ÎCCJ, Decizia nr. 25/2018

Prin sesizarea Colegiului de conducere al Curții de Apel Iași s-a arătat că problema de drept care a generat practica judiciară neunitară vizează interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, respectiv dacă aceste dispoziții legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 și art. 149 din Codul muncii.

În sesizare s-a arătat că ceea ce se urmărește prin procedura recursului în interesul legii este a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu, atât pentru perioada anterioară datei de 3 octombrie 2013, când erau în vigoare dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist, cât și pentru perioada ulterioară datei de 3 octombrie 2013, când a intrat în vigoare Legea nr. 257/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului (Legea nr. 257/2013), fiind introdus art. 1091 alin. (3) lit. d) - devenit art. 122 alin. (3) lit. d) după republicarea Legii nr. 272/2004, respectiv dacă aceste dispoziții legale sunt derogatorii de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 și art. 149 din Codul muncii.

Astfel, într-o primă opinie, s-a apreciat că asistenții maternali profesioniști, care au asigurat continuitatea activității desfășurate și pe perioada concediului de odihnă, sunt îndreptățiți la o despăgubire echivalentă indemnizației de concediu de odihnă.

În argumentarea acestei opinii s-a reținut că, pentru perioada 2011-2013, dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu derogă și nu înlătură aplicarea dispozițiilor art. 144 și art. 149 din Codul muncii, deoarece Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, fiind o normă de nivel inferior normei generale, nu este o lege specială, așa încât dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din această hotărâre a Guvernului nu sunt derogatorii de la Codul muncii.

Prin urmare, în ceea ce privește concediul de odihnă pentru perioada anterioară modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, asistentului maternal profesionist i se aplică dispozițiile Codului muncii, care garantează efectuarea în natură a concediului de odihnă.

Asistenții maternali profesioniști care, chiar la cererea lor, și-au continuat activitatea și în perioada în care efectuau concediul legal de odihnă au fost prejudiciați și sunt îndreptățiți, în temeiul art. 253 din Codul muncii, la plata despăgubirilor pentru prejudiciul suferit, proporțional cu numărul de zile de concediu de odihnă în care au asigurat continuitatea activității.

În ceea ce privește perioada ulterioară datei de 3 octombrie 2013, s-a apreciat că Legea nr. 272/2004, modificată și completată prin Legea nr. 257/2013, este o lege specială, în accepțiunea art. 1 alin. (2) din Codul muncii, care reglementează, la art. 122, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în baza unui contract cu caracter special, aferent protecției copilului. Acest contract are, printre alte elemente caracteristice, și pe cel reglementat la art. 122 alin. (3) lit. d), astfel încât, potrivit legii, asistentul maternal are obligația ca, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, să asigure continuitatea activității desfășurate, cu excepția cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcție.

Prin urmare, la efectuarea concediului legal de odihnă al asistentului maternal profesionist nu sunt aplicabile dispozițiile generale din art. 144 și art. 149 din Codul muncii, ci dispozițiile specifice derogatorii cuprinse în Legea nr. 272/2004. Asistenții maternali, în considerarea principiului interesului superior al copilului [căruia i se subordonează cu prioritate toate prevederile legii și orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004], precum și a caracterului special al contractului, aferent protecției copilului, și-au îndeplinit obligația stabilită prin dispoziții legale, derogatorii de la dreptul comun, asigurând, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, continuitatea activității desfășurate.

În concret, aplicarea dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza întâi din Legea nr. 272/2004 presupune "efectuarea concediului de odihnă" pentru care asistenții maternali profesioniști au beneficiat de indemnizație de concediu, dar și continuarea activității de creștere, îngrijire și educare a copiilor aflați în plasament, caracteristică acestui contract cu caracter special.

Or, această activitate a asistentului maternal profesionist pe durata efectuării concediului de odihnă, atât în situația în care nu a solicitat angajatorului separarea de copil, cât și în situația în care angajatorul nu a autorizat această separare, echivalează cu prestarea muncii, căreia trebuie să îi corespundă o contraprestație a angajatorului, exprimată în bani. În plus, deși asistentul maternal care a asigurat continuitatea activității pe durata efectuării concediului de odihnă este într-o situație diferită de cea a asistentului maternal aflat în cazul de excepție al solicitării și autorizării separării de copil, ambii beneficiază de același drept, reprezentat de indemnizația de concediu de odihnă.

