ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 29/2016

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 1018 din 19/12/2016

Iulia Cristina Tarcea - președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție - președintele completului

Lavinia Curelea - președintele delegat al Secției I civile

Roxana Popa - președintele delegat al Secției a II-a civile

Ionel Barbă - președintele Secției de contencios administrativ și fiscal

Andreia Liana Constanda - judecător la Secția I civilă

Florentin Sorin Drăguț - judecător la Secția I civilă

Carmen Georgeta Negrilă - judecător la Secția I civilă

Cristina Petronela Văleanu - judecător la Secția I civilă

Mirela Vișan - judecător la Secția I civilă

Marian Budă - judecător la Secția a II-a civilă

Iulia Manuela Cîrnu - judecător la Secția a II-a civilă

Minodora Condoiu - judecător la Secția a II-a civilă

Rodica Dorin - judecător la Secția a II-a civilă

Rodica Zaharia - judecător la Secția a II-a civilă

Cezar Hîncu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Carmen Maria Ilie - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Eugenia Ion - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Iuliana Măiereanu - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Veronica Năstasie - judecător la Secția de contencios administrativ și fiscal

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept competent să judece sesizarea ce formează obiectul Dosarului nr. 1.991/1/2016, la care a fost conexat Dosarul nr. 2.597/1/2016, este legal constituit conform dispozițiilor art. 520 alin. 8 din Codul de procedură civilă și ale art. 27

5

alin. 1 din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința este prezidată de doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție.

La ședința de judecată participă doamna Ileana Peligrad, magistrat-asistent, desemnată în conformitate cu dispozițiile art. 27

6

din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a luat în examinare sesizările formulate de Curtea de Apel Iași - Secția litigii de muncă și asigurări sociale în dosarele nr. 3.918/99/2015 și 3.919/99/2015 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea "modului de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist, precum și a dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, republicată, prin raportare la art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 și art. 253 din Codul muncii, în sensul de a stabili dacă:

- dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist sunt derogatorii de la Codul muncii?

- în situația în care asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, inclusiv anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), acesta are dreptul la despăgubiri bănești stabilite la nivelul indemnizației de concediu?"

După prezentarea referatului cauzei, constatând că nu sunt chestiuni prealabile de discutat sau excepții de invocat, președintele completului, doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție, a declarat dezbaterile închise, iar completul de judecată a rămas în pronunțare asupra sesizărilor privind pronunțarea unei hotărâri prealabile.

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra chestiunilor de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularii și obiectul sesizărilor

Cererea de pronunțare a hotărârii prealabile a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 17 mai 2016 cu nr. 1.991/1/2016.

"Dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist sunt derogatorii de la Codul muncii?

În situația în care asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), acesta are dreptul la despăgubiri bănești stabilite la nivelul indemnizației de concediu de odihnă?".

II. Temeiul juridic al sesizărilor

III. Normele de drept intern care formează obiectul sesizărilor Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la pronunțarea unei hotărâri prealabile

Art. 1. -: (2) Prezentul cod se aplică și raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conțin dispoziții specifice derogatorii.

Art. 144. -: (1) Dreptul la concediu de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaților.

(2) Dreptul la concediu de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunțări sau limitări.

Art. 149. -: Salariatul este obligat să efectueze în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepția situațiilor expres prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat.

Art. 253. - (1) Angajatorul este obligat, în temeiul normelor și principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situația în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligațiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul.

(2) În cazul în care angajatorul refuză să îl despăgubească pe salariat, acesta se poate adresa cu plângere instanțelor judecătorești competente.

(3) Angajatorul care a plătit despăgubirea își va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei, în condițiile art. 254 și următoarele.

Art. 122. -: (3) Activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condițiile legii, se desfășoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecției copilului, încheiat cu direcția sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice:

[...]

d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activității desfășurate, cu excepția cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcție.

Art. 10. -: (1) Asistentul maternal profesionist are următoarele obligații privind copiii primiți în plasament sau încredințați:

[...]

f) să asigure continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepția cazului în care separarea de copiii plasați sau încredințați pentru această perioadă este autorizată de către angajator."

IV. Expunerea succintă a proceselor

În motivare s-a arătat că asistenții maternali profesioniști indicați în acțiune au avut, în anii 2011-2014, calitatea de salariați ai Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Brăila, desfășurându-și activitatea în baza unui contract individual de muncă, beneficiind de drepturile de personal prevăzute de legislația muncii pe perioada existenței raporturilor de muncă, potrivit art. 8 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.

