Decizia nr. 50/2020 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept — chestiunea de drept: următoarea chestiune de drept: 1. Dacă dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 pe

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept ce formează obiectul Dosarului nr. 3.199/1/2019 a fost constituit conform dispozițiilor art. 520 alin. (6) din Codul de procedură civilă raportat la art. XIX din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările ulterioare (Legea nr. 2/2013), și ale art. 36 alin. (2) lit. b) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat (Regulamentul).

Ședința este prezidată de doamna judecător Laura-Mihaela Ivanovici, președintele Secției I civile a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

La ședința de judecată participă doamna Elena Adriana Stamatescu, magistrat-asistent, desemnată în conformitate cu dispozițiile art. 38 din Regulament.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a luat în examinare sesizarea formulată de Tribunalul Timiș - Secția I civilă, în Dosarul nr. 24.956/325/2019, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile.

Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că la dosar s-au depus raportul, precum și suplimentul la raport întocmite de judecătorul-raportor, ce au fost comunicate părților, în conformitate cu dispozițiile art. 520 alin. (10) din Codul de procedură civilă; părțile nu au depus puncte de vedere asupra chestiunii de drept.

În urma deliberărilor, Înalta Curte de Casație și Justiție Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept rămâne în pronunțare asupra sesizării privind pronunțarea unei hotărâri prealabile. ÎNALTA CURTE, deliberând asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele: I. Titularul și obiectul sesizării

Tribunalul Timiș - Secția I civilă a dispus, prin Încheierea din 22 noiembrie 2019, în Dosarul nr. 24.956/325/2019, aflat pe rolul acestei instanțe, sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul dispozițiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la următoarea chestiune de drept: 1. Dacă dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea și combaterea violenței domestice, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 217/2003), se interpretează în sensul că, pentru a se dispune revocarea unui ordin de protecție, în toate cazurile, trebuie îndeplinite cumulativ cele trei condiții prevăzute de art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003? 2. În situația în care evaluarea riscului de recidivă prevăzută de art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003 nu trebuie efectuată decât atunci când agresorul este fie inculpat, fie în supravegherea serviciului de probațiune, care sunt condițiile pe care trebuie să le îndeplinească agresorii care nu sunt nici inculpați și nici în supravegherea serviciului de probațiune, în vederea revocării ordinului de protecție emis împotriva lor, în contextul modificării legislative intervenite prin Legea nr. 174/2018 privind modificarea și completarea Legii nr. 217/2003 pentru prevenirea și combaterea violenței în familie (Legea nr. 174/2018)?

Sesizarea a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 4 decembrie 2019 cu nr. 3.199/1/2019. II. Norma de drept intern ce formează obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la pronunțarea unei hotărâri prealabile

Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea și combaterea violenței domestice, republicată, cu modificările și completările ulterioare - forma de la data intrării în vigoare a Legii nr. 174/2018 privind modificarea și completarea Legii nr. 217/2003 pentru prevenirea și combaterea violenței în familie Art. 34. - "(1) Persoana împotriva căreia s-a dispus o măsură prin ordinul de protecție pe durata maximă poate solicita revocarea ordinului sau înlocuirea măsurii dispuse. (2) Revocarea se poate dispune dacă sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele condiții: a) agresorul a respectat interdicțiile sau obligațiile impuse; b) agresorul a urmat consiliere psihologică, psihoterapie, tratament de dezintoxicare ori orice altă formă de consiliere sau terapie care a fost stabilită în sarcina sa ori care i-a fost recomandată sau a respectat măsurile de siguranță, dacă asemenea măsuri s-au luat, potrivit legii; c) dacă există o evaluare a riscului de recidivă realizată potrivit competențelor de către un serviciu de probațiune, care indică un grad de risc suficient de scăzut și faptul că agresorul nu mai prezintă un real pericol pentru victima violenței domestice sau pentru familia acesteia, astfel cum este definită potrivit prevederilor art. 5. (...)"