Stabilirea prin lege, în perioada efectuării concediului de odihnă, a unei obligații în sarcina salariatului care își desfășoară activitatea în baza contractului cu caracter special aferent protecției copilului atrage și inaplicabilitatea dispozițiilor art. 253 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a angajatorului, care presupune culpa acestuia.

Totuși, în condițiile "tăcerii" legii speciale, care prevede doar obligația salariatului de a asigura continuitatea activității și în perioada efectuării concediului de odihnă, dar nu prevede și contraprestația în bani a angajatorului pentru activitatea desfășurată de salariat, aceasta poate fi stabilită, ținând seama de cerințele echității, la nivelul indemnizației de concediu de odihnă.

Într-o altă opinie s-a apreciat că asistenții maternali profesioniști, care au asigurat continuitatea activității și în perioada concediului de odihnă, nu sunt îndreptățiți la o despăgubire echivalentă indemnizației de concediu.

În argumentarea celei de-a doua orientări jurisprudențiale s-a reținut că pretențiile asistenților maternali profesioniști sunt neîntemeiate față de prevederile Legii nr. 272/2004 și ale Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, care guvernează contractul de muncă încheiat de aceștia, scopul major al acestui contract special fiind interesul superior al copilului.

Dreptul la concediul de odihnă plătit este un drept constituțional [art. 41 alin. (2) din Legea fundamentală] garantat și prin lege organică [art. 39 alin. (1) lit. c), art. 139 și art. 145 din Codul muncii] tuturor salariaților, acest drept neputând forma obiectul vreunei limitări și neputând fi restrâns decât prin lege și numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de art. 53 din Constituția României.

Conform art. 1 alin. (1) din Codul muncii raportat la art. 1 alin. (5) și la art. 73 alin. (3) lit. p) din Constituția României, orice derogare de la prevederile Codului muncii se poate face numai prin lege specială organică [în sensul de act normativ adoptat de Parlament - art. 73 alin. (1) din Constituția României], iar de la supremația dispozițiilor constituționale, privind caracterul excepțional și strict determinat al limitărilor dreptului la concediul de odihnă, nu se poate deroga nici măcar prin lege organică.

Or, drepturile și obligațiile asistenților maternali sunt prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/1997 privind protecția copilului aflat în dificultate, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/1997), munca acestora fiind asimilată cu munca la domiciliu, programul lor de lucru fiind adaptat cerințelor și nevoilor copilului aflat în îngrijire.

Astfel, activitatea desfășurată în baza prevederilor art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 are un caracter special referitor la protecția copilului, iar drepturile cuvenite asistenților maternali profesioniști sunt reglementate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/1997.

Asistenților maternali profesioniști nu li se cuvin drepturi bănești reprezentând repararea prejudiciului pentru neefectuarea concediului de odihnă, în condițiile în care aceștia au formulat cereri de concediu aprobate cu mențiunea solicitantului, potrivit căreia pe perioada concediului copilul să rămână în familia asistentului maternal.

De asemenea nu se poate reține nici încălcarea prevederilor constituționale referitoare la dreptul la odihnă al salariatului și nici nerespectarea dispozițiilor Codului muncii, întrucât cele pretinse prin acțiunea exercitată nu pot constitui un prejudiciu pentru neefectuarea concediului de odihnă.

Dreptul la efectuarea concediului de odihnă este consfințit de Legea fundamentală și de Codul muncii, însă, în speță, nu este vorba despre nerespectarea acestui drept, asistenții maternali profesioniști neputând invoca culpa lor în lipsa solicitării adresate angajatorului de a efectua concediul de odihnă separat de copilul aflat în plasament, solicitare permisă de dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, care nu au fost urmate de salariați.

