Decizia nr. 25 din 26 noiembrie 2018

Prin sesizarea Colegiului de conducere al Curţii de Apel Iaşi s-a arătat că problema de drept care a generat practica judiciară neunitară vizează interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, respectiv dacă aceste dispoziţii legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.

În sesizare s-a arătat că ceea ce se urmăreşte prin procedura recursului în interesul legii este a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, atât pentru perioada anterioară datei de 3 octombrie 2013, când erau în vigoare dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, cât şi pentru perioada ulterioară datei de 3 octombrie 2013, când a intrat în vigoare Legea nr. 257/2013 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (Legea nr. 257/2013), fiind introdus art. 1091 alin. (3) lit. d) – devenit art. 122 alin. (3) lit. d) după republicarea Legii nr. 272/2004, respectiv dacă aceste dispoziţii legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.

Astfel, într-o primă opinie, s-a apreciat că asistenţii maternali profesionişti, care au asigurat continuitatea activităţii desfăşurate şi pe perioada concediului de odihnă, sunt îndreptăţiţi la o despăgubire echivalentă indemnizaţiei de concediu de odihnă.

În argumentarea acestei opinii s-a reţinut că, pentru perioada 2011-2013, dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu derogă şi nu înlătură aplicarea dispoziţiilor art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, deoarece Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, fiind o normă de nivel inferior normei generale, nu este o lege specială, aşa încât dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din această hotărâre a Guvernului nu sunt derogatorii de la Codul muncii.

Prin urmare, în ceea ce priveşte concediul de odihnă pentru perioada anterioară modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, asistentului maternal profesionist i se aplică dispoziţiile Codului muncii, care garantează efectuarea în natură a concediului de odihnă.

Asistenţii maternali profesionişti care, chiar la cererea lor, şi-au continuat activitatea şi în perioada în care efectuau concediul legal de odihnă au fost prejudiciaţi şi sunt îndreptăţiţi, în temeiul art. 253 din Codul muncii, la plata despăgubirilor pentru prejudiciul suferit, proporţional cu numărul de zile de concediu de odihnă în care au asigurat continuitatea activităţii.

În ceea ce priveşte perioada ulterioară datei de 3 octombrie 2013, s-a apreciat că Legea nr. 272/2004, modificată şi completată prin Legea nr. 257/2013, este o lege specială, în accepţiunea art. 1 alin. (2) din Codul muncii, care reglementează, la art. 122, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului. Acest contract are, printre alte elemente caracteristice, şi pe cel reglementat la art. 122 alin. (3) lit. d), astfel încât, potrivit legii, asistentul maternal are obligaţia ca, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, să asigure continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie.

Prin urmare, la efectuarea concediului legal de odihnă al asistentului maternal profesionist nu sunt aplicabile dispoziţiile generale din art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, ci dispoziţiile specifice derogatorii cuprinse în Legea nr. 272/2004. Asistenţii maternali, în considerarea principiului interesului superior al copilului [căruia i se subordonează cu prioritate toate prevederile legii şi orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004], precum şi a caracterului special al contractului, aferent protecţiei copilului, şi-au îndeplinit obligaţia stabilită prin dispoziţii legale, derogatorii de la dreptul comun, asigurând, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, continuitatea activităţii desfăşurate.

În concret, aplicarea dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza întâi din Legea nr. 272/2004 presupune „efectuarea concediului de odihnă” pentru care asistenţii maternali profesionişti au beneficiat de indemnizaţie de concediu, dar şi continuarea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor aflaţi în plasament, caracteristică acestui contract cu caracter special.

Or, această activitate a asistentului maternal profesionist pe durata efectuării concediului de odihnă, atât în situaţia în care nu a solicitat angajatorului separarea de copil, cât şi în situaţia în care angajatorul nu a autorizat această separare, echivalează cu prestarea muncii, căreia trebuie să îi corespundă o contraprestaţie a angajatorului, exprimată în bani. În plus, deşi asistentul maternal care a asigurat continuitatea activităţii pe durata efectuării concediului de odihnă este într-o situaţie diferită de cea a asistentului maternal aflat în cazul de excepţie al solicitării şi autorizării separării de copil, ambii beneficiază de acelaşi drept, reprezentat de indemnizaţia de concediu de odihnă.