În perioada 2011-2014, conducerea Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Brăila a acordat asistenților maternali profesioniști concediul de odihnă numai scriptic, prin consemnarea în foile de prezență (pontaj) și statele de plată a zilelor de concediu de odihnă, fără ca acest lucru să se întâmple în fapt, salariații menținându-și în acea perioadă copiii primiți și, implicit, toate obligațiile cuprinse în fișa postului și responsabilitățile specifice activității desfășurate.

Prin întâmpinările formulate, pârâții au solicitat respingerea acestui capăt de cerere ca neîntemeiat, întrucât raporturile de muncă născute în temeiul contractului individual de muncă încheiat cu asistenții maternali au, ca principal scop, protejarea interesului copilului dat în plasament asistenților maternali profesioniști, astfel încât ocrotirea de care trebuie să beneficieze minorul încredințat în plasament trebuie să subziste chiar și în perioada concediului de odihnă al asistenților maternali. Fiind în prezența unui contract de muncă cu totul special, problema efectuării concediului de odihnă separat de copilul încredințat în plasament nici nu ar fi trebuit pusă în discuție, prezența copilului încredințat asistentului maternal profesionist pe perioada raporturilor de muncă fiind de esența contractului astfel încheiat.

În plus, reclamanții nu pot invoca propria culpă decurgând din absența cererii pentru efectuarea concediului de odihnă separat de copilul aflat în plasament, solicitare permisă de dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 679/2003.

Pentru a hotărî astfel, Tribunalul Iași a reținut că acest caracter special al contractului individual de muncă, potrivit dispozițiilor Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, nu înlătură calitatea de salariați a asistenților maternali profesioniști și nici aplicarea dispozițiilor Codului muncii.

În conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, raportat la art. 144 din Codul muncii și art. 41 alin. (2) din Constituția României, asistenții maternali își desfășoară continuu activitatea și în perioada în care, scriptic, figurează în concediul legal de odihnă, fiind prejudiciați prin neefectuarea în natură a acestui concediu.

Caracterul special al contractului de muncă nu poate înlătura dreptul oricărui salariat la efectuarea în natură a concediului de odihnă anual plătit, iar, în situația în care exercitarea acestui drept nu este asigurată de către angajator, salariatul este îndreptățit la plata de despăgubiri.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel pârâții Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Brăila și Consiliul Județean Brăila, cauza fiind înaintată Curții de Apel Iași - Secția litigii de muncă și asigurări sociale.

V. Motivele de admisibilitate reținute de titularii sesizărilor

- de lămurirea modului de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, respectiv a dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, prin raportare la art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 și art. 253 din Codul muncii, depinde soluționarea pe fond a cauzelor în care asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, inclusiv anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), solicită plata unei despăgubiri, stabilite la nivelul indemnizației de concediu prevăzute de lege;

- problema de drept enunțată este nouă, nefiind identificată jurisprudență a Înaltei Curți de Casație și Justiție care să fi statuat asupra acestei chestiuni de drept;

- problema de drept nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, conform evidențelor Înaltei Curți de Casație și Justiție;

- Curtea de Apel Iași este învestită cu soluționarea cauzei în ultimă instanță.

VI. Punctul de vedere al completelor de judecată

Situația de fapt dedusă judecății în cauza menționată este limitată la asistenții maternali profesioniști, salariați ai serviciului public specializat pentru protecția copilului, care, în perioada efectuării concediului de odihnă aferent anului 2014, au asigurat continuitatea activității, în conformitate cu dispozițiile art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, care preiau dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.

În cererile de acordare a concediului de odihnă, asistenții maternali profesioniști, care au beneficiat de indemnizația de concediu de odihnă, au arătat că vor asigura continuitatea activității și nu au formulat, către angajator, solicitări scrise de separare, pentru această perioadă, de copiii plasați sau încredințați. Din înscrisurile aflate la dosar rezultă și că, în cazurile în care asistenții maternali profesioniști au formulat o atare solicitare, angajatorul a autorizat separarea de copii.

Punctul de vedere al instanței de apel este în sensul că, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004 raportat la art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 și art. 253 din Codul muncii, asistentul maternal profesionist, care, în perioada efectuării concediului de odihnă, a asigurat continuitatea activității, este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu.