Caracterul special al activității pe care trebuie să o desfășoare un asistent maternal profesionist este prevăzut de lege, iar pretențiile invocate de către reclamanți nu se regăsesc în niciun act normativ în materie și nici nu pot reprezenta temei al despăgubirilor întemeiate pe o situație discriminatorie invocată de către asistenții maternali profesioniști, care nu poate fi constatată în cauză.

În urma verificărilor efectuate nu a fost identificată jurisprudență relevantă cu privire la problema de drept în discuție.

Pe rolul Curții Constituționale este înregistrat Dosarul nr. 3.404D/2016, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ce are termen de soluționare la data de 11 decembrie 2018.

Înalta Curte de Casație și Justiție a fost sesizată prin Încheierea de ședință din 4 mai 2016, pronunțată în Dosarul nr. 3.918/99/2015 de către Curtea de Apel Iași - Secția litigii de muncă și asigurări sociale în baza art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la modul de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 și art. 253 din Codul muncii, raportat la art. 122 alin. (3) lit. d) teza întâi din Legea nr. 272/2004, în sensul de a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu.

Cererea de pronunțare a hotărârii prealabile a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 17 mai 2016 cu nr. 1.991/1/2016.

La data de 12 iulie 2016 a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție cu nr. 2.597/1/2016 sesizarea formulată de Curtea de Apel Iași - Secția litigii de muncă și asigurări sociale, care, prin Încheierea din 23 iunie 2016, dată în Dosarul nr. 3.919/99/2015, a solicitat pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept:

Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că obiectul Sesizării nr. 2.597/1/2016 înaintate de Curtea de Apel Iași este identic cu cel al sesizării formulate de aceeași instanță, ce face obiectul Dosarului nr. 1.991/1/2016, și a dispus conexarea Dosarului nr. 2.597/1/2016 la Dosarul nr. 1.991/1/2016.

Prin Decizia nr. 29 din 17 octombrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.018 din 19 decembrie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a respins, ca inadmisibile, sesizările conexate formulate de Curtea de Apel Iași - Secția litigii de muncă și asigurări sociale, reținând, în esență, că nu s-a justificat condiția noutății chestiunii de drept ce face obiectul sesizărilor, conform art. 519 din Codul de procedură civilă, condiție distinctă de aceea a nepronunțării anterioare a Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra respectivei chestiuni de drept ori de cea a inexistenței, la acel moment, a unui recurs în interesul legii aflat în curs de soluționare.

Prin considerentele deciziei menționate s-a reținut că problema de drept a cărei lămurire se solicită și-a pierdut caracterul de noutate, în condițiile în care tot mai multe instanțe de judecată au fost învestite cu soluționarea unor litigii în care această chestiune a primit deja o rezolvare prin hotărârile identificate, ilustrând existența unei practici neunitare.

S-a considerat că un argument în plus pentru reținerea neîndeplinirii cerinței noutății este dat de faptul că Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal s-a pronunțat, în calea de atac a recursului, asupra legalității prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, pe calea incidentală a excepției de nelegalitate, în două cauze având același obiect cu cel din litigiile deduse judecății pe rolul instanței de trimitere.

Excepția de nelegalitate a fost respinsă, ca neîntemeiată, de Curtea de Apel Timișoara - Secția contencios administrativ și fiscal în ambele cauze în care a fost invocată, hotărârile pronunțate (Sentința civilă nr. 151 din 6 aprilie 2011 și Sentința civilă nr. 180 din 20 aprilie 2011) fiind menținute în recurs de Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 3.652 din 23 iunie 2011, pronunțată în Dosarul nr. 3.219/115/2009, și, respectiv, Decizia nr. 4.185 din 20 septembrie 2011, pronunțată în Dosarul nr. 604.1/115/2009.

În considerentele acestor decizii instanța supremă a reținut următoarele:

Pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene a fost înregistrată la data de 23 martie 2017 Cauza C-147/17 privind Sindicatul Familia Constanța și alții împotriva Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța.