Legea nr. 217/2003, în forma republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012 Art. 34. - "(1) Persoana împotriva căreia s-a dispus o măsură prin ordinul de protecție pe durata maximă poate solicita revocarea ordinului sau înlocuirea măsurii dispuse. (2) Revocarea se poate dispune dacă sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele condiții: a) agresorul a respectat interdicțiile sau obligațiile impuse; b) agresorul a urmat consiliere psihologică, psihoterapie, tratament de dezintoxicare ori orice altă formă de consiliere sau terapie care a fost stabilită în sarcina sa ori care i-a fost recomandată sau a respectat măsurile de siguranță, dacă asemenea măsuri s-au luat, potrivit legii; c) dacă există indicii temeinice că agresorul nu mai prezintă un real pericol pentru victima violenței sau pentru familia acesteia. (...)"

Alte norme de drept incidente Legea nr. 252/2013 privind organizarea și funcționarea serviciului de probațiune, cu modificările și completările ulterioare Art. 32. - "(1) În desfășurarea activității de probațiune, consilierii de probațiune: a) realizează evaluarea inculpaților, a minorilor aflați în executarea unei măsuri educative, respectiv a persoanelor supravegheate, din oficiu sau la solicitarea organelor judiciare, potrivit legii; b) sprijină instanța de judecată în procesul de individualizare a pedepselor și măsurilor educative; c) coordonează procesul de supraveghere a respectării măsurilor și executării obligațiilor stabilite în sarcina persoanelor supravegheate față de care instanța a dispus: amânarea aplicării pedepsei, suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, liberarea condiționată; d) coordonează procesul de supraveghere a respectării uneia dintre următoarele măsuri educative neprivative de libertate: stagiul de formare civică, supravegherea, consemnarea la sfârșit de săptămână, asistarea zilnică; e) coordonează executarea pedepsei amenzii prin prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității; f) derulează activități specifice în legătură cu persoanele private de libertate; g) îndeplinesc alte atribuții, conform legii. (...)" III. Expunerea succintă a procesului

Prin Cererea formulată la data de 9 septembrie 2019 reclamantul a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 34 din Legea nr. 217/2003, revocarea ordinului de protecție emis împotriva sa prin Sentința civilă nr. 7.096 din 24 mai 2019, pronunțată de Judecătoria Timișoara - Secția a II-a civilă, rămasă definitivă prin Decizia civilă nr. 53/CC din 30 iulie 2017, pronunțată de Tribunalul Timiș - Secția I civilă.

Prin Sentința civilă nr. 11.972 din 8 noiembrie 2019, pronunțată de Judecătoria Timișoara - Secția a II-a civilă, a fost respinsă cererea de revocare a ordinului de protecție, cu motivarea că nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003, pentru a se dispune revocarea ordinului de protecție emis împotriva reclamantului.

Reclamantul a depus în probațiune înscrisuri emanând de la diverse cabinete de terapie psihologică, cu scopul de a face dovada îndeplinirii benevole a condiției prevăzute în textul legii la lit. b), arătând concluziile favorabile ale psihoterapeuților.

În ceea ce privește evaluarea riscului de recidivă, dat fiind răspunsul Serviciului de Probațiune Timiș, care a apreciat că, față de dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 coroborat cu art. 32 alin. (1) din Legea nr. 252/2013 privind organizarea și funcționarea sistemului de probațiune, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 252/2013), nu are competența de a întocmi referatul de evaluare în prezenta cauză, s-a reținut că nu a fost îndeplinită condiția prevăzută la lit. c) a textului citat.

Instanța a constatat că reclamantul nu a depus la dosar o evaluare a riscului de recidivă realizată de un serviciu de probațiune, astfel cum prevede art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003, iar, conform art. 249 din Codul de procedură civilă, reclamantului îi revenea sarcina probei în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor pentru revocarea ordinului de protecție.

Instanța a dispus audierea minorilor Z și W în camera de consiliu, declarațiile acestora fiind atașate în dosar. În urma audierii minorilor, instanța a desprins concluzia că ambii copii se tem de tată, de reacțiile acestuia când sunt singuri cu el, retrăiesc activ starea de temere din perioada în care locuiau împreună, când tatăl lor îi lovea, ca măsură educativă sau ca refulare a stării sale de nervozitate ori ca reacție la năzbâtiile lor, astfel că minorii resimt ca pe o traumă aceste amintiri, dorința lor expresă fiind de a nu se întâlni curând cu reclamantul.

Instanța este obligată, înainte de orice evaluare a condițiilor de analiză a temeiniciei cererii reclamantului, să se aplece asupra interesului copiilor și asupra siguranței stării lor fizice și psihice.

