Decizia nr. 75 din 5 noiembrie 2018

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Încheierea din 14 mai 2018, pronunţată în Dosarul nr. 2.371/3/2014*, a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile prin care să se dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea întrebare: „Faţă de abrogarea expresă a dispoziţiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă, este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, reglementate de art. 7 alin. (6) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul acţiunilor având ca obiect nulitatea, anularea, executarea, rezilierea sau rezoluţiunea unui contract administrativ, inclusiv în situaţia în care acţiunea este formulată de o autoritate publică, precum şi în situaţia în care acţiunea este formulată de o autoritate publică la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internaţional?”. II. Expunerea succintă a procesului în cadrul căruia a fost formulată sesizarea în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 27.05.2013, reclamantul Ministerul Muncii, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice – Direcţia generală Autoritate de management pentru Programul operaţional sectorial pentru dezvoltarea resurselor umane a solicitat, în contradictoriu cu pârâta – societate comercială, anularea Contractului de servicii nr. 4.997/28.11.2008, pentru cauză imorală.

Reclamantul a susţinut, în esenţă, că au fost încălcate prevederile art. 70 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006), întrucât pârâta a angajat în funcţia de expert pe termen scurt pentru diverse activităţi ce urmau a fi prestate în cadrul proiectului, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, o persoană care a fost implicată în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.

Prin întâmpinare, pârâta a invocat excepţia lipsei procedurii prealabile şi a solicitat respingerea acţiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar ca nefondată.

Prin Sentinţa nr. 3.979 din 11.12.2013, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale, invocată din oficiu, şi a declinat competenţa în favoarea Tribunalului Bucureşti – Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin Sentinţa nr. 3.120 din 28.04.2015, Tribunalul Bucureşti – Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei procedurii prealabile invocate de pârâtă şi a respins acţiunea, ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentinţe reclamantul a formulat recurs, care a fost admis prin Decizia nr. 1.143 din 3.03.2016 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, fiind casată sentinţa atacată şi trimisă cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă. Instanţa de casare a reţinut că, deşi recurentul-reclamant a invocat, în combaterea excepţiei de inadmisibilitate pentru lipsa procedurii prealabile, motive pentru care aprecia că o asemenea excepţie este neîntemeiată, aceste motive nu au fost analizate de către prima instanţă.

În rejudecare, prin Încheierea de şedinţă din 17.03.2017, Tribunalul Bucureşti – Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei procedurii prealabile, reţinând că nu este necesară îndeplinirea procedurii prealabile, potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (6) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 554/2004), în forma în vigoare la data formulării acţiunii, care prevăd că plângerea prealabilă, în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative, are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător.

A reţinut instanţa de fond că, fiind vorba de o acţiune înregistrată pe rolul instanţei judecătoreşti după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, respectiv după data de 15.02.2013, reglementările referitoare la concilierea directă în litigiile dintre profesionişti din vechiul Cod de procedură civilă (art. 720 1 -720 10 ) nu se mai regăsesc în noul Cod de procedură civilă, astfel că nu sunt aplicabile în cauză, iar invocarea de către pârâtă a dispoziţiilor art. 286 şi 287 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în forma în vigoare la 28.11.2008, nu schimbă concluzia caracterului neîntemeiat al excepţiei inadmisibilităţii. Nu era necesară îndeplinirea procedurii prealabile nici în raport cu dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, dat fiind specificul raporturilor juridice stabilite între părţile semnatare ale contractului şi contextul în care a fost formulată acţiunea, respectiv o investigaţie efectuată de Oficiul European de Luptă Anti-fraudă (O.L.A.F.), pentru care este prevăzută o procedură specială. În ceea ce priveşte invocarea de către pârâtă a clauzei de la art. 22 din Contractul de servicii nr. 4.997/28.11.2008, s-a arătat că nu poate fi avută în vedere ca temei al pretinsei obligaţii de îndeplinire a procedurii prealabile, deoarece aplicarea clauzei respective nu poate fi extinsă la alte situaţii decât cele la care se referă şi asupra cărora părţile contractante au convenit prin manifestarea expresă de voinţă.

Prin Sentinţa nr. 2.530 din 21.04.2017, Tribunalul Bucureşti – Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, a constatat nulitatea Contractului de servicii nr. 4.997/28.11.2008 şi a obligat pârâta la restituirea către reclamant a sumelor achitate în baza acestui contract.