Această cauză privește cererea de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția I civilă, în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), în Dosarul nr. 4.793/118/2015 al acestei instanțe, care, prin încheierea pronunțată în ședința publică din 7 februarie 2017, a dispus sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:

. Dacă prevederile art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE raportat la art. 2 din Directiva 89/391/CEE trebuie interpretate în sensul că exclud din domeniul de aplicare al acesteia o activitate precum cea a asistenților maternali, desfășurată de reclamanți?

. În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, dacă art. 17 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că o activitate precum cea a asistenților maternali, desfășurată de reclamanți, poate face obiectul unei derogări de la prevederile art. 5 al directivei în temeiul alin. (1), al alin. (3) lit. b) și c) sau al alin. (4) lit. b)?

. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea precedentă, dacă art. 17 alin. (1) sau, după caz, art. 17 alin. (3) sau (4) din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că o asemenea derogare trebuie să aibă caracter expres sau poate avea și caracter implicit, prin adoptarea unui act normativ cu caracter special care prevede alte reguli de organizare a timpului de lucru pentru o anumită activitate profesională; în cazul în care o astfel de derogare poate să nu aibă caracter expres, care sunt condițiile minime pentru ca o reglementare națională să poată fi considerată ca instituind o derogare, respectiv dacă o astfel de derogare poate fi exprimată în modalitatea care rezultă din dispozițiile Legii nr. 272/2004.

. În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă art. 2 pct. 1 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că perioada în care un asistent maternal se află în compania copilului aflat în îngrijire, la propriul domiciliu sau în alt loc ales de acesta, constituie timp de lucru chiar dacă nu realizează niciuna din activitățile prevăzute în sarcina sa în contractul individual de muncă?

. În cazul unui răspuns negativ la întrebările 1, 2 sau 3, dacă art. 5 din Directiva 2003/88/CE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale precum cea cuprinsă în art. 122 din Legea nr. 272/2004; iar în cazul unui răspuns în sensul incidenței art. 17 alin. (3) lit. b) și c) sau al alin. (4) lit. b) din directivă, dacă acesta trebuie interpretat în sensul că se opune aceleiași reglementări naționale.

. În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1 și, eventual, afirmativ la întrebarea 4, dacă art. 7 alin. (2) din Directiva 2003/88/CE poate fi interpretat în sensul că nu se opune totuși acordării unei despăgubiri egale cu indemnizația de care angajatul ar fi beneficiat în timpul concediului de odihnă anual în condițiile în care natura activității desfășurate de asistenții maternali îi pune în imposibilitatea de a efectua acest concediu sau, deși formal concediul de odihnă se acordă, angajatul continuă să presteze practic aceeași activitate în situația în care în perioada respectivă nu este permisă separarea de copilul aflat în îngrijire? În caz afirmativ, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?

. În cazul unui răspuns negativ la întrebarea 1, eventual afirmativ la întrebarea 4 și negativ la întrebarea 6, dacă art. 7 alin. (1) din directivă se opune unei prevederi precum cea cuprinsă în art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 în condițiile în care aceasta lasă la latitudinea angajatorului să hotărască în mod discreționar dacă autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă și, în caz afirmativ, dacă imposibilitatea efectuării concediului de odihnă în fapt, ca urmare a aplicării acestei prevederi legale, constituie o încălcare a dreptului Uniunii care îndeplinește condițiile pentru a naște dreptul angajatului la o despăgubire. În caz afirmativ, dacă o astfel de despăgubire ar trebui plătită de stat pentru încălcarea art. 7 din directivă sau de către instituția publică ce are calitatea de angajator care nu a asigurat în perioada concediului de odihnă separarea de copilul aflat în îngrijire? În această situație, pentru a avea dreptul la despăgubiri, este necesar ca angajatul să fi solicitat separarea de copil, iar angajatorul să nu îi fi acordat această permisiune?

Prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunțată la 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, s-a statuat căart. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE a Consiliului din 12 iunie 1989 privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătățirii securității și sănătății lucrătorilor la locul de muncă trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea și integrarea unui copil în căminul propriu și în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase și a educației acestui copil.

