Decizia nr. 29 din 17 octombrie 2016

Prin Încheierea de şedinţă din 4 mai 2016, pronunţată în Dosarul nr. 3.918/99/2015, Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la „modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 şi art. 253 din Codul muncii – Legea nr. 53/2003, republicată, raportat la art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, republicată, în sensul de a se stabili dacă asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu”. Cererea de pronunţare a hotărârii prealabile a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 17 mai 2016 cu nr. 1.991/1/2016.

La data de 12 iulie 2016 a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu nr. 2.597/1/2016 sesizarea formulată de Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale, care, prin încheierea din 23 iunie 2016, dată în Dosarul nr. 3.919/99/2015, a solicitat pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist sunt derogatorii de la Codul muncii? În situaţia în care asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), acesta are dreptul la despăgubiri băneşti stabilite la nivelul indemnizaţiei de concediu de odihnă?”.

Constatând că obiectul Sesizării nr. 2.597/1/2016 înaintate de Curtea de Apel Iaşi este identic cu cel al sesizării formulate de aceeaşi instanţă, ce face obiectul Dosarului nr. 1.991/1/2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a dispus conexarea Dosarului nr. 2.597/1/2016 la Dosarul nr. 1.991/1/2016. II. Temeiul juridic al sesizărilor

Articolul 519 din Codul de procedură civilă stipulează următoarele: „Dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective, este nouă şi asupra acesteia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată.” III. Normele de drept intern care formează obiectul sesizărilor Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la pronunţarea unei hotărâri prealabile

Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Codul muncii Art. 1. -: (2) Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii. Art. 144. -: (1) Dreptul la concediu de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaţilor. (2) Dreptul la concediu de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări. Art. 149. -: Salariatul este obligat să efectueze în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat. Art. 253. – (1) Angajatorul este obligat, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situaţia în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul. (2) În cazul în care angajatorul refuză să îl despăgubească pe salariat, acesta se poate adresa cu plângere instanţelor judecătoreşti competente. (3) Angajatorul care a plătit despăgubirea îşi va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei, în condiţiile art. 254 şi următoarele.

Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările şi completările aduse prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, denumită în continuare Legea nr. 272/2004 Art. 122. -: (3) Activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condiţiile legii, se desfăşoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului, încheiat cu direcţia sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice: […] d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie.

Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, denumită în continuare Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 Art. 10. -: (1) Asistentul maternal profesionist are următoarele obligaţii privind copiii primiţi în plasament sau încredinţaţi: […] f) să asigure continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepţia cazului în care separarea de copiii plasaţi sau încredinţaţi pentru această perioadă este autorizată de către angajator.” IV. Expunerea succintă a proceselor

Prin Cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Iaşi cu nr. 3.918/99/2015, Sindicatul Nova Vita Iaşi, în numele şi pentru asistenţii maternali profesionişti membri ai acestui sindicat, a solicitat obligarea pârâtei Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Brăila la plata despăgubirilor băneşti pentru prejudiciul suferit ca urmare a neefectuării în natură, din motive neimputabile acestora, a concediului de odihnă aferent perioadei 2011-2014, despăgubiri stabilite din motive de echitate şi similitudine la nivelul indemnizaţiei de concediu prevăzute de lege, proporţional cu numărul de zile de concediu de odihnă neefectuat în natură, precum şi obligarea pârâtului Consiliul Judeţean Brăila la alocarea fondurilor necesare pentru plata drepturilor băneşti solicitate. În motivare s-a arătat că asistenţii maternali profesionişti indicaţi în acţiune au avut, în anii 2011-2014, calitatea de salariaţi ai Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Brăila, desfăşurându-şi activitatea în baza unui contract individual de muncă, beneficiind de drepturile de personal prevăzute de legislaţia muncii pe perioada existenţei raporturilor de muncă, potrivit art. 8 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. În perioada 2011-2014, conducerea Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Brăila a acordat asistenţilor maternali profesionişti concediul de odihnă numai scriptic, prin consemnarea în foile de prezenţă (pontaj) şi statele de plată a zilelor de concediu de odihnă, fără ca acest lucru să se întâmple în fapt, salariaţii menţinându-şi în acea perioadă copiii primiţi şi, implicit, toate obligaţiile cuprinse în fişa postului şi responsabilităţile specifice activităţii desfăşurate. Prin întâmpinările formulate, pârâţii au solicitat respingerea acestui capăt de cerere ca neîntemeiat, întrucât raporturile de muncă născute în temeiul contractului individual de muncă încheiat cu asistenţii maternali au, ca principal scop, protejarea interesului copilului dat în plasament asistenţilor maternali profesionişti, astfel încât ocrotirea de care trebuie să beneficieze minorul încredinţat în plasament trebuie să subziste chiar şi în perioada concediului de odihnă al asistenţilor maternali. Fiind în prezenţa unui contract de muncă cu totul special, problema efectuării concediului de odihnă separat de copilul încredinţat în plasament nici nu ar fi trebuit pusă în discuţie, prezenţa copilului încredinţat asistentului maternal profesionist pe perioada raporturilor de muncă fiind de esenţa contractului astfel încheiat. În plus, reclamanţii nu pot invoca propria culpă decurgând din absenţa cererii pentru efectuarea concediului de odihnă separat de copilul aflat în plasament, solicitare permisă de dispoziţiile Hotărârii Guvernului nr. 679/2003.