Instanța de sesizare a arătat că Legea nr. 272/2004, modificată și completată prin Legea nr. 257/2013, este o lege specială, în accepțiunea art. 1 alin. (2) din Codul muncii, care reglementează, la art. 122, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în baza unui contract cu caracter special, aferent protecției copilului. Acest contract are, printre alte elemente caracteristice, și pe cel reglementat la alin. (3) lit. d), astfel încât, potrivit legii, asistentul maternal are obligația ca, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, să asigure continuitatea activității desfășurate, cu excepția cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa, este autorizată de direcție.

Prin urmare, la efectuarea concediului legal de odihnă a asistentului maternal profesionist nu sunt aplicabile dispozițiile generale din art. 144 și 149 din Codul muncii, ci dispozițiile specifice derogatorii cuprinse în Legea nr. 272/2004.

Asistenții maternali reclamanți, în considerarea principiului interesului superior al copilului [căruia i se subordonează cu prioritate toate prevederile legii și orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004)], precum și a caracterului special al contractului, aferent protecției copilului, și-au îndeplinit obligația stabilită prin dispoziții legale, derogatorii de la dreptul comun, asigurând, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, continuitatea activității desfășurate.

În concret, aplicarea dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004 presupune "efectuarea concediului de odihnă", pentru care reclamanții au beneficiat de indemnizație de concediu, dar și continuarea activității de creștere, îngrijire și educare a copiilor aflați în plasament, caracteristică acestui contract cu caracter special.

Or, această activitate a asistentului maternal profesionist pe durata efectuării concediului de odihnă, atât în situația în care nu a solicitat angajatorului separarea de copil, cât și în situația în care angajatorul nu a autorizat această separare, echivalează cu prestarea muncii, căreia trebuie să îi corespundă o contraprestație a angajatorului, exprimată în bani.

În plus, deși asistentul maternal care a asigurat continuitatea activității pe durata efectuării concediului de odihnă este într-o situație diferită de cea a asistentului maternal aflat în cazul de excepție al solicitării și autorizării separării de copil, ambii beneficiază de același drept, reprezentat de indemnizația de concediu de odihnă.

Instanța de trimitere apreciază că stabilirea prin lege, în perioada efectuării concediului de odihnă, a unei obligații în sarcina salariatului care își desfășoară activitatea în baza contractului cu caracter special aferent protecției copilului, atrage și inaplicabilitatea dispozițiilor art. 253 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a angajatorului, care presupune culpa acestuia.

Totuși, în condițiile "tăcerii" legii speciale, care prevede doar obligația salariatului de continuitate a activității și în perioada efectuării concediului de odihnă, dar nu prevede și contraprestația în bani a angajatorului pentru activitatea desfășurată de salariat, aceasta poate fi stabilită, ținând seama de cerințele echității, cum solicită reclamanții, la nivelul indemnizației de concediu de odihnă.

Situația de fapt dedusă judecății în cauza menționată este limitată la asistenții maternali profesioniști, salariați ai serviciului public specializat pentru protecția copilului, care, în perioada efectuării concediului de odihnă anterior modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, au asigurat continuitatea activității, în conformitate cu dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.

În cererile de acordare a concediului de odihnă, asistenții maternali profesioniști, care au beneficiat de indemnizația de concediu de odihnă, au arătat că vor asigura continuitatea activității și nu au formulat, către angajator, solicitări scrise de separare, pentru această perioadă, de copiii plasați sau încredințați. Din înscrisurile aflate la dosar rezultă și că, în cazurile în care asistenții maternali profesioniști au formulat o atare solicitare, angajatorul a autorizat separarea de copii.

Punctul de vedere al instanței de apel este în sensul că dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu sunt derogatorii de la Codul muncii, iar asistentul maternal profesionist, care, în perioada efectuării concediului de odihnă, a asigurat continuitatea activității, este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu.

Instanța de trimitere arată că, potrivit art. 144 alin. (1) din Codul muncii, dreptul la concediu anual plătit este garantat tuturor salariaților, alin. (2) prevăzând că acest drept nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunțări sau limitări. Totodată, art. 149 din Codul muncii prevede obligația salariatului de a efectua în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepția situațiilor prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat.

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Codul muncii, în cazul raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale sunt aplicabile dispozițiile specifice derogatorii, și nu reglementarea generală din Codul muncii.