Prin Decizia de inadmisibilitate din 6 martie 2014 a Curții Europene a Drepturilor Omului (Secția a treia), din Cauza Sindicatul Pro Asistență Socială împotriva României (Cererea nr. 24.456/13), s-a constatat neîncălcarea de către statul român a prevederilor art. 6 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (Convenția), ca urmare a refuzului Curții de Apel Timișoara de a trimite o întrebare preliminară Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observat că, în susținerea cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare, reclamantul a invocat contradicția dintre legislația internă privind asistenții maternali profesioniști și Directiva 2003/88/CE cu privire la perioadele minime de repaus și de concediu.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că respectiva curte de apel, care era ultima instanță internă competentă să soluționeze acest litigiu și, prin urmare, era obligată în principiu să sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii Europene, a refuzat să sesizeze această instanță considerând că problema ridicată de reclamant nu prezenta relevanță.

Curtea a constatat că, în acest scop, curtea de apel a examinat obligațiile impuse asistenților maternali profesioniști de către autoritățile publice, precum și dreptul intern care reglementează profesia; instanța internă a dedus astfel că, din cauza caracteristicilor specifice, activitatea asistenților maternali profesioniști putea fi asimilată activităților specifice ale autorităților publice excluse din domeniul de aplicare a Directivei 2003/88/CE.

Curtea a considerat că, grație cunoașterii directe a condițiilor și a nevoilor locale în domeniul protecției copilului, instanțele interne se află într-o poziție mai bună decât instanța internațională pentru a se pronunța asupra naturii juridice a activității asistenților maternali profesioniști.

Curtea a luat act de faptul că reclamantul contestă interpretarea dată de curtea de apel dispozițiilor referitoare la domeniul de aplicare a Directivei 2003/88/CE, considerând-o eronată. Totuși, Curtea a reamintit că este vorba aici de un domeniu care nu intră în sfera sa de competență (a se vedea Hotărârea Ullens de Schooten și Rezabek împotriva Belgiei, nr. 3.989/07 și nr. 38.353/07, pct. 66, 20 septembrie 2011).

Curtea a constatat că, prin răspunsul oferit, față de argumentele reclamantului și concluzionând în sensul lipsei de relevanță a motivului invocat de reclamant, curtea de apel a motivat suficient, din perspectiva art. 6 din Convenție, refuzul său de a sesiza Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat, prin punctul de vedere formulat inițial, că dispozițiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu li se poate recunoaște un caracter derogatoriu de la obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă.

În interpretarea și aplicarea art. 253 alin. (1) din Codul muncii, angajatorul poate fi obligat la repararea prejudiciului material și/sau moral, atunci când asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activității în perioada concediului de odihnă, iar neautorizarea separării de copil nu a fost justificată de interesul superior al copilului, ci a fost determinată de modalitatea în care direcția generală de asistență socială și protecția copilului a organizat serviciul de asistență maternală și/sau a făcut planificările individuale și/sau colective ale concediilor asistenților maternali.

Asistenții maternali au dreptul la indemnizația de concediu pentru concediul de odihnă efectuat în perioadele în care au asigurat continuitatea activității, atunci când acest drept este prevăzut prin contractele colective de muncă ale căror clauze aplicabile pentru perioadele aflate în litigiu nu au fost anulate de instanțele de judecată.

La data de 23 noiembrie 2018, Ministerul Public a formulat concluzii scrise în sensul reconsiderării punctului de vedere anterior exprimat, față de Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Marea Cameră) pronunțată la 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, prin care a apreciat ca fiind în litera și spiritul legii cea de-a doua orientare de jurisprudență expusă în sesizarea formulată de Colegiul de conducere al Curții de Apel Iași, potrivit căreia dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 și art. 149 din Codul muncii, atunci când asistenții maternali asigură continuitatea activității de creștere, îngrijire și educare a copiilor încredințați, astfel încât aceștia nu sunt îndreptățiți la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizația de concediu.

Ministerul Public a arătat că hotărârile pronunțate în procedura reglementată de art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene au efect direct imediat în dreptul intern, cu toate consecințele ce decurg din perspectiva particularilor, autorităților publice implicate și a instanțelor naționale, cu efect retroactiv, de la data intrării în vigoare a normei interpretate.