Tribunalul Iaşi, prin Sentinţa civilă nr. 2.274 din 21 octombrie 2015, a admis în parte acţiunea şi a obligat pârâta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Brăila la plata „despăgubirii băneşti reprezentând indemnizaţia corespunzătoare concediului de odihnă aferent anilor 2012, 2013 şi 2014, proporţional cu numărul de zile neefectuat în natură în această perioadă”, pârâtul Consiliul Judeţean Brăila fiind obligat la alocarea sumelor necesare plăţii acestor drepturi băneşti. Pentru a hotărî astfel, Tribunalul Iaşi a reţinut că acest caracter special al contractului individual de muncă, potrivit dispoziţiilor Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, nu înlătură calitatea de salariaţi a asistenţilor maternali profesionişti şi nici aplicarea dispoziţiilor Codului muncii. În conformitate cu dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, raportat la art. 144 din Codul muncii şi art. 41 alin. (2) din Constituţia României, asistenţii maternali îşi desfăşoară continuu activitatea şi în perioada în care, scriptic, figurează în concediul legal de odihnă, fiind prejudiciaţi prin neefectuarea în natură a acestui concediu. Caracterul special al contractului de muncă nu poate înlătura dreptul oricărui salariat la efectuarea în natură a concediului de odihnă anual plătit, iar, în situaţia în care exercitarea acestui drept nu este asigurată de către angajator, salariatul este îndreptăţit la plata de despăgubiri. Împotriva acestei sentinţe au declarat apel pârâţii Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Brăila şi Consiliul Judeţean Brăila, cauza fiind înaintată Curţii de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale.

În Dosarul înregistrat pe rolul Tribunalului Iaşi cu nr. 3.919/99/2015, având un obiect identic cu cel al cauzei înregistrate pe rolul acestei instanţe cu nr. 3.918/99/2015, prin Sentinţa civilă nr. 180 din 3 februarie 2016, a fost admisă în parte acţiunea formulată de reclamantul Sindicatul Nova Vita, în numele şi pentru asistenţii maternali profesionişti membri ai acestui sindicat, a fost obligată pârâta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa la plata „despăgubirii băneşti reprezentând indemnizaţia de concediu de odihnă aferentă anilor 2011-2013, proporţional cu numărul de zile de concediu cuvenite şi neefectuate în natură, raportat la perioada efectiv lucrată în fiecare an, sume actualizate cu indicele de inflaţie la data plăţii efective”, pârâtul Consiliul Judeţean Constanţa fiind obligat la alocarea sumelor necesare plăţii acestor drepturi băneşti, pentru considerentele anterior menţionate în Dosarul nr. 3.918/99/2015.