Împotriva Încheierii de şedinţă din data de 17.03.2017 şi a Sentinţei nr. 2.530 din 21.04.2017 a declarat recurs pârâta, a solicitat admiterea excepţiei lipsei procedurii prealabile şi respingerea acţiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii ca nefondată.

În recurs, prin cererea depusă la dosar în data de 13.11.2017, recurenta-pârâtă a solicitat sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile. III. Dispoziţiile legale supuse interpretării

Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ: „Art. 7. – Procedura prealabilă (1) Înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. (1 1 ) În cazul actului administrativ normativ, plângerea prealabilă poate fi formulată oricând. (2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi în ipoteza în care legea specială prevede o procedură administrativ-jurisdicţională, iar partea nu a optat pentru aceasta. (3) Este îndreptăţită să introducă plângere prealabilă şi persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept, din momentul în care a luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenţa acestuia, în limitele termenului de 6 luni prevăzut la alin. (7). (4) Plângerea prealabilă, formulată potrivit prevederilor alin. (1), se soluţionează în termenul prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. g). (5) În cazul acţiunilor introduse de prefect, Avocatul Poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici sau al celor care privesc cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe, precum şi în cazurile prevăzute la art. 2 alin. (2) şi la art. 4 nu este obligatorie plângerea prealabilă. (6) Plângerea prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificaţia concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile Codului de procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător. În acest caz, plângerea trebuie făcută în termenul de 6 luni prevăzut la alin. (7), care va începe să curgă: a) de la data încheierii contractului, în cazul litigiilor legate de încheierea lui; b) de la data modificării contractului sau, după caz, de la data refuzului cererii de modificare făcute de către una dintre părţi, în cazul litigiilor legate de modificarea contractului; c) de la data încălcării obligaţiilor contractuale, în cazul litigiilor legate de executarea contractului; d) de la data expirării duratei contractului sau, după caz, de la data apariţiei oricărei alte cauze care atrage stingerea obligaţiilor contractuale, în cazul litigiilor legate de încetarea contractului; e) de la data constatării caracterului interpretabil al unei clauze contractuale, în cazul litigiilor legate de interpretarea contractului. (7) 1 Plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, şi peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului. Termenul de 6 luni este termen de prescripţie.” 1 Dispoziţiile alin. (7) au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 797 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 707 din 19 octombrie 2007, astfel cum aceasta a fost rectificată, în măsura în care termenul de 6 luni de la data emiterii actului se aplică plângerii prealabile formulate de persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept. IV. Punctul de vedere al părţilor cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Recurenta-pârâtă a susţinut că procedura plângerii prealabile este obligatorie, conform art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, întrucât în materia contenciosului administrativ voinţa legiuitorului este în sensul obligativităţii procedurii prealabile; abrogarea dreptului comun, reprezentat de art. 720 1 din Codul de procedură civilă din 1865 nu produce efecte asupra normei speciale prevăzute la art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, singurul efect al dispariţiei procedurii concilierii comerciale fiind acela că procedura prealabilă administrativă nu mai este asimilată concilierii, având caracter de sine stătător; chiar dacă ar fi fost abrogată expres norma specială, rămânea aplicabilă regula generală prevăzută la alin. (1) al art. 7 din Legea nr. 554/2004; Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 76/2012), nu a modificat art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-pârâtă a opinat că şi autoritatea publică, atunci când are calitatea de reclamant, este obligată să parcurgă procedura prealabilă, atât timp cât în cazul contractelor administrative legiuitorul nu a făcut nicio distincţie după cum procedura judiciară este iniţiată de autoritatea publică sau nu ori la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internaţional, la aceeaşi concluzie ajungându-se şi prin aplicarea principiului egalităţii în faţa legii.

Intimatul-reclamant a susţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 70 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, intervine nulitatea de drept a contractului de achiziţie publică, care nu poate face obiectul unei negocieri sau al unei concilieri între părţile contractante. Prin urmare, faptul că se află în prezenţa unui contract administrativ nu este suficient pentru a se considera că în cauză trebuia parcursă procedura prealabilă reglementată de art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, câtă vreme chestiunea dedusă judecăţii nu priveşte niciuna dintre condiţiile enumerate în acest articol, ci nulitatea contractului pentru cauză imorală. Ca atare, chestiunea a cărei lămurire o solicită recurenta-pârâtă priveşte aspecte generale referitoare la contractele administrative, nicidecum situaţia care a generat litigiul, respectiv incidenţa art. 70 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Intimatul-reclamant a mai arătat că, la momentul sesizării instanţei (mai 2013), Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu cuprindea vreo normă care să prevadă că acest act normativ s-ar completa cu Legea nr. 554/2004, astfel că nu se poate susţine că sesizarea instanţei, în condiţiile art. 70 din ordonanţa de urgenţă sus-menţionată, ar fi condiţionată de parcurgerea procedurii prealabile reglementate la art. 7 din Legea nr. 554/2004. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea A. Cu privire la admisibilitatea sesizării