Stabilirea prin lege, în perioada efectuării concediului de odihnă, a unei obligaţii în sarcina salariatului care îşi desfăşoară activitatea în baza contractului cu caracter special aferent protecţiei copilului atrage şi inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 253 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a angajatorului, care presupune culpa acestuia.

Totuşi, în condiţiile „tăcerii” legii speciale, care prevede doar obligaţia salariatului de a asigura continuitatea activităţii şi în perioada efectuării concediului de odihnă, dar nu prevede şi contraprestaţia în bani a angajatorului pentru activitatea desfăşurată de salariat, aceasta poate fi stabilită, ţinând seama de cerinţele echităţii, la nivelul indemnizaţiei de concediu de odihnă.

Într-o altă opinie s-a apreciat că asistenţii maternali profesionişti, care au asigurat continuitatea activităţii şi în perioada concediului de odihnă, nu sunt îndreptăţiţi la o despăgubire echivalentă indemnizaţiei de concediu.

În argumentarea celei de-a doua orientări jurisprudenţiale s-a reţinut că pretenţiile asistenţilor maternali profesionişti sunt neîntemeiate faţă de prevederile Legii nr. 272/2004 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, care guvernează contractul de muncă încheiat de aceştia, scopul major al acestui contract special fiind interesul superior al copilului.

Dreptul la concediul de odihnă plătit este un drept constituţional [art. 41 alin. (2) din Legea fundamentală] garantat şi prin lege organică [art. 39 alin. (1) lit. c), art. 139 şi art. 145 din Codul muncii] tuturor salariaţilor, acest drept neputând forma obiectul vreunei limitări şi neputând fi restrâns decât prin lege şi numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 53 din Constituţia României.

Conform art. 1 alin. (1) din Codul muncii raportat la art. 1 alin. (5) şi la art. 73 alin. (3) lit. p) din Constituţia României, orice derogare de la prevederile Codului muncii se poate face numai prin lege specială organică [în sensul de act normativ adoptat de Parlament – art. 73 alin. (1) din Constituţia României], iar de la supremaţia dispoziţiilor constituţionale, privind caracterul excepţional şi strict determinat al limitărilor dreptului la concediul de odihnă, nu se poate deroga nici măcar prin lege organică.

Or, drepturile şi obligaţiile asistenţilor maternali sunt prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997 privind protecţia copilului aflat în dificultate, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997), munca acestora fiind asimilată cu munca la domiciliu, programul lor de lucru fiind adaptat cerinţelor şi nevoilor copilului aflat în îngrijire.

Astfel, activitatea desfăşurată în baza prevederilor art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 are un caracter special referitor la protecţia copilului, iar drepturile cuvenite asistenţilor maternali profesionişti sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997.

Asistenţilor maternali profesionişti nu li se cuvin drepturi băneşti reprezentând repararea prejudiciului pentru neefectuarea concediului de odihnă, în condiţiile în care aceştia au formulat cereri de concediu aprobate cu menţiunea solicitantului, potrivit căreia pe perioada concediului copilul să rămână în familia asistentului maternal.

De asemenea nu se poate reţine nici încălcarea prevederilor constituţionale referitoare la dreptul la odihnă al salariatului şi nici nerespectarea dispoziţiilor Codului muncii, întrucât cele pretinse prin acţiunea exercitată nu pot constitui un prejudiciu pentru neefectuarea concediului de odihnă.

Dreptul la efectuarea concediului de odihnă este consfinţit de Legea fundamentală şi de Codul muncii, însă, în speţă, nu este vorba despre nerespectarea acestui drept, asistenţii maternali profesionişti neputând invoca culpa lor în lipsa solicitării adresate angajatorului de a efectua concediul de odihnă separat de copilul aflat în plasament, solicitare permisă de dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, care nu au fost urmate de salariaţi.

Caracterul special al activităţii pe care trebuie să o desfăşoare un asistent maternal profesionist este prevăzut de lege, iar pretenţiile invocate de către reclamanţi nu se regăsesc în niciun act normativ în materie şi nici nu pot reprezenta temei al despăgubirilor întemeiate pe o situaţie discriminatorie invocată de către asistenţii maternali profesionişti, care nu poate fi constatată în cauză. II. Jurisprudenţa Curţii Constituţionale

În urma verificărilor efectuate nu a fost identificată jurisprudenţă relevantă cu privire la problema de drept în discuţie.