Având în vedere că, în ordinea normativă națională, dreptul la concediul de odihnă anual plătit cunoaște o reglementare identică celei de nivel european, interpretată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Cauza Sindicatul Familia Constanța și alții împotriva Direcției Generale de Asistență Socială și Protecția Copilului Constanța și că, în această cauză, instanța europeană a făcut deja analiza dispozițiilor din dreptul român ce privesc modalitatea în care asistenții maternali efectuează concediul anual plătit, soluția pe care Înalta Curte de Casație și Justiție este chemată să o pronunțe în procedura recursului în interesul legii trebuie să fie în acord cu dezlegarea dată de Curtea de la Luxemburg în privința problemei de drept supuse examinării.

Prin raportul întocmit în cauză, judecătorii-raportori au constatat că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a recursului în interesul legii, iar cu referire la dezlegarea în drept au fost exprimate două puncte de vedere diferite.

Într-o opinie s-a apreciat că dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 și art. 149 din Codul muncii, atunci când se asigură de către asistentul maternal profesionist continuitatea activității de creștere, îngrijire și educare a copiilor în perioada respectivă, acesta nefiind îndreptățit la plata unei despăgubiri echivalente cu indemnizația de concediu.

În cealaltă opinie s-a considerat că dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 sunt derogatorii de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, în sensul art. 1 alin. (2), art. 144 și art. 149 din Codul muncii.

Examinând sesizarea cu recurs în interesul legii, raportul întocmit de judecătorii-raportori, precum și dispozițiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, se constată următoarele:

Completul competent să judece recursul în interesul legii a fost legal sesizat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Iași care, potrivit dispozițiilor art. 514 din Codul de procedură civilă, are calitatea procesuală de a declanșa acest mecanism de unificare a practicii judiciare în scopul interpretării și aplicării unitare a legii de către toate instanțele judecătorești.

Sesizarea Colegiului de conducere al Curții de Apel Iași a fost însoțită de hotărâri judecătorești definitive/irevocabile, depuse în fotocopie, pronunțate de curțile de apel Iași, Târgu Mureș, Oradea, Alba Iulia, Suceava, Timișoara. Prin urmare, este îndeplinită condiția de admisibilitate prevăzută de art. 515 din Codul de procedură civilă.

În ceea ce privește condiția de admisibilitate care se desprinde din prevederile art. 514 din Codul de procedură civilă, privitoare la existența unei probleme de drept care a fost soluționată diferit de instanțele judecătorești, se constată că hotărârile judecătorești anexate sesizării relevă o practică judiciară divergentă în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 și ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, în raport cu dispozițiile art. 1 alin. (2), art. 144 și art. 149 din Codul muncii.

Prin urmare, condițiile legale de admisibilitate a recursului în interesul legii sunt îndeplinite.

Condițiile de exercitare a dreptului la concediu de odihnă de către asistenții maternali au fost reglementate, inițial, prin Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist, care a fost adoptată în temeiul art. 20 alin. (3

Astfel, art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 stabilește în sarcina asistenților maternali obligația de a asigura continuitatea activității desfășurate și în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepția cazului în care separarea de copiii plasați sau încredințați pentru această perioadă este autorizată de către angajator.

Prevederile menționate au fost preluate ulterior, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013 pentru modificarea și completarea Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului și incluse în capitolul VII denumit "Instituții și servicii cu atribuții în protecția copilului" printr-un nou articol, art. 109

Ca urmare a republicării în anul 2014 a Legii nr. 272/2004, în prezent, obligația asistenților maternali de a asigura continuitatea îngrijirii copilului pe durata efectuării concediului legal de odihnă este reglementată prin art. 122 alin. (3) lit. d) din actul normativ precizat, cu următorul conținut:

Analiza prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 în comparație cu prevederile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, astfel cum au fost completate prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, impune concluzia că acestea au un conținut identic, având ca unic scop să sublinieze caracterul special al activității asistentului maternal, caracter ce se imprimă și contractului încheiat de asistentul maternal cu direcția generală de asistență socială și protecția copilului sau cu un organism privat acreditat.