Această condiție a lipsei stării de pericol pentru victimă și a temerii acesteia față de agresor trebuie îndeplinită cumulativ cu restul condițiilor pentru a se putea dispune revocarea ordinului de protecție.

Astfel, instanța a constatat că nu sunt întrunite cumulativ condițiile prevăzute de art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003, respingând ca neîntemeiată cererea formulată de reclamant având ca obiect revocarea ordinului de protecție.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamantul, solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinței apelate și revocarea ordinului de protecție, apreciind că sunt îndeplinite toate condițiile legale.

La termenul de judecată din data de 20 noiembrie 2019, instanța a pus în discuție sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile privind interpretarea dispozițiilor art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003.

Prin Încheierea pronunțată la 22 noiembrie 2019, Tribunalul Timiș - Secția I civilă a dispus sesizarea instanței supreme și, în temeiul dispozițiilor art. 520 alin. (2) din Codul de procedură civilă, suspendarea judecății. IV. Motivele reținute de titularul sesizării care susțin admisibilitatea procedurii

Prin Încheierea pronunțată la 22 noiembrie 2019, Tribunalul Timiș - Secția I civilă a constatat îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă.

Astfel, tribunalul este învestit cu soluționarea unei cauze în ultimă instanță, respectiv cu calea de atac a apelului într-o cauză având ca obiect revocarea unui ordin de protecție.

De lămurirea modului de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 depinde soluționarea pe fond a cauzei. Fiind solicitată de către instanța de fond efectuarea evaluării riscului de recidivă, Serviciul de Probațiune Timiș a trimis la dosarul cauzei Adresa cu nr. xxxxx/SPTM din 2 octombrie 2019, prin care a arătat că, potrivit dispozițiilor Legii nr. 252/2013, nu este de competența sa efectuarea evaluării riscului de recidivă decât în condițiile în care agresorul este fie inculpat, fie în supravegherea serviciului de probațiune, ca urmare a aplicării unei sancțiuni penale, fie liberat condiționat. Or, în cazul reclamantului nu există un referat de evaluare întocmit de către Serviciul de Probațiune Timiș.

În aceste condiții, problema de drept care se ridică este dacă, pentru a se dispune revocarea ordinului de protecție, este necesar să fie îndeplinite cumulativ toate cele trei condiții prevăzute de art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003.

În cazul în care evaluarea riscului de recidivă nu este necesară decât pentru agresorii care sunt fie inculpați, fie în supravegherea serviciului de probațiune, ca urmare a aplicării unei sancțiuni penale, fie liberați condiționat, se ridică întrebarea, pentru ceilalți agresori, împotriva cărora s-a emis ordin de protecție și care nu fac obiectul evaluării riscului de recidivă, ce condiții trebuie verificate pentru revocarea ordinului de protecție?

Se impune a se interpreta dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003, în condițiile în care, anterior modificării acestei dispoziții legale prin Legea nr. 174/2018, dispozițiile art. 34 alin. (2) lit. c) aveau următorul conținut: "c) dacă există indicii temeinice că agresorul nu mai prezintă un real pericol pentru victima violenței sau pentru familia acesteia", instanța de judecată având astfel posibilitatea efectuării propriei evaluări pe baza probelor de la dosar.

Problema de drept este nouă în sensul că nu a făcut obiectul niciunui recurs în interesul legii și nici nu s-a mai statuat asupra acesteia anterior de către Înalta Curte de Casație și Justiție. V. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Apelantul-reclamant a apreciat că nu este obligatorie îndeplinirea cumulativă a celor trei condiții, atât timp cât dispozițiile art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003 prevăd că acest raport se realizează potrivit competențelor. De aceea, obligativitatea depunerii raportului există doar în cazul în care serviciul de probațiune este competent.

Intimată-pârâtă apreciază că, în interpretarea prevederilor art. 34 din Legea nr. 217/2003, aceste condiții trebuie îndeplinite cumulativ, iar raportul întocmit de serviciul de probațiune este o condiție pentru revocarea ordinului de protecție.