Pe rolul Curţii Constituţionale este înregistrat Dosarul nr. 3.404D/2016, având ca obiect excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ce are termen de soluţionare la data de 11 decembrie 2018. III. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată prin Încheierea de şedinţă din 4 mai 2016, pronunţată în Dosarul nr. 3.918/99/2015 de către Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale în baza art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 şi art. 253 din Codul muncii, raportat la art. 122 alin. (3) lit. d) teza întâi din Legea nr. 272/2004, în sensul de a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu.

Cererea de pronunţare a hotărârii prealabile a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 17 mai 2016 cu nr. 1.991/1/2016.

La data de 12 iulie 2016 a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu nr. 2.597/1/2016 sesizarea formulată de Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale, care, prin Încheierea din 23 iunie 2016, dată în Dosarul nr. 3.919/99/2015, a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 sunt derogatorii de la Codul muncii? În situaţia în care asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), acesta are dreptul la despăgubiri băneşti stabilite la nivelul indemnizaţiei de concediu de odihnă?”.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că obiectul Sesizării nr. 2.597/1/2016 înaintate de Curtea de Apel Iaşi este identic cu cel al sesizării formulate de aceeaşi instanţă, ce face obiectul Dosarului nr. 1.991/1/2016, şi a dispus conexarea Dosarului nr. 2.597/1/2016 la Dosarul nr. 1.991/1/2016.

Prin Decizia nr. 29 din 17 octombrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.018 din 19 decembrie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a respins, ca inadmisibile, sesizările conexate formulate de Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale, reţinând, în esenţă, că nu s-a justificat condiţia noutăţii chestiunii de drept ce face obiectul sesizărilor, conform art. 519 din Codul de procedură civilă, condiţie distinctă de aceea a nepronunţării anterioare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra respectivei chestiuni de drept ori de cea a inexistenţei, la acel moment, a unui recurs în interesul legii aflat în curs de soluţionare.

Prin considerentele deciziei menţionate s-a reţinut că problema de drept a cărei lămurire se solicită şi-a pierdut caracterul de noutate, în condiţiile în care tot mai multe instanţe de judecată au fost învestite cu soluţionarea unor litigii în care această chestiune a primit deja o rezolvare prin hotărârile identificate, ilustrând existenţa unei practici neunitare.

S-a considerat că un argument în plus pentru reţinerea neîndeplinirii cerinţei noutăţii este dat de faptul că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a pronunţat, în calea de atac a recursului, asupra legalităţii prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, pe calea incidentală a excepţiei de nelegalitate, în două cauze având acelaşi obiect cu cel din litigiile deduse judecăţii pe rolul instanţei de trimitere.

Excepţia de nelegalitate a fost respinsă, ca neîntemeiată, de Curtea de Apel Timişoara – Secţia contencios administrativ şi fiscal în ambele cauze în care a fost invocată, hotărârile pronunţate (Sentinţa civilă nr. 151 din 6 aprilie 2011 şi Sentinţa civilă nr. 180 din 20 aprilie 2011) fiind menţinute în recurs de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 3.652 din 23 iunie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 3.219/115/2009, şi, respectiv, Decizia nr. 4.185 din 20 septembrie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 604.1/115/2009.

În considerentele acestor decizii instanţa supremă a reţinut următoarele: „Prevederea cuprinsă la lit. f) a art. 10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nici nu înlătură şi nici nu limitează exercitarea dreptului asistenţilor maternali la concediul legal de odihnă anual plătit. Sensul acestei prevederi legale este acela de a arăta condiţiile în care concediul poate fi efectuat (anume prin păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament în prezenţa asistenţilor maternali ori, după caz, prin separarea acestora, în ipoteza în care aceasta este autorizată de către angajator), în considerarea specificului activităţii desfăşurate de asistenţii maternali, activitate ce are ca principală ţintă asigurarea creşterii, îngrijirii şi educării, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primesc în plasament sau în încredinţare, conform art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. Cum dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 consacră dreptul la concediu anual remunerat – în cele două variante – cu păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament sau prin separarea acestora de asistenţii maternali -, acest drept recunoscut, consacrat de art. 41 alin. (2) din Constituţia României şi de prevederile art. 38 din Codul muncii nu este în niciun fel încălcat, dat fiind specificul contractului de muncă şi interesul superior al copilului care se desprinde din întreg ansamblul legislaţiei în materie.” IV. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

Pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene a fost înregistrată la data de 23 martie 2017 Cauza C-147/17 privind Sindicatul Familia Constanţa şi alţii împotriva Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa.