Este adevărat că dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 sunt dispoziții speciale în raport cu dispozițiile art. 144 și 149 din Codul muncii, în sensul că instituie obligația salariatului de a asigura continuitatea activității desfășurate (de a presta munca) și în perioada "efectuării concediului legal de odihnă", excepția fiind situația în care se efectuează în natură concediul de odihnă (prin separarea de copii, nu prestează munca), dar numai cu autorizarea angajatorului.

Însă, pentru perioada 2011-2013, dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu derogă și nu înlătură aplicarea dispozițiilor art. 144 și 149 din Codul muncii, deoarece Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, fiind o normă de nivel inferior normei generale, nu este o lege specială, așa încât dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu sunt derogatorii de la Codul muncii.

Prin urmare, în ceea ce privește concediul de odihnă pentru perioada anterioară modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, asistentului maternal profesionist i se aplică dispozițiile Codului muncii, care garantează efectuarea în natură a concediului de odihnă.

Asistenții maternali profesioniști care, chiar la cererea lor, și-au continuat activitatea și în perioada în care "efectuau concediul legal de odihnă", au fost prejudiciați și sunt îndreptățiți la plata despăgubirilor pentru prejudiciul suferit, proporțional cu numărul de zile de concediu de odihnă în care au asigurat continuitatea activității, în temeiul art. 253 din Codul muncii.

VII. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunilor de drept

Prin urmare, considerând că este vorba de un caz particular de răspundere a angajatorului, conform dispozițiilor art. 253 din Codul muncii, s-a considerat că asistenții maternali, obligați prin lege să asigure continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, deci prejudiciați prin imposibilitatea de a efectua în natură concediul de odihnă, sunt îndreptățiți la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu.

În același dosar, Direcția Generală de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța a precizat că își însușește punctul de vedere exprimat de Consiliul Județean Constanța.

VIII. Jurisprudența instanțelor naționale în materie și punctul de vedere al Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Tribunalul Maramureș, cu privire la punctul de vedere solicitat, a învederat că, la nivelul acestei instanțe, practica majoritară este în sensul că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, nu este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu, cu motivarea că, potrivit art. 146 alin. (3) din Codul muncii, compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă, iar contractele de muncă ale reclamanților sunt în executare (Sentința civilă nr. 1.230 din 16 noiembrie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 2.205/100/2015; Sentința civilă nr. 68 din 25 ianuarie 2008, pronunțată în Dosarul nr. 5.598/100/2007; Sentința civilă nr. 1.009 din 12 septembrie 2008, pronunțată în Dosarul nr. 1.524/100/2008; Sentința civilă nr. 755 din 12 aprilie 2011, pronunțată în Dosarul nr. 114/100/2010).

Judecătorii din cadrul Secției I civile a Curții de Apel Cluj, în exprimarea unui punct de vedere teoretic, au apreciat că, în condițiile în care angajatorul își îndeplinește obligația de a asigura programarea asistenților maternali în concediul de odihnă, cu posibilitatea pentru aceștia de a pleca în concediu fără copilul încredințat în plasament, opțiunea personală a acestora de a efectua concediul de odihnă împreună cu copilul nu le dă dreptul de a pretinde ulterior plata vreunor despăgubiri. Despăgubirile pot fi acordate numai în cazul în care obligațiile menționate mai sus nu sunt îndeplinite de către angajator, în temeiul art. 296 din Codul muncii, text care impune repararea prejudiciului suferit de către angajat din culpa angajatorului.

Din jurisprudența anexată în susținerea acestei opinii rezultă că dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu trebuie interpretate ca împiedicând exercitarea de către salariat a dreptului său la concediu de odihnă, în mod efectiv. Această normă cuprinde și teza potrivit căreia concediul de odihnă poate fi efectuat cu separarea copilului, condiția autorizării de către angajator fiind una firească în condițiile necesității asigurării protecției copilului prin preluarea sa de la asistent în această perioadă. Prin urmare, reglementarea în sine nu constituie, prin ea însăși, o încălcare a drepturilor salariaților asistenți maternali, fiind necesar ca reclamanții să dovedească, în mod individual, că au formulat cereri de efectuare a concediului de odihnă separat de minor, iar aceste cereri au fost respinse de către angajator (Decizia civilă nr. 1.289/R/2014 din 29 octombrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 7.484/100/2011; Decizia civilă nr. 3.317/R/2011 din 29 septembrie 2011, pronunțată în Dosarul nr. 114/100/2010; Decizia civilă nr. 459/R/2015 din 1 octombrie 2015, pronunțată în Dosarul nr. 128/33/2015).