După comunicarea raportului și a suplimentului de raport întocmite de judecătorul-raportor, în condițiile art. 520 alin. (10) din Codul de procedură civilă, părțile nu și-au exprimat punctul de vedere asupra chestiunii de drept. VI. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Completul de judecată învestit cu soluționarea apelului în Dosarul nr. 24.956/325/2019 a apreciat ca fiind necesară sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile, redând dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003, care prevăd că revocarea unui ordin de protecție se poate dispune dacă sunt îndeplinite cumulativ o serie de condiții și a constatat că Serviciul de Probațiune Timiș refuză efectuarea evaluării riscului de recidivă întrucât, potrivit dispozițiilor art. 32 din Legea nr. 252/2013, nu este de competența sa efectuarea acestei evaluări în afara cadrului procesual penal sau de executare a sancțiunilor penale.

De asemenea, a redat dispozițiile art. 32 alin. (1) din Legea nr. 252/2013 și a reținut că dispozițiile art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003 au fost modificate prin Legea nr. 174/2018, anterior acestei modificări nefiind prevăzută necesitatea efectuării unei evaluări de către serviciul de probațiune, ci doar îndeplinirea condiției de a exista indicii temeinice că agresorul nu mai prezintă un real pericol pentru victima violenței sau pentru familia acesteia. VII. Jurisprudența instanțelor naționale în materie

La solicitarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțele naționale au comunicat hotărâri judecătorești relevante, precum și puncte de vedere teoretice ale magistraților, care relevă existența a două orientări jurisprudențiale.

Astfel, unele instanțe au exprimat opinia că toate cele trei condiții prevăzute la alin. (2) al art. 34 din Legea nr. 217/2003 trebuie îndeplinite, iar în lipsa unui raport de evaluare emis de serviciul de probațiune nu se poate dispune revocarea ordinului de protecție, iar alte instanțe au exprimat opinia că nu este necesar să fie îndeplinită a treia condiție, fiind suficient să fie îndeplinite primele două cerințe ale art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003. S-a arătat că, în situația reclamanților care nu sunt implicați într-un proces penal, trebuie dovedită situația de pericol în care se află minorul sau un alt membru al familiei, prin orice mijloc de probă, nu neapărat prin raportul întocmit de serviciul de probațiune.

Instanțele naționale au comunicat și practică judiciară care ilustrează cele două orientări jurisprudențiale, după cum urmează: pentru prima orientare - Sentința civilă nr. 1.525 din 20 martie 2019, pronunțată de Judecătoria Sibiu - Secția civilă; sentințele civile nr. 307 din 10 aprilie 2019 și nr. 1.150 din 13 decembrie 2019, pronunțate de Judecătoria Vaslui; Sentința civilă nr. 1.020 din 23 iulie 2019, pronunțată de Judecătoria Beiuș; Decizia civilă nr. 252 din 16 decembrie 2019, pronunțată de Tribunalul Buzău - Secția I civilă, definitivă.

În acest sens sunt și opiniile teoretice exprimate de magistrații Judecătoriei Moinești, Tribunalului Neamț - Secția I civilă, Judecătoriei Roman, Tribunalului Giurgiu, judecătoriilor Giurgiu, Alexandria, Roșiori de Vede, Videle, Turnu Măgurele, Zimnicea, Dej, Baia Mare, Drobeta-Turnu Severin, Pașcani, Tribunalului Vaslui, judecătoriilor Buzău, Brașov, Galați, Brăila, Pașcani, Târgu Mureș, Timișoara, Tribunalului Buzău.

Cea de-a doua orientare este ilustrată de sentințele civile nr. 479 din 25 iulie 2018, respectiv nr. 885/C din 23 septembrie 2019, pronunțate de Judecătoria Vaslui, sentințele civile nr. 1.302 din 23 decembrie 2019, nr. 990 din 21 octombrie 2019, nr. 1.159 din 25 noiembrie 2019, nr. 1.242 din 11 decembrie 2019, pronunțate de Judecătoria Botoșani - Secția civilă, Decizia civilă nr. 33/A din 7 februarie 2019, pronunțată de Tribunalul pentru Minori și Familie Brașov.

În același sens sunt și opiniile exprimate de magistrații de pe raza Curții de Apel Craiova, Curții de Apel Constanța, Judecătoriei Piatra-Neamț, opinia majoritară în cadrul secțiilor a III-a - a V-a civile ale Tribunalului București și judecătoriilor din circumscripția acestuia, Tribunalului Ialomița, Judecătoriei Cornetu, Judecătoriei Bolintin-Vale, Tribunalului Teleorman, judecătoriilor Turnu Măgurele, Sighetu Marmației, Zalău, Drobeta-Turnu Severin, Târgu Jiu, Botoșani, Tulcea.

Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că la nivelul Secției judiciare - Serviciului judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară în vederea promovării unui eventual recurs în interesul legii în problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului

Problema de drept ce face obiectul întrebării prealabile este de natură să afecteze dreptul la viață privată și familială a persoanei care solicită ridicarea ordinului de protecție, în sensul că art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (Convenția) include, printre altele, legătura dintre tatăl biologic și copiii săi.

Or, acest aspect trebuie raportat la protejarea interesului superior al copilului în ceea ce privește ocrotirea integrității fizice și psihologice împotriva actelor de violență de natură fizică sau psihologică, ce poate fi subsumat dispozițiilor art. 8 coroborate însă cu dispozițiile art. 2 și 3 din Convenție.

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a reținut că există o abordare consacrată în dreptul internațional care susține ideea potrivit căreia, în toate deciziile referitoare la copii, trebuie să primeze interesul superior al acestora (Cauza Neulinger și Shuruk împotriva Elveției - Cererea nr. 41.615/07, Hotărârea din 6 iulie 2010, paragraful 135; Cauza X contra Letoniei - Cererea nr. 27.853/09, Hotărârea din 26 noiembrie 2013, paragraful 96 etc.). Totuși, trebuie avut în vedere că interesele părinților, în special cel de a avea o relație constantă cu copilul lor, rămân de o importanță deosebită în contextul protejării vieții de familie și că acestea pot fi limitate numai în cazurile când atmosfera de familie s-a dovedit deosebit de inadecvată, deci în circumstanțe excepționale, astfel încât autoritățile naționale trebuie, în practică, să depună toate eforturile pentru păstrarea relațiilor personale (Cauza Gnahore împotriva Franței - Cererea nr. 40.031/98, Hotărârea din 17 ianuarie 2001, paragraful 59, și Cauza Jansen împotriva Norvegiei - Cererea nr. 2.822/16, Hotărârea din 6 decembrie 2018, paragrafele 88-93).

În ceea ce privește protejarea integrității fizice și psihologice a unei persoane împotriva actelor săvârșite de alte persoane, Curtea a statuat că există obligația pozitivă în sarcina autorităților din statele membre de a menține și a aplica în practică un cadru juridic adecvat care să ofere protecție împotriva actelor de violență săvârșite de persoanele fizice (Cauza Soderman împotriva Suediei - Cererea nr. 5.786/08, Hotărârea din 12 noiembrie 2013, paragraful 80, Cauza Wetjen și alții împotriva Germaniei - cererile nr. 68.125/14 și nr. 72.204/14, paragraful 74, Cauza Tlapak și alții împotriva Germaniei - cererile nr. 11.308/16 și nr. 11.344/16, Hotărârea din 22 martie 2018, paragraful 89).

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a reținut, ca principiu general, că, atunci când trebuie să asigure respectarea adecvată a intereselor unei persoane, garantate de art. 8 din Convenție, instanțele au obligația: "să efectueze o analiză detaliată a întregii situații de familie și a unei întregi serii de factori, în special de natură factuală, emoțională și psihologică, materială și medicală și să realizeze o evaluare echilibrată și rezonabilă a respectivelor interese ale fiecărei persoane, cu preocuparea constantă de a găsi cea mai bună soluție pentru copil" (Cauza Petrov și X împotriva Rusiei - Cererea nr. 23.608/16, Hotărârea din 4 februarie 2019, paragrafele 98-102, Cauza Neulinger și Shuruk împotriva Elveției - Cererea nr. 41.615/07, Hotărârea din 6 iulie 2010, paragraful 139). IX. Jurisprudența Curții Constituționale

Din verificările efectuate rezultă că instanța de contencios constituțional nu s-a pronunțat asupra constituționalității dispozițiilor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003. X. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (8) din Codul de procedură civilă, judecătorul-raportor, referitor la fondul sesizării, a apreciat că, în situația în care instanța trebuie să verifice îndeplinirea cerințelor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 în vederea revocării unui ordin de protecție, iar reclamantul nu este implicat într-un proces penal, nu se impune ca serviciul de probațiune să emită un raport de evaluare asupra riscului de recidivă. În consecință, deși serviciul de probațiune nu va emite un raport asupra riscului de recidivă, instanței de judecată îi revine obligația de a efectua evaluarea riscului real pentru victima violenței domestice din partea persoanei împotriva căreia s-a emis ordinul de protecție, evaluare întemeiată pe probele dosarului, pentru a asigura un echilibru între protecția interesului superior al copilului sau, după caz, dreptul la viață, integritate corporală fizică și psihică al celorlalți membri ai familiei și dreptul la respectarea vieții private și de familie al reclamantului. XI. Înalta Curte de Casație și Justiție