Instanţa de trimitere a apreciat că sunt îndeplinite toate cerinţele de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă, astfel: cauza este în curs de judecată, în ultimă instanţă, pe rolul unei instanţe competente, conform art. 287 16 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în modalitatea în care a fost interpretat prin Decizia nr. 20 din 5 octombrie 2015, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 898 din 3 decembrie 2015.

Referindu-se la condiţia ca de chestiunea de drept a cărei lămurire se cere să depindă soluţionarea pe fond a cauzei, instanţa care a formulat sesizarea a susţinut că aceasta este îndeplinită, făcând trimitere la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, potrivit căreia obiectul sesizării îl poate constitui atât o chestiune de drept material, cât şi una de drept procedural, dacă, prin consecinţele pe care le produc, interpretarea şi aplicarea normei de drept au aptitudinea să determine soluţionarea pe fond a cauzei, rezolvarea raportului de drept dedus judecăţii 2 . A susţinut instanţa de trimitere că, în cauză, admiterea recursului împotriva Încheierii de şedinţă din data de 17.03.2017, cu consecinţa admiterii excepţiei neîndeplinirii procedurii prealabile, va împiedica soluţionarea pe fond a cauzei, întrucât procedura prealabilă reprezintă o condiţie specială pentru exercitarea dreptului la acţiune, absenţa sa fiind sancţionată cu inadmisibilitatea acţiunii. 2 Deciziile nr. 1 din 18 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 43 din 20 ianuarie 2014; nr. 2 din 17 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 257 din 9 aprilie 2014; nr. 8 din 27 aprilie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 17 iunie 2015; nr. 9 din 4 aprilie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 400 din 26 mai 2016; nr. 2 din 30 ianuarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157 din 2 martie 2017.

De asemenea, Curtea de Apel Bucureşti a susţinut că problema de drept a cărei lămurire o solicită prezintă caracter de noutate, instanţa supremă nestatuând asupra acesteia şi nefăcând obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare.

S-a arătat că noutatea este generată de intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă şi necorelarea art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 cu măsura abrogării art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă, context în care instanţele de judecată au interpretat diferit obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile, recurenta-pârâtă identificând anumite hotărâri judecătoreşti (Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 236/2017, deciziile Curţii de Apel Oradea nr. 360/2017 şi nr. 187/2017, Sentinţa Tribunalului Brăila nr. 446/2017, Decizia Curţii de Apel Constanţa nr. 2.031/2017), astfel că, date fiind argumentele care pot susţine fiecare dintre cele două modalităţi de interpretare, devine necesară o interpretare uniformă şi oficială a normei juridice a cărei lămurire se cere, pentru a se evita apariţia practicii judiciare neunitare, instanţa de recurs apreciind că practica divergentă este încă în fază incipientă, fiind necesară recurgerea la mecanismul prevăzut de art. 519 din Codul de procedură civilă. B. Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării

Cu privire la modul de dezlegare a chestiunii de drept formulate, Curtea de Apel Bucureşti nu a exprimat punctul de vedere. VI. Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie

În jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost identificată Decizia nr. 216 din 3 februarie 2016 3 , ale cărei considerente sunt relevante cu privire la problema de drept supusă dezlegării. S-a reţinut prin această decizie că „Din economia reglementării Legii nr. 554/2004, rezultă că în cazul contractelor administrative este aplicabil regimul juridic de drept administrativ al acestei legi, atât în ceea ce priveşte litigiile referitoare la atribuirea acestor contracte de către autorităţile publice, cât şi în ceea ce priveşte litigiile care vizează încheierea, interpretarea, executarea şi încetarea contractelor administrative, potrivit art. 8 alin. (2) din lege”. 3 Publicată pe website-ul www.scj.ro.