În susținerea acestei opinii s-au anexat Sentința civilă nr. 2.248/PI din 15 iulie 2015, pronunțată de Tribunalul Timiș - Secția I civilă în Dosarul nr. 1.592/30/2015, definitivă prin Decizia civilă nr. 163A din 3 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara - Secția de litigii de muncă și asigurări sociale, și Sentința civilă nr. 1.119/PI din 5 mai 2016, pronunțată de Tribunalul Timiș - Secția I civilă în Dosarul nr. 6.315/30/2015, definitivă prin neapelare.

În considerentele hotărârilor menționate s-a reținut că este neîntemeiată solicitarea asistentului maternal profesionist de obligare a Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului la plata despăgubirilor bănești pentru prejudiciul suferit, ca urmare a neefectuării în natură, din motive neimputabile, a concediului de odihnă aferent perioadei 2012-2013, deoarece, potrivit art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, asistentul maternal a avut posibilitatea să solicite angajatorului efectuarea concediului de odihnă separat de minorii încredințați în plasament, însă a optat pentru efectuarea concediului de odihnă împreună cu minorii, nefiind astfel ignorate de către angajator dispozițiile art. 41 alin. (2) din Constituția României și art. 38 din Codul muncii. În ceea ce privește concediul de odihnă aferent anilor 2014-2015 s-a constatat că, la încetarea raporturilor de muncă, concediul de odihnă neefectuat a fost compensat în bani, conform art. 146 alin. (3) din Codul muncii, asistentului maternal fiindu-i achitată indemnizația de concediu aferentă.

S-au mai identificat în legătură cu aceeași problemă de drept Decizia civilă nr. 634 din 7 aprilie 2009, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara - Secția de litigii de muncă și asigurări sociale în Dosarul nr. 3.206/30/2008, și Decizia civilă nr. 1.575 din 10 noiembrie 2009, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara - Secția de litigii de muncă și asigurări sociale în Dosarul nr. 10.086/30/2008.

Punctul de vedere exprimat în urma consultării judecătorilor Tribunalului Galați - Secția I civilă este în sensul că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, nu este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu.

În susținerea acestei opinii s-a învederat faptul că asistentul maternal profesionist prestează activitate în temeiul unui contract individual de muncă cu caracter special, iar raporturile de muncă născute în temeiul acestui contract au ca principal scop protejarea interesului copilului încredințat în plasament asistentului maternal, astfel încât ocrotirea de care trebuie să beneficieze minorul trebuie să subziste chiar și în perioada concediului de odihnă al asistentului maternal.

Mai mult, raporturile juridice de muncă ale asistenților maternali profesioniști sunt guvernate de prevederile Ordonanței Guvernului nr. 25/2003 privind protecția copilului aflat în dificultate, aprobată prin Legea nr. 325/2003, și ale Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, dispoziții legale speciale în raport cu dreptul comun, reprezentat de Codul muncii, ale cărui dispoziții se aplică numai în măsura în care raporturile de muncă nu sunt reglementate de legi speciale ce conțin dispoziții specifice derogării, potrivit art. 1 alin. (2) din Codul muncii.

În susținerea acestui punct de vedere s-a anexat Sentința civilă nr. 35 din data de 20 ianuarie 2015, pronunțată de Tribunalul Călărași în Dosarul nr. 495/116/2014, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea formulată de Sindicatul Lumină și Adevăr, în numele membrilor săi, asistenți maternali profesioniști, privind compensarea în bani a concediilor de odihnă neefectuate în perioada 2011 - 2013. Prima instanță a reținut că asistentul maternal are latitudinea de a solicita sau nu Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului preluarea copilului asistat pe perioada concediului de odihnă, iar compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă, conform art. 146 alin. (4) din Codul muncii, situație ce nu se regăsește în speță.