Examinând sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, raportul întocmit de judecătorul-raportor și chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată, constată următoarele: Asupra admisibilității sesizării

Potrivit dispozițiilor art. 519 din Codul de procedură civilă: "Dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective, este nouă și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita Înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să dea o rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată."

Din cuprinsul prevederilor legale enunțate anterior se desprind condițiile de admisibilitate pentru declanșarea procedurii de sesizare în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, condiții care trebuie să fie întrunite cumulativ, respectiv: existența unei cauze aflate în curs de judecată; instanța care sesizează Înalta Curte de Casație și Justiție să judece cauza în ultimă instanță; cauza care face obiectul judecății să se afle în competența legală a unui complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului; soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată să depindă de chestiunea de drept a cărei lămurire se cere; chestiunea de drept a cărei lămurire se cere să fie nouă; chestiunea de drept să nu fi făcut obiectul statuării Înaltei Curți de Casație și Justiție și nici obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Primele trei condiții de admisibilitate sunt îndeplinite, întrucât litigiul în legătură cu care s-a formulat sesizarea este în curs de judecată și se află în competența legală a unui complet de judecată al tribunalului învestit să soluționeze cauza. Tribunalul învestit cu soluționarea apelului judecă în ultimă instanță, potrivit dispozițiilor art. 95 pct. 2, art. 483 alin. (2) și art. 634 alin. (1) pct. 4 din Codul de procedură civilă.

Este îndeplinită și condiția de admisibilitate privind ivirea unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată, întrucât între problemele de drept care fac obiectul sesizării și soluționarea cauzei există un raport de dependență. Astfel, elementul central al litigiului vizează interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003, referitoare la îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege pentru a revoca un ordin de protecție, acest aspect constituind una dintre criticile formulate în apel.

În ceea ce privește noutatea chestiunii de drept, în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție se arată că, în absența unei definiții legale a noțiunii de "noutate", verificarea acestei condiții ține de exercitarea atributului de apreciere a completului învestit cu soluționarea unei astfel de sesizări (a se vedea în acest sens deciziile Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nr. 1 din 17 februarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 9 aprilie 2014; nr. 3 din 14 aprilie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 437 din 16 iunie 2014; nr. 6 din 23 iunie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 691 din 22 septembrie 2014; nr. 13 din 8 iunie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 518 din 13 iulie 2015; nr. 14 din 8 iunie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 736 din 1 octombrie 2015; nr. 4 din 14 ianuarie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 132 din 19 februarie 2019; nr. 46 din 14 octombrie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 900 din 7 noiembrie 2019, etc.).

S-a statuat deja că cerința noutății este îndeplinită atunci când problema de drept își are izvorul în reglementări recent intrate în vigoare, iar instanțele încă nu au dat acesteia o anumită interpretare și aplicare la nivel jurisprudențial, de o anumită întindere sau consistență. Totodată, cerința noutății ar putea fi reținută ca îndeplinită în cazul în care s-ar impune anumite clarificări, într-un context legislativ nou, ale unei norme mai vechi (ipoteza așa-zisei reevaluări a interpretării normei).

În egală măsură, noutatea se poate raporta și la o normă mai veche, dar a cărei aplicare frecventă a devenit actuală mult ulterior intrării ei în vigoare (a se vedea Decizia Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nr. 10 din 20 octombrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 832 din 14 noiembrie 2014).

În sesizarea de față, problema de drept a cărei dezlegare se solicită este generată de modificările aduse art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003 prin Legea nr. 174/2018, lege intrată în vigoare la data de 21 iulie 2018. Din verificarea jurisprudenței instanțelor a rezultat existența unui număr mic de hotărâri judecătorești pronunțate de la această dată, soluțiile pronunțate nefiind însă unitare.