Această cauză priveşte cererea de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Constanţa – Secţia I civilă, în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), în Dosarul nr. 4.793/118/2015 al acestei instanţe, care, prin încheierea pronunţată în şedinţa publică din 7 februarie 2017, a dispus sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare: §1. Dacă prevederile art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE raportat la art. 2 din Directiva 89/391/CEE trebuie interpretate în sensul că exclud din domeniul de aplicare al acesteia o activitate precum cea a asistenţilor maternali, desfăşurată de reclamanţi? §2. În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, dacă art. 17 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că o activitate precum cea a asistenţilor maternali, desfăşurată de reclamanţi, poate face obiectul unei derogări de la prevederile art. 5 al directivei în temeiul alin. (1), al alin. (3) lit. b) şi c) sau al alin. (4) lit. b)? §3. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea precedentă, dacă art. 17 alin. (1) sau, după caz, art. 17 alin. (3) sau (4) din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că o asemenea derogare trebuie să aibă caracter expres sau poate avea şi caracter implicit, prin adoptarea unui act normativ cu caracter special care prevede alte reguli de organizare a timpului de lucru pentru o anumită activitate profesională; în cazul în care o astfel de derogare poate să nu aibă caracter expres, care sunt condiţiile minime pentru ca o reglementare naţională să poată fi considerată ca instituind o derogare, respectiv dacă o astfel de derogare poate fi exprimată în modalitatea care rezultă din dispoziţiile Legii nr. 272/2004. §4. În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă art. 2 pct. 1 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că perioada în care un asistent maternal se află în compania copilului aflat în îngrijire, la propriul domiciliu sau în alt loc ales de acesta, constituie timp de lucru chiar dacă nu realizează niciuna din activităţile prevăzute în sarcina sa în contractul individual de muncă? §5. În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă art. 5 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naţionale precum cea cuprinsă în art. 122 din Legea nr. 272/2004; iar în cazul unui răspuns în sensul incidenţei art. 17 alin. (3) lit. b) şi c) sau al alin. (4) lit. b) din directivă, dacă acesta trebuie interpretat în sensul că se opune aceleiaşi reglementări naţionale. §6. În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1 şi, eventual, afirmativ la întrebarea 4, dacă art. 7 alin. (2) din Directiva 2003/88/CE poate fi interpretat în sensul că nu se opune totuşi acordării unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de care angajatul ar fi beneficiat în timpul concediului de odihnă anual în condiţiile în care natura activităţii desfăşurate de asistenţii maternali îi pune în imposibilitatea de a efectua acest concediu sau, deşi formal concediul de odihnă se acordă, angajatul continuă să presteze practic aceeaşi activitate în situaţia în care în perioada respectivă nu este permisă separarea de copilul aflat în îngrijire? În caz afirmativ, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune? §7. În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1, eventual afirmativ la întrebarea 4 şi negativ la întrebarea 6, dacă art. 7 alin. (1) din directivă se opune unei prevederi precum cea cuprinsă în art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 în condiţiile în care aceasta lasă la latitudinea angajatorului să hotărască în mod discreţionar dacă autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă şi, în caz afirmativ, dacă imposibilitatea efectuării concediului de odihnă în fapt, ca urmare a aplicării acestei prevederi legale, constituie o încălcare a dreptului Uniunii care îndeplineşte condiţiile pentru a naşte dreptul angajatului la o despăgubire. În caz afirmativ, dacă o astfel de despăgubire ar trebui plătită de stat pentru încălcarea art. 7 din directivă sau de către instituţia publică ce are calitatea de angajator care nu a asigurat în perioada concediului de odihnă separarea de copilul aflat în îngrijire? În această situaţie, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?

Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunţată la 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, s-a statuat căart. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE a Consiliului din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătăţirii securităţii şi sănătăţii lucrătorilor la locul de muncă trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea şi integrarea unui copil în căminul propriu şi în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase şi a educaţiei acestui copil. V. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului

Prin Decizia de inadmisibilitate din 6 martie 2014 a Curţii Europene a Drepturilor Omului (Secţia a treia), din Cauza Sindicatul Pro Asistenţă Socială împotriva României (Cererea nr. 24.456/13), s-a constatat neîncălcarea de către statul român a prevederilor art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia), ca urmare a refuzului Curţii de Apel Timişoara de a trimite o întrebare preliminară Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observat că, în susţinerea cererii de pronunţare a unei hotărâri preliminare, reclamantul a invocat contradicţia dintre legislaţia internă privind asistenţii maternali profesionişti şi Directiva 2003/88/CE cu privire la perioadele minime de repaus şi de concediu.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că respectiva curte de apel, care era ultima instanţă internă competentă să soluţioneze acest litigiu şi, prin urmare, era obligată în principiu să sesizeze Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, a refuzat să sesizeze această instanţă considerând că problema ridicată de reclamant nu prezenta relevanţă.

Curtea a constatat că, în acest scop, curtea de apel a examinat obligaţiile impuse asistenţilor maternali profesionişti de către autorităţile publice, precum şi dreptul intern care reglementează profesia; instanţa internă a dedus astfel că, din cauza caracteristicilor specifice, activitatea asistenţilor maternali profesionişti putea fi asimilată activităţilor specifice ale autorităţilor publice excluse din domeniul de aplicare a Directivei 2003/88/CE.

Curtea a considerat că, graţie cunoaşterii directe a condiţiilor şi a nevoilor locale în domeniul protecţiei copilului, instanţele interne se află într-o poziţie mai bună decât instanţa internaţională pentru a se pronunţa asupra naturii juridice a activităţii asistenţilor maternali profesionişti.

Curtea a luat act de faptul că reclamantul contestă interpretarea dată de curtea de apel dispoziţiilor referitoare la domeniul de aplicare a Directivei 2003/88/CE, considerând-o eronată. Totuşi, Curtea a reamintit că este vorba aici de un domeniu care nu intră în sfera sa de competenţă (a se vedea Hotărârea Ullens de Schooten şi Rezabek împotriva Belgiei, nr. 3.989/07 şi nr. 38.353/07, pct. 66, 20 septembrie 2011).

Curtea a constatat că, prin răspunsul oferit, faţă de argumentele reclamantului şi concluzionând în sensul lipsei de relevanţă a motivului invocat de reclamant, curtea de apel a motivat suficient, din perspectiva art. 6 din Convenţie, refuzul său de a sesiza Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cu o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare. VI. Opinia procurorului general

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a apreciat, prin punctul de vedere formulat iniţial, că dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu li se poate recunoaşte un caracter derogatoriu de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă.

În interpretarea şi aplicarea art. 253 alin. (1) din Codul muncii, angajatorul poate fi obligat la repararea prejudiciului material şi/sau moral, atunci când asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activităţii în perioada concediului de odihnă, iar neautorizarea separării de copil nu a fost justificată de interesul superior al copilului, ci a fost determinată de modalitatea în care direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a organizat serviciul de asistenţă maternală şi/sau a făcut planificările individuale şi/sau colective ale concediilor asistenţilor maternali.

Asistenţii maternali au dreptul la indemnizaţia de concediu pentru concediul de odihnă efectuat în perioadele în care au asigurat continuitatea activităţii, atunci când acest drept este prevăzut prin contractele colective de muncă ale căror clauze aplicabile pentru perioadele aflate în litigiu nu au fost anulate de instanţele de judecată.

La data de 23 noiembrie 2018, Ministerul Public a formulat concluzii scrise în sensul reconsiderării punctului de vedere anterior exprimat, faţă de Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunţată la 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, prin care a apreciat ca fiind în litera şi spiritul legii cea de-a doua orientare de jurisprudenţă expusă în sesizarea formulată de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi, potrivit căreia dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, atunci când asistenţii maternali asigură continuitatea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor încredinţaţi, astfel încât aceştia nu sunt îndreptăţiţi la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizaţia de concediu.