În considerentele hotărârilor menționate s-a reținut că indemnizația de concediu aferentă anilor 2011-2014 a fost achitată asistenților maternali profesioniști, însă, câtă vreme, potrivit art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, respectiv art. 144 și 149 din Codul muncii, reclamanții nu și-au întrerupt activitatea și nu există probe din care să reiasă incidența excepției de separare a copiilor cu autorizarea angajatorului, asistenții maternali sunt îndreptățiți a primi o compensație pentru zilele în care nu și-au întrerupt activitatea, aferentă zilelor de concediu de odihnă în care au avut copii în plasament, egală cu cuantumul indemnizației de concediu de odihnă.

În considerentele deciziei civile s-a reținut, în ceea ce privește capătul de cerere având ca obiect plata concediilor de odihnă aferente anilor 2010-2013, că nu există temei legal pentru acordarea de despăgubiri în situația prestării activității în perioada concediului de odihnă, dispozițiile art. 146 din Codul muncii statuând, în mod clar, în sensul efectuării în natură a concediului de odihnă în cursul anului sau în anul următor și numai în cazul concedierii fiind posibilă compensarea în bani.

Aceste considerente au fost avute în vedere și la pronunțarea de către Tribunalul Suceava - Secția I civilă a Sentinței civile nr. 624 din 23 mai 2016, în Dosarul nr. 5.068/86/2015, aflat în calea de atac a apelului.

IX. Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții Constituționale

În considerentele acestor decizii instanța supremă a reținut următoarele:

"Prevederea cuprinsă la lit. f) a art. 10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nici nu înlătură și nici nu limitează exercitarea dreptului asistenților maternali la concediul legal de odihnă anual plătit. Sensul acestei prevederi legale este acela de a arăta condițiile în care concediul poate fi efectuat (anume prin păstrarea copiilor încredințați sau dați în plasament în prezența asistenților maternali ori, după caz, prin separarea acestora, în ipoteza în care aceasta este autorizată de către angajator), în considerarea specificului activității desfășurate de asistenții maternali, activitate ce are ca principală țintă asigurarea creșterii, îngrijirii și educării, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primesc în plasament sau în încredințare, conform art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003."

"Cum dispozițiile art. 10 alin. 1 lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 consacră dreptul la concediu anual remunerat - în cele două variante - cu păstrarea copiilor încredințați sau dați în plasament sau prin separarea acestora de asistenții maternali - acest drept recunoscut, consacrat de art. 41 alin. 2 din Constituția României și de prevederile art. 38 din Codul muncii nu este în niciun fel încălcat, dat fiind specificul contractului de muncă și interesul superior al copilului care se desprinde din întreg ansamblul legislației în materie".

X. Opinia specialiștilor din cadrul Facultății de Drept a Universității București

În cuprinsul punctului de vedere, sub aspectul admisibilității sesizărilor, s-a apreciat că lipsa de uniformitate a hotărârilor pronunțate de instanțele de judecată în contextul litigiilor a căror soluționare a presupus interpretarea textelor de lege ce fac obiectul analizei conduce la estomparea caracterului de noutate al chestiunii de drept supuse dezlegării.

În ipoteza întrunirii condițiilor de admisibilitate a sesizărilor formulate de Curtea de Apel Iași, opinia exprimată este în sensul acordării de despăgubiri asistenților maternali care asigură continuitatea activității și în perioada efectuării concediului de odihnă, care să fie cumulate cu salariul cuvenit pentru perioada respectivă, cu mențiunea că această situație privește exclusiv situații de fapt petrecute în trecut, de genul celor care fac obiectul litigiului pendinte, pentru viitor impunându-se revizuirea legislației în materie.

Procedându-se la analiza prevederilor Legii nr. 272/2004 din perspectiva principiilor legislației muncii, s-a arătat că dispozițiile art. 122 alin. (3) lit. d) din lege, care au conținut similar cu cele reglementate la art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, atestă, în mod explicit, teza conform căreia, în perioada efectuării concediului de odihnă, asistentul maternal continuă să presteze activitatea profesională ce face obiectul contractului său de muncă, având astfel prioritate continuarea activității în detrimentul valorificării unui timp de odihnă sub forma concediului.

În condițiile arătate s-a apreciat că legea română impune un comportament neconform cu legea fundamentală, astfel încât eventuala sa neconstituționalitate nu poate deveni un element juridic care să "penalizeze" drepturile asistenților maternali, atâta vreme cât cerința continuării activității pe durata concediului izvorăște din voința juridică determinantă a legiuitorului, și nu a angajatului.

XI. Raportul asupra chestiunilor de drept