Învestită fiind cu soluţionarea apelurilor declarate de pârâţi în cele două cauze, Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile. V. Motivele de admisibilitate reţinute de titularii sesizărilor

Curtea de Apel Iaşi – Secţia litigii de muncă şi asigurări sociale, prin cele două încheieri de sesizare pronunţate în dosarele nr. 3.918/99/2015 şi nr. 3.919/99/2015, cu privire la problema de drept supusă dezlegării, a constatat admisibilitatea sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în conformitate cu prevederile art. 519 din Codul de procedură civilă, întrucât: – de lămurirea modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, respectiv a dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, prin raportare la art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 şi art. 253 din Codul muncii, depinde soluţionarea pe fond a cauzelor în care asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, inclusiv anterior intrării în vigoare a completărilor aduse Legii nr. 272/2004 (prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013), solicită plata unei despăgubiri, stabilite la nivelul indemnizaţiei de concediu prevăzute de lege; – problema de drept enunţată este nouă, nefiind identificată jurisprudenţă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care să fi statuat asupra acestei chestiuni de drept; – problema de drept nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, conform evidenţelor Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; – Curtea de Apel Iaşi este învestită cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă. VI. Punctul de vedere al completelor de judecată

Opinia instanţei de sesizare în Dosarul nr. 3.918/99/2015, înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu nr. 1.991/1/2016 Situaţia de fapt dedusă judecăţii în cauza menţionată este limitată la asistenţii maternali profesionişti, salariaţi ai serviciului public specializat pentru protecţia copilului, care, în perioada efectuării concediului de odihnă aferent anului 2014, au asigurat continuitatea activităţii, în conformitate cu dispoziţiile art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, care preiau dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. În cererile de acordare a concediului de odihnă, asistenţii maternali profesionişti, care au beneficiat de indemnizaţia de concediu de odihnă, au arătat că vor asigura continuitatea activităţii şi nu au formulat, către angajator, solicitări scrise de separare, pentru această perioadă, de copiii plasaţi sau încredinţaţi. Din înscrisurile aflate la dosar rezultă şi că, în cazurile în care asistenţii maternali profesionişti au formulat o atare solicitare, angajatorul a autorizat separarea de copii. Punctul de vedere al instanţei de apel este în sensul că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004 raportat la art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 şi art. 253 din Codul muncii, asistentul maternal profesionist, care, în perioada efectuării concediului de odihnă, a asigurat continuitatea activităţii, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu. Instanţa de sesizare a arătat că Legea nr. 272/2004, modificată şi completată prin Legea nr. 257/2013, este o lege specială, în accepţiunea art. 1 alin. (2) din Codul muncii, care reglementează, la art. 122, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului. Acest contract are, printre alte elemente caracteristice, şi pe cel reglementat la alin. (3) lit. d), astfel încât, potrivit legii, asistentul maternal are obligaţia ca, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, să asigure continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa, este autorizată de direcţie. Prin urmare, la efectuarea concediului legal de odihnă a asistentului maternal profesionist nu sunt aplicabile dispoziţiile generale din art. 144 şi 149 din Codul muncii, ci dispoziţiile specifice derogatorii cuprinse în Legea nr. 272/2004. Asistenţii maternali reclamanţi, în considerarea principiului interesului superior al copilului [căruia i se subordonează cu prioritate toate prevederile legii şi orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu – art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004)], precum şi a caracterului special al contractului, aferent protecţiei copilului, şi-au îndeplinit obligaţia stabilită prin dispoziţii legale, derogatorii de la dreptul comun, asigurând, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, continuitatea activităţii desfăşurate. În concret, aplicarea dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004 presupune „efectuarea concediului de odihnă”, pentru care reclamanţii au beneficiat de indemnizaţie de concediu, dar şi continuarea activităţii de creştere, îngrijire şi educare a copiilor aflaţi în plasament, caracteristică acestui contract cu caracter special. Or, această activitate a asistentului maternal profesionist pe durata efectuării concediului de odihnă, atât în situaţia în care nu a solicitat angajatorului separarea de copil, cât şi în situaţia în care angajatorul nu a autorizat această separare, echivalează cu prestarea muncii, căreia trebuie să îi corespundă o contraprestaţie a angajatorului, exprimată în bani. În plus, deşi asistentul maternal care a asigurat continuitatea activităţii pe durata efectuării concediului de odihnă este într-o situaţie diferită de cea a asistentului maternal aflat în cazul de excepţie al solicitării şi autorizării separării de copil, ambii beneficiază de acelaşi drept, reprezentat de indemnizaţia de concediu de odihnă. Instanţa de trimitere apreciază că stabilirea prin lege, în perioada efectuării concediului de odihnă, a unei obligaţii în sarcina salariatului care îşi desfăşoară activitatea în baza contractului cu caracter special aferent protecţiei copilului, atrage şi inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 253 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a angajatorului, care presupune culpa acestuia. Totuşi, în condiţiile „tăcerii” legii speciale, care prevede doar obligaţia salariatului de continuitate a activităţii şi în perioada efectuării concediului de odihnă, dar nu prevede şi contraprestaţia în bani a angajatorului pentru activitatea desfăşurată de salariat, aceasta poate fi stabilită, ţinând seama de cerinţele echităţii, cum solicită reclamanţii, la nivelul indemnizaţiei de concediu de odihnă.