Pentru aceste argumente, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept constată că, în cauză, este îndeplinită condiția noutății. Asupra fondului sesizării

Problema de drept pe care o are de rezolvat instanța de judecată rezultă din modificarea dispozițiilor legale incidente în cauză și necorelarea lor cu alte acte normative, astfel încât interpretarea dispozițiilor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 relevă potențialul de a genera practică neunitară, chestiune care transpare din hotărârile trimise de instanțele din țară, dar și din opiniile divergente exprimate de acestea.

Litigiul ce face obiectul judecății în fața instanței de fond vizează revocarea unui ordin de protecție emis împotriva reclamantului, care apreciază că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru revocarea măsurii luate împotriva sa. Dispozițiile de drept incidente în cauză sunt cele ale art. 34 din Legea nr. 217/2003, iar instanța trebuie să verifice dacă sunt îndeplinite cerințele prevăzute de actul normativ arătat pentru a revoca ordinul de protecție.

Problema de drept ce face obiectul sesizării își are originea, pe de o parte, în faptul că una dintre cele trei condiții prevăzute de lege, în forma sa actuală, nu mai poate fi îndeplinită, iar pe de altă parte, instanța trebuie să aprecieze dacă se impune evaluarea riscului de recidivă și pentru reclamantul care nu este implicat într-un proces penal.

Pentru a lămuri chestiunea de drept este necesar a se prezenta configurația succesivă a dispozițiilor art. 34 din Legea nr. 217/2003, atât în forma sa inițială, cât și după modificarea intervenită prin Legea nr. 174/2018, corelarea textului menționat cu dispozițiile Legii nr. 252/2013, principiile de drept aplicabile în cauză, așa cum rezultă acestea din dreptul intern, dar și din legislația internațională și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Potrivit dispozițiilor art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003, în forma sa republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012: "c) dacă există indicii temeinice că agresorul nu mai prezintă un real pericol pentru victima violenței sau pentru familia acesteia."

După apariția Legii nr. 174/2018, care a modificat Legea nr. 217/2003, textul prevede următoarele: "c) dacă există o evaluare a riscului de recidivă realizată potrivit competențelor de către un serviciu de probațiune, care indică un grad de risc suficient de scăzut și faptul că agresorul nu mai prezintă un real pericol pentru victima violenței domestice sau pentru familia acesteia, astfel cum este definită potrivit prevederilor art. 5."

Această modificare a textului este necorelată cu dispozițiile art. 32 din Legea nr. 252/2013, în sensul că serviciul de probațiune poate efectua o evaluare a riscului de recidivă numai dacă persoana în cauză are calitatea de inculpat într-o cauză penală sau se află în executarea unei condamnări sau a unei alte măsuri prevăzute de lege. Cu alte cuvinte, serviciul de probațiune nu are competența legală de a efectua o evaluare a riscului dacă persoana împotriva căreia s-a emis un ordin de protecție nu este implicată într-o cauză penală sau nu se află în executarea unei sancțiuni penale.

Așa fiind, instanțele s-au confruntat cu problema de a stabili care sunt condițiile ce trebuie verificate în temeiul dispozițiilor art. 34 din Legea nr. 217/2003 pentru revocarea unui ordin de protecție, de vreme ce este evident că serviciul de probațiune nu va efectua o evaluare a riscului în afara existenței unui proces penal.

Statul român funcționează cu respectarea principiilor legalității și al separației puterilor în stat, pentru fiecare funcțiune a sa existând instituții și organisme înființate potrivit legii. Acestea pun în aplicare, în virtutea normelor ce le guvernează activitatea și scopului prevăzut de lege, mecanismele necesare funcționării societății în ansamblul său, conform principiilor statuate în Constituție [art. 1 alin. (5)].

Respectarea ordinii de drept, a dispozițiilor de drept constituțional și a legilor de funcționare a instituțiilor publice presupune, printre altele, ca fiecare instituție a statului să fie înființată prin lege, să funcționeze conform actului normativ de înființare și să își exercite competențele prevăzute de normele de drept.

Așa fiind, nu se poate pretinde serviciului de probațiune să efectueze o procedură sau să întocmească un act juridic ce excedează competenței sale prevăzute de lege - un asemenea act ar încălca principiul legalității, iar actul în sine ar fi lovit de nulitate pentru lipsa temeiului juridic al emiterii sale de către instituția în cauză.