Ministerul Public a arătat că hotărârile pronunţate în procedura reglementată de art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene au efect direct imediat în dreptul intern, cu toate consecinţele ce decurg din perspectiva particularilor, autorităţilor publice implicate şi a instanţelor naţionale, cu efect retroactiv, de la data intrării în vigoare a normei interpretate.

Având în vedere că, în ordinea normativă naţională, dreptul la concediul de odihnă anual plătit cunoaşte o reglementare identică celei de nivel european, interpretată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza Sindicatul Familia Constanţa şi alţii împotriva Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa şi că, în această cauză, instanţa europeană a făcut deja analiza dispoziţiilor din dreptul român ce privesc modalitatea în care asistenţii maternali efectuează concediul anual plătit, soluţia pe care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este chemată să o pronunţe în procedura recursului în interesul legii trebuie să fie în acord cu dezlegarea dată de Curtea de la Luxemburg în privinţa problemei de drept supuse examinării. VII. Raportul asupra recursului în interesul legii

Prin raportul întocmit în cauză, judecătorii-raportori au constatat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a recursului în interesul legii, iar cu referire la dezlegarea în drept au fost exprimate două puncte de vedere diferite.

Într-o opinie s-a apreciat că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii, atunci când se asigură de către asistentul maternal profesionist continuitatea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor în perioada respectivă, acesta nefiind îndreptăţit la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizaţia de concediu.

În cealaltă opinie s-a considerat că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 sunt derogatorii de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii. VIII. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea cu recurs în interesul legii, raportul întocmit de judecătorii-raportori, precum şi dispoziţiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, se constată următoarele: Admisibilitatea recursului în interesul legii

Completul competent să judece recursul în interesul legii a fost legal sesizat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Iaşi care, potrivit dispoziţiilor art. 514 din Codul de procedură civilă, are calitatea procesuală de a declanşa acest mecanism de unificare a practicii judiciare în scopul interpretării şi aplicării unitare a legii de către toate instanţele judecătoreşti.

Sesizarea Colegiului de conducere al Curţii de Apel Iaşi a fost însoţită de hotărâri judecătoreşti definitive/irevocabile, depuse în fotocopie, pronunţate de curţile de apel Iaşi, Târgu Mureş, Oradea, Alba Iulia, Suceava, Timişoara. Prin urmare, este îndeplinită condiţia de admisibilitate prevăzută de art. 515 din Codul de procedură civilă.

În ceea ce priveşte condiţia de admisibilitate care se desprinde din prevederile art. 514 din Codul de procedură civilă, privitoare la existenţa unei probleme de drept care a fost soluţionată diferit de instanţele judecătoreşti, se constată că hotărârile judecătoreşti anexate sesizării relevă o practică judiciară divergentă în ceea ce priveşte interpretarea dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, în raport cu dispoziţiile art. 1 alin. (2), art. 144 şi art. 149 din Codul muncii.

Prin urmare, condiţiile legale de admisibilitate a recursului în interesul legii sunt îndeplinite. Pe fondul recursului în interesul legii

Condiţiile de exercitare a dreptului la concediu de odihnă de către asistenţii maternali au fost reglementate, iniţial, prin Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, care a fost adoptată în temeiul art. 20 alin. (3 4 ) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997 privind protecţia copilului aflat în dificultate, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 108/1998.

Astfel, art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 stabileşte în sarcina asistenţilor maternali obligaţia de a asigura continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepţia cazului în care separarea de copiii plasaţi sau încredinţaţi pentru această perioadă este autorizată de către angajator.

Prevederile menţionate au fost preluate ulterior, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi incluse în capitolul VII denumit „Instituţii şi servicii cu atribuţii în protecţia copilului” printr-un nou articol, art. 109 1 , introdus după art. 109 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, astfel modificată.

Ca urmare a republicării în anul 2014 a Legii nr. 272/2004, în prezent, obligaţia asistenţilor maternali de a asigura continuitatea îngrijirii copilului pe durata efectuării concediului legal de odihnă este reglementată prin art. 122 alin. (3) lit. d) din actul normativ precizat, cu următorul conţinut: „Activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condiţiile legii, se desfăşoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului, încheiat cu direcţia sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice: […] d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie.”

