.

Condițiile de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă trebuie întrunite cumulativ, astfel că neîndeplinirea uneia dintre acestea conduce la inadmisibilitatea sesizării și face de prisos analizarea celorlalte condiții.

Dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă nu definesc noțiunea de "noutate", astfel că revine Înaltei Curți de Casație și Justiție, sesizată cu pronunțarea unei hotărâri prealabile, să stabilească dacă problema de drept a cărei dezlegare se solicită este nouă.

În mod evident, cerința noutății este îndeplinită atunci când problema de drept își are izvorul în reglementări recent intrate în vigoare, iar instanțele nu i-au dat încă o anumită interpretare și aplicare la nivel jurisprudențial. În același timp însă condiția noutății poate fi îndeplinită și de chestiuni noi de drept generate de un act normativ mai vechi, în situația în care aplicarea unei norme vechi a devenit de actualitate și nu există jurisprudență cu privire la interpretarea acestora sau dacă se impune clarificarea unei asemenea norme într-un nou context legislativ din care rezultă dificultăți de interpretare.

Caracterul de noutate se pierde pe măsură ce chestiunea de drept a primit o dezlegare din partea instanțelor, în urma unei interpretări adecvate, justificate; pe cale de consecință, prezintă importanță, sub acest aspect, existența unei practici judiciare constante în materie.

În cauză, noutatea chestiunii de drept a cărei dezlegare se solicită este justificată de instanța de trimitere prin faptul că dispozițiile art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă au fost abrogate la data intrării în vigoare, 15.02.2013, a noului Cod de procedură civilă, aplicabil în cauză. De asemenea, se invocă faptul că instanțele de judecată au interpretat diferit obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile, fiind menționate hotărâri judecătorești indicate de recurenta-pârâtă, și se arată că, față de argumentele care pot susține fiecare dintre cele două modalități de interpretare, devine necesară o interpretare uniformă și oficială a normei juridice a cărei lămurire se cere, pentru a se evita apariția practicii judiciare neunitare, apreciindu-se că practica divergentă este încă în fază incipientă.

Pe de o parte, este de observat faptul că eventuala existență a unei practici judiciare neunitare consolidate cu privire la problema de drept în discuție conduce la concluzia că Înalta Curte de Casație și Justiție nu se mai poate pronunța prin hotărâre prealabilă în procedura prevăzută de dispozițiile art. 519-521 din Codul de procedură civilă, întrucât scopul acesteia, preîntâmpinarea apariției unei astfel de practici, nu mai poate fi atins, condiția noutății chestiunii de drept constituind unul din elementele de diferențiere între cele două mecanisme de unificare a practicii judiciare reglementate de noul Cod de procedură civilă, hotărârea prealabilă pentru dezlegarea unor chestiuni de drept și recursul în interesul legii.

Pe de altă parte, deși, aparent, au fost invocate argumente în favoarea noutății, determinate de necesitatea unor clarificări în contextul legislativ generat de abrogarea dispozițiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă privind concilierea, la care trimit dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, din jurisprudența Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție și a celorlalte instanțe, prezentată anterior, rezultă că, ulterior intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, instanțele de judecată au pronunțat hotărâri cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării pentru care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile, care a format și obiectul discuțiilor purtate cu ocazia întâlnirii dedicate discutării aspectelor de practică neunitară în materia dreptului administrativ și fiscal, desfășurată la Suceava în perioada 23-24 octombrie 2014, organizată în cadrul măsurilor privind unificarea practicii judiciare.

În contextul legislativ creat de abrogarea dispozițiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă privind concilierea, la care trimit dispozițiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, care prevăd procedura prealabilă în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative, dar în lipsa abrogării sau modificării art. 7 alin. (6) prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită s-a clarificat în practica și în opinia majoritară a instanțelor de judecată, în sensul interpretării că, deși dispozițiile art. 720 1 din Codul de procedură civilă anterior nu se mai regăsesc în noul Cod de procedură civilă, procedura administrativă prealabilă rămâne obligatorie în materia contractelor administrative, în temeiul dispozițiilor art. 7 alin. (1) și (6) din Legea nr. 554/2004, care reglementează în mod imperativ formularea plângerii prealabile, inclusiv în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative, normele legale în discuție nefăcând nicio distincție în raport cu partea din contractul administrativ care formulează cererea de chemare în judecată și motivele acesteia.

Orientarea majoritară a instanțelor spre o