Aceasta înseamnă că în situația în care instanța trebuie să verifice îndeplinirea cerințelor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 în vederea revocării unui ordin de protecție, iar reclamantul nu este implicat într-un proces penal, nu se impune ca serviciul de probațiune să emită un raport de evaluare asupra riscului de recidivă.

Trebuie subliniat că, deși serviciul de probațiune nu va emite un raport asupra riscului de recidivă, instanța nu este scutită de a efectua evaluarea riscului real pentru victima violenței domestice din partea persoanei împotriva căreia s-a emis ordinul de protecție, evaluare întemeiată pe probele dosarului, pentru a asigura protecția interesului superior al copilului sau, după caz, dreptul la viață, integritate corporală fizică și psihică al celorlalți membri ai familiei, precum și dreptul la respectarea vieții private și de familie al reclamantului.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2 din Legea nr. 217/2003, protecția și promovarea drepturilor victimelor violenței domestice se realizează, printre altele, în conformitate cu principiul legalității și principiul respectării drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Emiterea unui ordin de protecție impune menținerea unui echilibru între drepturile persoanei căreia îi sunt imputate actele de violență (emiterea ordinului de protecție vizând restrângerea dreptului la viață privată și a libertății de mișcare) și drepturile persoanei asupra căreia au fost exercitate actele de violență.

Din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, așa cum a fost menționată anterior, rezultă în mod neîndoielnic că instanțele, în aplicarea dispozițiilor art. 8 din Convenție, au obligația "să efectueze o analiză detaliată a întregii situații de familie și a unei întregi serii de factori, în special de natură factuală, emoțională și psihologică, materială și medicală, și să realizeze o evaluare echilibrată și rezonabilă a respectivelor interese ale fiecărei persoane, cu preocupare constantă de a găsi cea mai bună soluție pentru copil" (Cauza Petrov și X împotriva Rusiei, paragraful 98, Cauza Neulinger și Shuruk împotriva Elveției, paragraful 139 etc.)

Așadar, într-un proces care are ca obiect revocarea unui ordin de protecție, instanța poate verifica îndeplinirea tuturor cerințelor prevăzute de dispozițiile art. 34 din Legea nr. 217/2003, numai dacă persoana împotriva căreia s-a emis ordinul este implicată într-un proces penal sau se află în executarea unei sancțiuni penale.

În situația în care persoana împotriva căreia s-a emis un ordin de protecție nu este implicată într-un proces penal, principiul legalității se opune aplicării dispozițiilor art. 34 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 217/2003, astfel încât instanța nu va solicita un referat de evaluare a riscului de recidivă serviciului de probațiune.

Ocrotirea drepturilor membrilor familiei impune instanței să evalueze dacă există un pericol real pentru victimele violenței domestice, în sensul că protecția la care acestea sunt îndreptățite include obligația autorităților de a analiza detaliat situația pentru a lua o măsură care să corespundă standardului de protecție impus atât de normele de drept intern, cât și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

Lipsa efectuării unei evaluări proprii a instanței asupra situației de risc la care este expusă victima violenței domestice ar constitui o încălcare a obligației pozitive a statului de ocrotire a dreptului prevăzut de art. 8 în conjuncție cu protejarea art. 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Interpretarea sistematică și teleologică a dispozițiilor art. 34 din Legea nr. 217/2003 și ale art. 32 din Legea nr. 252/2013, coroborate cu aplicarea principiilor generale de drept, dar și a prevalenței dispozițiilor din tratatele internaționale relative la protecția drepturilor omului, permite următoarea concluzie:

În situația în care instanța trebuie să verifice îndeplinirea cerințelor art. 34 alin. (2) din Legea nr. 217/2003 în vederea revocării unui ordin de protecție, iar reclamantul nu este implicat într-un proces penal, nu se impune ca serviciul de probațiune să emită un raport de evaluare asupra riscului de recidivă.

În consecință, deși serviciul de probațiune nu va emite un raport asupra riscului de recidivă, instanței de judecată îi revine obligația de a efectua evaluarea riscului real pentru victima violenței domestice sau pentru familia acesteia din partea persoanei împotriva căreia s-a emis ordinul de protecție, evaluare întemeiată pe probele dosarului, pentru a asigura un echilibru între protecția interesului superior al copilului sau, după caz, dreptul la viață, integritate corporală fizică și psihică al celorlalți membri ai familiei și dreptul la respectarea vieții private și de familie al reclamantului.

Pentru toate aceste considerente,