Din Decizia nr. 44 din 11 iunie 2018 4 , Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a respins ca inadmisibilă sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la următoarea chestiune de drept: „Interpretarea dispoziţiilor art. 68 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 107/2017, în sensul de a se stabili dacă sunt incidente dispoziţiile art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în litigiile privind executarea contractelor de achiziţie publică”; în considerentele acestei decizii s-au reţinut următoarele: 4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 542 din 29 iunie 2018. „57. Orientarea majoritară a instanţelor spre o anumită interpretare a normelor analizate face ca, pe de o parte, chestiunea de drept supusă dezbaterii să îşi piardă caracterul de noutate, iar, pe de altă parte, ca problema de drept să nu mai prezinte o dificultate suficient de mare, în măsură să reclame intervenţia instanţei supreme prin pronunţarea unei hotărâri prealabile. 58. Or, aşa cum rezultă din jurisprudenţa analizată la punctul VI din prezenta decizie, chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită prin pronunţarea unei hotărâri prealabile şi-a clarificat înţelesul în practica şi în opinia majoritară a instanţelor, acestea stabilind că dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, în forma anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 107/2017, impun necesitatea efectuării procedurii prealabile prevăzute de Legea nr. 554/2004.”

La solicitarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, instanţele de judecată au comunicat jurisprudenţă şi/sau puncte de vedere referitoare la chestiunea de drept supusă dezlegării.

Din analiza acestora se desprinde o orientare majoritară, conform căreia este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, în cazul acţiunilor având ca obiect nulitatea, anularea, executarea, rezilierea sau rezoluţiunea unui contract administrativ, inclusiv în situaţia în care acţiunea este formulată de o autoritate publică sau de o autoritate publică la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internaţional, dacă legea specială nu prevede altfel.

S-au pronunţat, respectiv şi-au exprimat opinia în acest sens următoarele instanţe: – curţile de apel Bacău (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – o opinie), Bucureşti (Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 447 din 19.02.2015; deciziile nr. 4.222 din 23.10.2017 şi nr. 303 din 26.01.2017), Cluj (Secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal – deciziile nr. 2.871 din 9.05.2018, nr. 3.429 din 20.06.2018, nr. 3.352 din 13.06.2018, nr. 2.580 din 20.04.2018, nr. 1.646 din 09.06.2017 şi nr. 4.053 din 20.10.2017), Craiova (Secţia contencios administrativ şi fiscal), Galaţi (Secţia contencios administrativ şi fiscal), Oradea (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – deciziile nr. 2.756 din 18.06.2018 şi nr. 2.985 din 3.07.2018), Piteşti, Ploieşti (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 390 din 31.01.2018), Târgu Mureş (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 238 din 19.04.2017), Constanţa (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – deciziile nr. 677 din 3.07.2017, nr. 734 din 18.09.2017 şi nr. 757 din 20.09.2017); – tribunalele Sibiu (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal), Covasna (Secţia civilă – încheierile din 21 iunie 2018, pronunţată în Dosarul nr. 1.165/119/2017, şi din 2 octombrie 2015, pronunţată în Dosarul nr. 507/305/2015), Constanţa (Secţia de contencios administrativ şi fiscal – sentinţele nr. 1.732 din 24.10.2017, nr. 614 din 27.03.2017 şi nr. 385 din 23.02.2017), Tulcea (Secţia civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 106 din 25.01.2017), Mureş (Secţia contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 61 din 1 februarie 2017), Argeş (Secţia civilă – Încheierea din 16 februarie 2018, pronunţată în Dosarul nr. 3.632/280/2017, şi Sentinţa nr. 969 din 26.06.2017), Prahova (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – sentinţele nr. 1.265 din 30.09.2016 şi nr. 1.035 din 22.05.2017), Dâmboviţa (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal), Satu Mare (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 570 din 4.05.2016), Vrancea (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal), Iaşi (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal), Cluj (Secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă şi asigurări sociale – sentinţele nr. 2.034 din 11.04.2017 şi nr. 1.977 din 10.04.2017), Sălaj (Secţia civilă – sentinţele nr. 611 din 31.03.2017, nr. 86 din 17 ianuarie 2018 şi nr. 84 din 17 ianuarie 2018) şi Bistriţa-Năsăud (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – sentinţele nr. 225 din 20.03.2018 şi nr. 248 din 17.03.2017).