Opinia instanţei de sesizare în Dosarul nr. 3.919/99/2015, înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sub nr. 2.597/1/2016 Situaţia de fapt dedusă judecăţii în cauza menţionată este limitată la asistenţii maternali profesionişti, salariaţi ai serviciului public specializat pentru protecţia copilului, care, în perioada efectuării concediului de odihnă anterior modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, au asigurat continuitatea activităţii, în conformitate cu dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003. În cererile de acordare a concediului de odihnă, asistenţii maternali profesionişti, care au beneficiat de indemnizaţia de concediu de odihnă, au arătat că vor asigura continuitatea activităţii şi nu au formulat, către angajator, solicitări scrise de separare, pentru această perioadă, de copiii plasaţi sau încredinţaţi. Din înscrisurile aflate la dosar rezultă şi că, în cazurile în care asistenţii maternali profesionişti au formulat o atare solicitare, angajatorul a autorizat separarea de copii. Punctul de vedere al instanţei de apel este în sensul că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu sunt derogatorii de la Codul muncii, iar asistentul maternal profesionist, care, în perioada efectuării concediului de odihnă, a asigurat continuitatea activităţii, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu. Instanţa de trimitere arată că, potrivit art. 144 alin. (1) din Codul muncii, dreptul la concediu anual plătit este garantat tuturor salariaţilor, alin. (2) prevăzând că acest drept nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări. Totodată, art. 149 din Codul muncii prevede obligaţia salariatului de a efectua în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepţia situaţiilor prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Codul muncii, în cazul raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale sunt aplicabile dispoziţiile specifice derogatorii, şi nu reglementarea generală din Codul muncii. Este adevărat că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 sunt dispoziţii speciale în raport cu dispoziţiile art. 144 şi 149 din Codul muncii, în sensul că instituie obligaţia salariatului de a asigura continuitatea activităţii desfăşurate (de a presta munca) şi în perioada „efectuării concediului legal de odihnă”, excepţia fiind situaţia în care se efectuează în natură concediul de odihnă (prin separarea de copii, nu prestează munca), dar numai cu autorizarea angajatorului. Însă, pentru perioada 2011-2013, dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu derogă şi nu înlătură aplicarea dispoziţiilor art. 144 şi 149 din Codul muncii, deoarece Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, fiind o normă de nivel inferior normei generale, nu este o lege specială, aşa încât dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu sunt derogatorii de la Codul muncii. Prin urmare, în ceea ce priveşte concediul de odihnă pentru perioada anterioară modificărilor aduse Legii nr. 272/2004, prin art. I pct. 57 din Legea nr. 257/2013, asistentului maternal profesionist i se aplică dispoziţiile Codului muncii, care garantează efectuarea în natură a concediului de odihnă. Asistenţii maternali profesionişti care, chiar la cererea lor, şi-au continuat activitatea şi în perioada în care „efectuau concediul legal de odihnă”, au fost prejudiciaţi şi sunt îndreptăţiţi la plata despăgubirilor pentru prejudiciul suferit, proporţional cu numărul de zile de concediu de odihnă în care au asigurat continuitatea activităţii, în temeiul art. 253 din Codul muncii. VII. Punctul de vedere al părţilor cu privire la dezlegarea chestiunilor de drept