Conform prevederilor art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, "Asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condițiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfășoară la domiciliul său creșterea, îngrijirea și educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primește în plasament sau în încredințare."

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) din același act normativ, "Activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfășoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecției copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecția copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligația supravegherii și sprijinirii activității desfășurate de asistenții maternali profesioniști".

Anterior atestării în profesie, asistenții maternali sunt informați asupra condițiilor în care se practică această activitate, asupra îndatoririlor și drepturilor profesionale, precum și asupra responsabilităților ce le revin, reținându-se că atestatul profesional și decizia de numire în profesie sunt întemeiate și pe dispozițiile Ordinului nr. 35/2003 privind aprobarea Standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecției copilului la asistentul maternal profesionist și a ghidului metodologic de implementare a acestor standarde, emis de Autoritatea Națională pentru Protecția Copilului și Adopție, drepturile și obligațiile specifice asistentului maternal profesionist fiind conținute în Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.

Caracterul special al contractului individual de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este prevăzut de legiuitor și semnifică adaptarea acestuia nevoilor specifice ale copilului în vederea protecției drepturilor sale, ca expresie a prevalenței interesului superior al copilului.

Conform dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Codul muncii, "Prezentul cod se aplică și raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conțin dispoziții specifice derogatorii".

În raport cu aceste prevederi legale se impune a se preciza că activitatea specifică desfășurată de asistentul maternal profesionist, reglementată prin acte normative aplicabile în domeniul protecției copilului, imprimă raporturilor de muncă dintre asistentul maternal și angajator un caracter distinct față de raporturile generale de muncă, reglementate de Codul muncii.

Astfel, din conținutul definiției date contractului individual de muncă, potrivit art. 10 din Codul muncii, rezultă că, în temeiul acestui contract, salariatul se obligă să presteze munca "pentru și sub autoritatea unui angajator".

În ceea ce privește raporturile de muncă desfășurate de asistentul maternal profesionist se observă că acesta nu prestează munca "pentru un angajator", în sensul general al termenului, ci angajatorul este determinat de către legiuitor ca fiind un serviciu public specializat pentru protecția copilului/direcția pentru protecția copilului sau un organism privat acreditat, care are obligația supravegherii și sprijinirii activității profesionale desfășurate de asistentul maternal.

De asemenea, contractul individual de muncă încheiat de asistentul maternal nu urmărește să aducă un beneficiu angajatorului prin munca prestată, ci privește, în mod exclusiv, protecția copilului. În acest scop, deși asistentul maternal se află într-o poziție de subordonare față de angajator, are dreptul de a beneficia de sprijin de la acesta din urmă pentru îndeplinirea obligațiilor asumate cu privire la copiii încredințați sau aflați în plasament.

În mod convențional, asistenții maternali s-au obligat prin contractul individual de muncă și actele adiționale, prin fișa postului și prin convențiile de plasare a minorilor să se ocupe la domiciliu de creșterea, îngrijirea și educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale și afective a acestora, cu stabilirea propriului program de muncă, acesta nefiind normat la 8 ore/zi.

Caracterul special al raportului de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este determinat de durata acestuia - pe perioada de valabilitate a atestatului, de locul muncii - la domiciliul angajatului, de drepturile și obligațiile salariatului - prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, dar și de art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 26/1997, condiții de muncă și program de lucru, potrivit Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările și completările ulterioare, și Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, subordonate, cu prioritate, principiului interesului superior al copilului.

Pornind de la aceste elemente ce relevă caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist și angajator, se constată că prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă și timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal.

Activitățile desfășurate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredințare. Aceste activități remunerate, desfășurate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile și obligațiile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia.

Tocmai din această perspectivă, caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protecției copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare și sporuri de noapte.

Prin urmare, având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru și nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă.

Pe de altă parte, caracterul de continuitate al activității desfășurate de asistentul maternal profesionist nu conduce la o organizare rigidă a muncii prestate, care, în fapt, este una flexibilă, ce permite în paralel și desfășurarea altor activități în beneficiul propriu, inclus