În sprijinul acestei orientări au fost invocate următoarele argumente: – concluziile consemnate în „Minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi curţile de apel, Suceava, 23-24 octombrie 2014” (pct. 10), conform cărora, „deşi dispoziţiile art. 720 1 din Codul de procedură civilă anterior, care se aplica «în mod corespunzător» litigiilor care au ca obiect contractele administrative şi care prevedeau procedura concilierii, nu se mai regăsesc în noul Cod de procedură civilă, concilierea – ca modalitate în care se realizează procedura administrativă prealabilă – rămâne obligatorie în materia contractelor administrative, în temeiul dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Întrucât nu mai există o reglementare amănunţită cu privire la termene, condiţii de fond şi formă, simpla corespondenţă dintre părţi este de natură să facă dovada îndeplinirii procedurii administrative prealabile, termenele aplicabile fiind cele prevăzute de art. 7 alin. (6) lit. a) -e) din Legea nr. 554/2004.”; – faţă de dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, care atribuie plângerii prealabile prevăzute de acest act normativ semnificaţia concilierii, aceasta este obligatorie, inclusiv pentru autoritatea publică, norma legală în discuţie nefăcând nicio distincţie în raport cu persoana care a formulat cererea de chemare în judecată; – ca modalitate concretă de realizare, procedura poate fi realizată printr-o notificare adresată de autoritatea publică, anterior sesizării instanţei, părţii contractante, notificare prin care să se solicite, după caz, încheierea contractului, încetarea totală sau parţială ori executarea unor obligaţii contractuale; – în forma în vigoare în prezent textul art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 reglementează, într-o manieră imperativă, formularea plângerii prealabile în termen de 6 luni, în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative; luând în considerare caracterul imperativ al normei, procedura prealabilă este obligatorie în cazul contractelor administrative, iar corespondenţa purtată între părţi trebuie să aibă ca obiect nulitatea, anularea, cererea de executare a obligaţiilor contractuale, declaraţia de reziliere sau rezoluţiune; – deşi Codul de procedură civilă nu mai conţine norma privind procedura de conciliere (art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă), art. 7 din Legea nr. 554/2004 a rămas cu acelaşi conţinut şi după modificările survenite prin Legea nr. 76/2012 şi prin Legea nr. 138/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative conexe (Legea nr. 138/2014), astfel că procedura de conciliere prevăzută de vechiul Cod de procedură civilă s-a considerat că a rămas aplicabilă în cazul contractelor administrative cu valoare de procedură prealabilă obligatorie; – practic, prevederile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, încă din forma sa iniţială, nu au mai fost puse în acord cu evoluţia ulterioară a normelor civile şi procesual civile, caracterizată de eliminarea distincţiei dintre actele juridice civile şi cele comerciale, ca expresie a unicităţii dreptului civil, şi, în mod corelativ, de eliminarea din cadrul normativ a reglementării procedurii concilierii directe, ce forma obiectul de reglementare a dispoziţiilor art. 720 1 din Codul de procedură civilă de la 1865; – prevederile art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004 căzuseră în desuetudine, astfel că, în lipsa unor prevederi exprese cuprinse în legi speciale, forma procedurii prealabile în cazul contractelor administrative urma a fi stabilită prin raportare la dispoziţiile de drept comun ale art. 7 alin. (1), înainte de învestirea instanţei cu un litigiu privind încheierea/modificarea/executarea/încetarea unui contract administrativ, fiind, aşadar, suficientă adresarea unei notificări părţii contractante, prin care să fie adusă la cunoştinţa acesteia pretenţia sau nemulţumirea concretă; corespondenţa purtată între părţi a fost considerată suficientă pentru atingerea scopului propus de art. 7 alin. (6) teza I din Legea nr. 554/2004; – această interpretare este întărită şi de noile modificări ale art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, intervenite prin Legea nr. 212/2018 pentru modificarea şi completarea Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi a altor acte normative (Legea nr. 212/2018), care prevăd necesitatea plângerii prealabile în materia litigiilor legate (numai) de încheierea şi anularea actelor administrative – actuala intenţie a legiuitorului fiind neechivocă; – obligaţia parcurgerii procedurii prealabile administrative incumbă şi autorităţii publice, atunci când are calitatea de reclamantă, legiuitorul nefăcând nicio distincţie după cum procedura judiciară este iniţiată de autoritatea publică sau nu, la aceeaşi concluzie ajungându-se şi prin aplicarea principiului egalităţii în faţa legii.

De asemenea, a rezultat o orientare minoritară, conform căreia nu este obligatorie parcurgerea procedurii prealabile, în situaţia în care acţiunea având ca obiect nulitatea, anularea, executarea, rezilierea sau rezoluţiunea unui contract administrativ este formulată de o autoritate publică ori de această autoritate la recomandarea/propunerea unui organism de control intern sau internaţional.