În dosarele nr. 3.918/99/2015 şi nr. 3.919/99/2015, Sindicatul Nova Vita Iaşi a apreciat, redând prevederile art. 31 alin. 2 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, art. 7 alin. 1 din Directiva 2003/88/CE, art. 24 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi art. 41 alin. (2) din Constituţia României, că dispoziţiile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, respectiv, dispoziţiile 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, exclud însăşi naşterea dreptului asistentului maternal profesionist la concediu de odihnă. Totodată, aceleaşi dispoziţii cuprind şi o limitare a acestui drept, deoarece asistentul maternal profesionist îşi poate efectua concediul de odihnă doar în cazul în care angajatorul autorizează separarea de copii, însă această măsură nu este în toate situaţiile în interesul superior al copilului. Prin urmare, considerând că este vorba de un caz particular de răspundere a angajatorului, conform dispoziţiilor art. 253 din Codul muncii, s-a considerat că asistenţii maternali, obligaţi prin lege să asigure continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, deci prejudiciaţi prin imposibilitatea de a efectua în natură concediul de odihnă, sunt îndreptăţiţi la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu.

În Dosarul nr. 3.918/99/2015, Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Brăila şi Consiliul Judeţean Brăila au apreciat că este aplicabilă legea specială, respectiv Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 şi art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004. Întrucât asistenţii maternali au dreptul să aleagă modalitatea de efectuare a concediului de odihnă, cu sau fără copilul dat în plasament, au considerat că nu pot fi obligaţi la plata unor sume de bani care nu sunt prevăzute în nicio normă legală.

În Dosarul nr. 3.919/99/2015, Consiliul Judeţean Constanţa a învederat că este aplicabilă legea specială, respectiv art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, care instituie norme derogatorii de la Codul muncii, iar, în situaţia în care asistentul maternal profesionist a asigurat continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, acesta nu are dreptul la despăgubiri băneşti reprezentând indemnizaţia de concediu de odihnă proporţional cu numărul de zile de concediu cuvenite. În acelaşi dosar, Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa a precizat că îşi însuşeşte punctul de vedere exprimat de Consiliul Judeţean Constanţa. VIII. Jurisprudenţa instanţelor naţionale în materie şi punctul de vedere al Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Adresa nr. 519/C/2047/III-5/2016 din 14 iunie 2016, a comunicat că, la nivelul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar civil, nu s-a verificat şi nu se verifică, în prezent, practica judiciară în problema de drept care formează obiectul sesizărilor Curţii de Apel Iaşi.

Curtea de Apel Cluj a comunicat că, la nivelul Tribunalului Bistriţa-Năsăud, al Tribunalului Cluj şi al Tribunalului Sălaj, nu există practică judiciară relativ la chestiunea de drept vizată. Tribunalul Maramureş, cu privire la punctul de vedere solicitat, a învederat că, la nivelul acestei instanţe, practica majoritară este în sensul că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, cu motivarea că, potrivit art. 146 alin. (3) din Codul muncii, compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă, iar contractele de muncă ale reclamanţilor sunt în executare (Sentinţa civilă nr. 1.230 din 16 noiembrie 2015, pronunţată în Dosarul nr. 2.205/100/2015; Sentinţa civilă nr. 68 din 25 ianuarie 2008, pronunţată în Dosarul nr. 5.598/100/2007; Sentinţa civilă nr. 1.009 din 12 septembrie 2008, pronunţată în Dosarul nr. 1.524/100/2008; Sentinţa civilă nr. 755 din 12 aprilie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 114/100/2010). Judecătorii din cadrul Secţiei I civile a Curţii de Apel Cluj, în exprimarea unui punct de vedere teoretic, au apreciat că, în condiţiile în care angajatorul îşi îndeplineşte obligaţia de a asigura programarea asistenţilor maternali în concediul de odihnă, cu posibilitatea pentru aceştia de a pleca în concediu fără copilul încredinţat în plasament, opţiunea personală a acestora de a efectua concediul de odihnă împreună cu copilul nu le dă dreptul de a pretinde ulterior plata vreunor despăgubiri. Despăgubirile pot fi acordate numai în cazul în care obligaţiile menţionate mai sus nu sunt îndeplinite de către angajator, în temeiul art. 296 din Codul muncii, text care impune repararea prejudiciului suferit de către angajat din culpa angajatorului. Din jurisprudenţa anexată în susţinerea acestei opinii rezultă că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu trebuie interpretate ca împiedicând exercitarea de către salariat a dreptului său la concediu de odihnă, în mod efectiv. Această normă cuprinde şi teza potrivit căreia concediul de odihnă poate fi efectuat cu separarea copilului, condiţia autorizării de către angajator fiind una firească în condiţiile necesităţii asigurării protecţiei copilului prin preluarea sa de la asistent în această perioadă. Prin urmare, reglementarea în sine nu constituie, prin ea însăşi, o încălcare a drepturilor salariaţilor asistenţi maternali, fiind necesar ca reclamanţii să dovedească, în mod individual, că au formulat cereri de efectuare a concediului de odihnă separat de minor, iar aceste cereri au fost respinse de către angajator (Decizia civilă nr. 1.289/R/2014 din 29 octombrie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 7.484/100/2011; Decizia civilă nr. 3.317/R/2011 din 29 septembrie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 114/100/2010; Decizia civilă nr. 459/R/2015 din 1 octombrie 2015, pronunţată în Dosarul nr. 128/33/2015).