Analiza prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 în comparaţie cu prevederile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, astfel cum au fost completate prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, impune concluzia că acestea au un conţinut identic, având ca unic scop să sublinieze caracterul special al activităţii asistentului maternal, caracter ce se imprimă şi contractului încheiat de asistentul maternal cu direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului sau cu un organism privat acreditat.

Conform prevederilor art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, „Asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condiţiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfăşoară la domiciliul său creşterea, îngrijirea şi educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primeşte în plasament sau în încredinţare.”

Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ, „Activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfăşoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecţiei copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecţia copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii desfăşurate de asistenţii maternali profesionişti”.

Anterior atestării în profesie, asistenţii maternali sunt informaţi asupra condiţiilor în care se practică această activitate, asupra îndatoririlor şi drepturilor profesionale, precum şi asupra responsabilităţilor ce le revin, reţinându-se că atestatul profesional şi decizia de numire în profesie sunt întemeiate şi pe dispoziţiile Ordinului nr. 35/2003 privind aprobarea Standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecţiei copilului la asistentul maternal profesionist şi a ghidului metodologic de implementare a acestor standarde, emis de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Copilului şi Adopţie, drepturile şi obligaţiile specifice asistentului maternal profesionist fiind conţinute în Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.

Caracterul special al contractului individual de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este prevăzut de legiuitor şi semnifică adaptarea acestuia nevoilor specifice ale copilului în vederea protecţiei drepturilor sale, ca expresie a prevalenţei interesului superior al copilului.

Conform dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din Codul muncii, „Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii”.

În raport cu aceste prevederi legale se impune a se preciza că activitatea specifică desfăşurată de asistentul maternal profesionist, reglementată prin acte normative aplicabile în domeniul protecţiei copilului, imprimă raporturilor de muncă dintre asistentul maternal şi angajator un caracter distinct faţă de raporturile generale de muncă, reglementate de Codul muncii.

Astfel, din conţinutul definiţiei date contractului individual de muncă, potrivit art. 10 din Codul muncii, rezultă că, în temeiul acestui contract, salariatul se obligă să presteze munca „pentru şi sub autoritatea unui angajator”.

În ceea ce priveşte raporturile de muncă desfăşurate de asistentul maternal profesionist se observă că acesta nu prestează munca „pentru un angajator”, în sensul general al termenului, ci angajatorul este determinat de către legiuitor ca fiind un serviciu public specializat pentru protecţia copilului/direcţia pentru protecţia copilului sau un organism privat acreditat, care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii profesionale desfăşurate de asistentul maternal.

De asemenea, contractul individual de muncă încheiat de asistentul maternal nu urmăreşte să aducă un beneficiu angajatorului prin munca prestată, ci priveşte, în mod exclusiv, protecţia copilului. În acest scop, deşi asistentul maternal se află într-o poziţie de subordonare faţă de angajator, are dreptul de a beneficia de sprijin de la acesta din urmă pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate cu privire la copiii încredinţaţi sau aflaţi în plasament.

În mod convenţional, asistenţii maternali s-au obligat prin contractul individual de muncă şi actele adiţionale, prin fişa postului şi prin convenţiile de plasare a minorilor să se ocupe la domiciliu de creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale şi afective a acestora, cu stabilirea propriului program de muncă, acesta nefiind normat la 8 ore/zi.

Caracterul special al raportului de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este determinat de durata acestuia – pe perioada de valabilitate a atestatului, de locul muncii – la domiciliul angajatului, de drepturile şi obligaţiile salariatului – prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, dar şi de art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997, condiţii de muncă şi program de lucru, potrivit Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, subordonate, cu prioritate, principiului interesului superior al copilului.

Pornind de la aceste elemente ce relevă caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist şi angajator, se constată că prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă şi timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal.

Activităţile desfăşurate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredinţare. Aceste activităţi remunerate, desfăşurate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile şi obligaţiile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia.

Tocmai din această perspectivă, caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protecţiei copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare şi sporuri de noapte.

Prin urmare, având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru şi nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă.

Pe de altă parte, caracterul de continuitate al activităţii desfăşurate de asistentul maternal profesionist nu conduce la o organizare rigidă a muncii prestate, care, în fapt, este una flexibilă, ce permite în para