S-au pronunţat, respectiv şi-au exprimat opinia în acest sens curţile de apel Timişoara (Secţia contencios administrativ şi fiscal – Decizia nr. 3.406 din 29 mai 2017) şi Bacău (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – o opinie), tribunalele Hunedoara (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal) şi Olt (Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal – Sentinţa nr. 397 din 12.04.2017).

S-a susţinut în sprijinul acestei orientări că, în condiţiile în care art. 720 1 din Codul de procedură civilă a fost abrogat, autoritatea publică nu este ţinută sa se adreseze, înainte de declanşarea litigiului, părţii contractante, legea prevăzând obligativitatea parcurgerii etapei plângerii prealabile doar pentru persoana vătămată, astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004.

Referitor la cele cinci hotărâri judecătoreşti (Decizia nr. 236/2017 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, deciziile nr. 360/2017 şi nr. 187/2017 ale Curţii de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Sentinţa nr. 446/2017 a Tribunalului Brăila – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi Decizia nr. 2.031/2017 a Curţii de Apel Constanţa), indicate în încheierea de sesizare, se constată că primele trei hotărâri judecătoreşti sunt în sensul opiniei majoritare menţionate anterior, cea de a patra este în sens contrar, iar ultima nu a fost identificată. VII. Răspunsul Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin Adresa nr. 2.220/C/2.993/III-5/2018 din 26.09.2018, Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că la nivelul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Jurisprudenţa Curţii Constituţionale

Cu privire la dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, Curtea Constituţională a reţinut, prin Decizia nr. 541 din 28 aprilie 2011 5 , următoarele: 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 509 din 19 iulie 2011. „În jurisprudenţa sa, Curtea a reţinut în mod constant că egalitatea nu înseamnă uniformitate şi că la situaţii diferite sunt permise tratamente juridice diferite, în măsura în care există o justificare obiectivă şi rezonabilă. Astfel, prin Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, Plenul Curţii Constituţionale a statuat că nu este contrară principiului egalităţii instituirea unor reguli procedurale speciale, cât timp ele asigură egalitatea juridică a cetăţenilor în utilizarea lor. Principiul egalităţii în faţa legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea, el nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite, ipoteză aplicabilă cauzei de faţă. Totodată, Curtea reţine că obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile nu reprezintă o nesocotire a accesului liber la justiţie, legiuitorul înţelegând să reglementeze şi în această materie o procedură extrajudiciară care să ofere părţilor posibilitatea de a se înţelege asupra eventualelor pretenţii ale reclamantului, fără implicarea instanţei judecătoreşti. În cazul în care însă părţile nu reuşesc să îşi concilieze interesele în acest mod, au dreptul neîngrădit de a sesiza instanţa competentă, care va analiza pretenţiile acestora în cadrul unui proces care va satisface toate garanţiile specifice unui proces echitabil.” IX. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (7) din Codul de procedură civilă, s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din acelaşi cod pentru declanşarea mecanismului privind pronunţarea unei hotărâri prealabile şi s-a propus soluţia de respingere a sesizării ca inadmisibilă. X. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea, raportul întocmit de judecătorul- raportor şi chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită, constată următoarele:

Înainte de cercetarea în fond a chestiunii de drept supuse dezlegării, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie trebuie să analizeze regularitatea actului de sesizare şi îndeplinirea cerinţelor legale de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 519-520 din Codul de procedură civilă.

Conform art. 520 alin. (1) din Codul de procedură civilă, „Sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie se face de către completul de judecată după dezbateri contradictorii, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 519, prin încheiere care nu este supusă niciunei căi de atac. Dacă prin încheiere se dispune sesizarea, aceasta va cuprinde motivele care susţin admisibilitatea sesizării potrivit dispoziţiilor art. 519, punctul de vedere al completului de judecată şi al părţilor”.

Rezultă din aceste dispoziţii legale că, în ceea ce priveşte regularitatea actului de sesizare, se impune ca încheierea de sesizare să cuprindă motivele care susţin admisibilitatea sesizării, punctul de vedere al completului de judecată şi al părţilor.

Din examinarea actului de sesizare se constată că instanţa de trimitere a arătat succint motivele pentru care a apreciat admisibilă sesizarea şi punctele de vedere ale părţilor, însă nu a indicat motivele pentru care a apreciat dificultatea problemei de drept în discuţie şi nu a expus un punct de vedere concret asupra fondului chestiunii de drept a cărei dezlegare o solicită.