Curtea de Apel Timişoara, cu privire la punctul de vedere solicitat, a comunicat faptul că jurisprudenţa unitară a curţii de apel şi a instanţelor arondate acesteia este în sensul că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu. În susţinerea acestei opinii s-au anexat Sentinţa civilă nr. 2.248/PI din 15 iulie 2015, pronunţată de Tribunalul Timiş – Secţia I civilă în Dosarul nr. 1.592/30/2015, definitivă prin Decizia civilă nr. 163A din 3 decembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia de litigii de muncă şi asigurări sociale, şi Sentinţa civilă nr. 1.119/PI din 5 mai 2016, pronunţată de Tribunalul Timiş – Secţia I civilă în Dosarul nr. 6.315/30/2015, definitivă prin neapelare. În considerentele hotărârilor menţionate s-a reţinut că este neîntemeiată solicitarea asistentului maternal profesionist de obligare a Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului la plata despăgubirilor băneşti pentru prejudiciul suferit, ca urmare a neefectuării în natură, din motive neimputabile, a concediului de odihnă aferent perioadei 2012-2013, deoarece, potrivit art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, asistentul maternal a avut posibilitatea să solicite angajatorului efectuarea concediului de odihnă separat de minorii încredinţaţi în plasament, însă a optat pentru efectuarea concediului de odihnă împreună cu minorii, nefiind astfel ignorate de către angajator dispoziţiile art. 41 alin. (2) din Constituţia României şi art. 38 din Codul muncii. În ceea ce priveşte concediul de odihnă aferent anilor 2014-2015 s-a constatat că, la încetarea raporturilor de muncă, concediul de odihnă neefectuat a fost compensat în bani, conform art. 146 alin. (3) din Codul muncii, asistentului maternal fiindu-i achitată indemnizaţia de concediu aferentă. S-au mai identificat în legătură cu aceeaşi problemă de drept Decizia civilă nr. 634 din 7 aprilie 2009, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia de litigii de muncă şi asigurări sociale în Dosarul nr. 3.206/30/2008, şi Decizia civilă nr. 1.575 din 10 noiembrie 2009, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia de litigii de muncă şi asigurări sociale în Dosarul nr. 10.086/30/2008.

Curtea de Apel Galaţi a comunicat că, la nivelul Secţiei pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale din cadrul acestei instanţe şi al tribunalelor din circumscripţie, nu a fost identificată jurisprudenţă referitoare la problema de drept care formează obiectul sesizărilor. Punctul de vedere exprimat în urma consultării judecătorilor Tribunalului Galaţi – Secţia I civilă este în sensul că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu. În susţinerea acestei opinii s-a învederat faptul că asistentul maternal profesionist prestează activitate în temeiul unui contract individual de muncă cu caracter special, iar raporturile de muncă născute în temeiul acestui contract au ca principal scop protejarea interesului copilului încredinţat în plasament asistentului maternal, astfel încât ocrotirea de care trebuie să beneficieze minorul trebuie să subziste chiar şi în perioada concediului de odihnă al asistentului maternal. Mai mult, raporturile juridice de muncă ale asistenţilor maternali profesionişti sunt guvernate de prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 25/2003 privind protecţia copilului aflat în dificultate, aprobată prin Legea nr. 325/2003, şi ale Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, dispoziţii legale speciale în raport cu dreptul comun, reprezentat de Codul muncii, ale cărui dispoziţii se aplică numai în măsura în care raporturile de muncă nu sunt reglementate de legi speciale ce conţin dispoziţii specifice derogării, potrivit art. 1 alin. (2) din Codul muncii.