Deşi legiuitorul nu a reglementat, printr-o normă expresă, soluţiile posibile într-o asemenea ipoteză, este neîndoielnic faptul că instanţa de trimitere trebuie să îşi exprime propria opinie cu privire la chestiunea de drept formulată pentru rezolvarea de principiu. Indicarea problemei de drept calificate de instanţa de trimitere ca fiind o chestiune de drept şi simpla afirmare a faptului că este necesară interpretarea unor dispoziţii legale nu sunt suficiente pentru a se considera că instanţa de trimitere a exprimat un punct de vedere asupra chestiunii în discuţie. Este necesară nu numai menţionarea problemei de drept şi afirmarea faptului că există argumente care pot susţine fiecare dintre cele două modalităţi de interpretare, ci şi prezentarea concretă a acestora şi a motivelor pentru care există o dificultate reală de interpretare care justifică o rezolvare de principiu.

În acest sens, în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept s-a reţinut că „O interpretare gramaticală a dispoziţiilor evocate permite concluzia că legiuitorul imprimă, prin enumerare, două cerinţe, de a reda motivele care susţin admisibilitatea, dar şi de a reda punctul de vedere al părţilor şi al instanţei asupra fondului chestiunii de drept. O interpretare contrară, în sensul că obligaţia completului care a formulat sesizarea este de a-şi spune punctul de vedere doar asupra admisibilităţii, ar atribui textului de lege un caracter redundant şi l-ar face, prin această interpretare, lipsit de efecte.” 6 . 6 Decizia nr. 87 din 20 noiembrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 52 din 18 ianuarie 2018.

În ceea ce priveşte admisibilitatea sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, dispoziţiile art. 519 din Codul de procedură civilă prevăd următoarele: „Dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective, este nouă şi asupra acesteia înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, va putea solicita înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată”.

Rezultă următoarele condiţii de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: existenţa unei cauze aflate în curs de judecată, în ultimă instanţă, în competenţa legală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a curţii de apel sau a tribunalului; ivirea unei chestiuni de drept care prezintă caracter de noutate, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei în curs de judecată; asupra chestiunii de drept Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat şi să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare; modalitatea prin care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat asupra chestiunii de drept presupune pronunţarea unei decizii în recurs în interesul legii sau a unei hotărâri prealabile, dar şi o decizie pronunţată într-un recurs în casaţie, în măsura în care aceasta a fost dată publicităţii de aşa manieră încât să fie cunoscută de titularii unor asemenea sesizări 7 . 7 Decizia nr. 28 din 21 septembrie 2015, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 772 din 16 octombrie 2015.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată de un complet de judecată al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, legal învestit în ultimă instanţă cu soluţionarea unei cereri de chemare în judecată, formulată la data de 27.05.2013, prin care reclamantul Ministerul Muncii, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice – Direcţia generală Autoritate de management pentru Programul operaţional sectorial pentru dezvoltarea resurselor umane, în calitate de achizitor, a solicitat, în contradictoriu cu pârâta – societate comercială, în calitate de prestator, anularea Contractului de servicii nr. 4.997/28.11.2008 încheiat între cele două părţi ca urmare a parcurgerii unei proceduri de atribuire în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Cererea de chemare în judecată a fost soluţionată în fond de Tribunalul Bucureşti – Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 2.530 din 21.04.2017, prin Încheierea din 17.03.2017 fiind respinsă excepţia lipsei procedurii prealabile.

Împotriva Încheierii din data de 17.03.2017 şi a Sentinţei nr. 2.530 din data de 21.04.2017 a declarat recurs pârâta, solicitând admiterea excepţiei lipsei procedurii prealabile şi respingerea acţiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii ca nefondată.

Potrivit dispoziţiilor art. 286 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată ce formează obiectul cauzei în care s-a formulat prezenta sesizare, „Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”, iar recursul se soluţionează de curtea de apel în baza dispoziţiilor art. 287 16 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în modalitatea în care au fost interpretate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia în interesul legii nr. 20 din 5 octombrie 2015 8 , prin care s-a stabilit că hotărârea pronunţată de către secţia de contencios administrativ a tribunalului în asemenea litigii poate fi atacată numai cu recurs. Hotărârea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti va fi definitivă, potrivit art. 634 alin. (1) pct. 5 din Codul de procedură civilă. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 898 din 3 decembrie 2015.

Se constată însă că sesizarea nu îndeplineşte condiţia noutăţii problemei de drept supuse dezlegării, cerinţă care, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 519 din Codul de procedură civilă, este distinctă de cea care impune ca Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat asupra respectivei chestiuni şi ca aceasta să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii.

Condiţiile de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 519 din Codul de procedură civilă trebuie întrunite cumulativ, astfel că neîndeplinirea uneia dintre acestea conduce la inadmisibilitatea sesizării şi face de prisos analizarea celorlalte condiţii.

Dispoziţiile art. 519 din Codul de procedură civilă nu definesc noţiunea de „noutate”, astfel că revine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, sesizată cu pronunţarea unei hotărâri prealabile, să stabilească dacă problema de drept a cărei dezlegare se solicită este nouă.

În mod evident, cerinţa noutăţii este îndeplinită atunci când problema de drept îşi are izvorul în reglementări recent intrate în vigoare, iar instanţele nu i-au dat încă o anumită interpretare şi aplicare la nivel jurisprudenţial. În acelaşi timp însă condiţia noutăţii poate fi îndeplinită şi de chestiuni noi de drept generate de un act normativ mai vechi, în situaţia în care aplicarea unei norme vechi a devenit de actualitate şi nu există jurisprudenţă cu privire la interpretarea acestora sau dacă se impune clarificarea unei asemenea norme într-un nou context legislativ din care rezultă dificultăţi de interpretare.

Caracterul de noutate se pierde pe măsură ce chestiunea de drept a primit o dezlegare din partea instanţelor, în urma unei interpretări adecvate, justificate; pe cale de consecinţă, prezintă importanţă, sub acest aspect, existenţa unei practici judiciare constante în materie.

În cauză, noutatea chestiunii de drept a cărei dezlegare se solicită este justificată de instanţa de trimitere prin faptul că dispoziţiile art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă au fost abrogate la data intrării în vigoare, 15.02.2013, a noului Cod de procedură civilă, aplicabil în cauză. De asemenea, se invocă faptul că instanţele de judecată au interpretat diferit obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile, fiind menţionate hotărâri judecătoreşti indicate de recurenta-pârâtă, şi se arată că, faţă de argumentele care pot susţine fiecare dintre cele două modalităţi de interpretare, devine necesară o interpretare uniformă şi oficială a normei juridice a cărei lămurire se cere, pentru a se evita apariţia practicii judiciare neunitare, apreciindu-se că practica divergentă este încă în fază incipientă.

Pe de o parte, este de observat faptul că eventuala existenţă a unei practici judiciare neunitare consolidate cu privire la problema de drept în discuţie conduce la concluzia că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu se mai poate pronunţa prin hotărâre prealabilă în procedura prevăzută de dispoziţiile art. 519-521 din Codul de procedură civilă, întrucât scopul acesteia, preîntâmpinarea apariţiei unei astfel de practici, nu mai poate fi atins, condiţia noutăţii chestiunii de drept constituind unul din elementele de diferenţiere între cele două mecanisme de unificare a practicii judiciare reglementate de noul Cod de procedură civilă, hotărârea prealabilă pentru dezlegarea unor chestiuni de drept şi recursul în interesul legii.

Pe de altă parte, deşi, aparent, au fost invocate argumente în favoarea noutăţii, determinate de necesitatea unor clarificări în contextul legislativ generat de abrogarea dispoziţiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă privind concilierea, la care trimit dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, din jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a celorlalte instanţe, prezentată anterior, rezultă că, ulterior intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, instanţele de judecată au pronunţat hotărâri cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării pentru care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile, care a format şi obiectul discuţiilor purtate cu ocazia întâlnirii dedicate discutării aspectelor de practică neunitară în materia dreptului administrativ şi fiscal, desfăşurată la Suceava în perioada 23-24 octombrie 2014, organizată în cadrul măsurilor privind unificarea practicii judiciare.

În contextul legislativ creat de abrogarea dispoziţiilor art. 720 1 din vechiul Cod de procedură civilă privind concilierea, la care trimit dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, care prevăd procedura prealabilă în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative, dar în lipsa abrogării sau modificării art. 7 alin. (6) prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită s-a clarificat în practica şi în opinia majoritară a instanţelor de judecată, în sensul interpretării că, deşi dispoziţiile art. 720 1 din Codul de procedură civilă anterior nu se mai regăsesc în noul Cod de procedură civilă, procedura administrativă prealabilă rămâne obligatorie în materia contractelor administrative, în temeiul dispoziţiilor art. 7 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 554/2004, care reglementează în mod imperativ formularea plângerii preal