Curtea de Apel Bucureşti, în exprimarea unui punct de vedere teoretic relativ la problema de drept ivită pe rolul instanţei de sesizare, a precizat că opinia majoritară exprimată de judecătorii curţii de apel şi ai instanţelor arondate este în sensul că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu. În susţinerea acestui punct de vedere s-a anexat Sentinţa civilă nr. 35 din data de 20 ianuarie 2015, pronunţată de Tribunalul Călăraşi în Dosarul nr. 495/116/2014, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea formulată de Sindicatul Lumină şi Adevăr, în numele membrilor săi, asistenţi maternali profesionişti, privind compensarea în bani a concediilor de odihnă neefectuate în perioada 2011 – 2013. Prima instanţă a reţinut că asistentul maternal are latitudinea de a solicita sau nu Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului preluarea copilului asistat pe perioada concediului de odihnă, iar compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă, conform art. 146 alin. (4) din Codul muncii, situaţie ce nu se regăseşte în speţă.

În practica Curţii de Apel Oradea şi a instanţelor judecătoreşti din circumscripţia teritorială a acesteia se apreciază că asistentul maternal profesionist, care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, anexându-se cu titlu de practică judiciară relevantă: Sentinţa civilă nr. 873/LMA/2014 din 18 decembrie 2014, pronunţată de Tribunalul Satu Mare – Secţia I civilă în Dosarul nr. 1.060/83/2014, definitivă prin Decizia civilă nr. 417/2015-A din 4 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Oradea – Secţia I civilă; Sentinţa civilă nr. 57/LMA/2015 din 12 februarie 2015, pronunţată de Tribunalul Satu Mare – Secţia I civilă în Dosarul nr. 2.748/83/2014, definitivă prin Decizia civilă nr. 167/2016-A din 10 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Oradea – Secţia I civilă. În considerentele hotărârilor menţionate s-a reţinut că indemnizaţia de concediu aferentă anilor 2011-2014 a fost achitată asistenţilor maternali profesionişti, însă, câtă vreme, potrivit art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, respectiv art. 144 şi 149 din Codul muncii, reclamanţii nu şi-au întrerupt activitatea şi nu există probe din care să reiasă incidenţa excepţiei de separare a copiilor cu autorizarea angajatorului, asistenţii maternali sunt îndreptăţiţi a primi o compensaţie pentru zilele în care nu şi-au întrerupt activitatea, aferentă zilelor de concediu de odihnă în care au avut copii în plasament, egală cu cuantumul indemnizaţiei de concediu de odihnă.

La nivelul Curţii de Apel Piteşti a fost identificată Sentinţa civilă nr. 1.766 din 29 septembrie 2011, pronunţată de Tribunalul Argeş – Secţia civilă în Dosarul nr. 17/109/2011, irevocabilă prin Decizia civilă nr. 273 din 6 februarie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti – Secţia I civilă, prin care Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Argeş a fost obligată la plata către reclamantă, asistent maternal profesionist, a contravalorii indemnizaţiei de concediu de odihnă aferente perioadei 4 ianuarie 2008-30 septembrie 2011, cu motivarea că dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nu pot modifica sau suprima dreptul la concediul de odihnă prevăzut de Codul muncii, ci doar stabilesc modalitatea în care asistentul maternal poate efectua concediul anual de odihnă, iar, în cauză, nu s-a făcut dovada că, în perioada în care reclamanta a solicitat efectuarea concediului de odihnă, aceasta a fost înlocuită de un alt asistent maternal autorizat.

Din analiza hotărârilor judecătoreşti comunicate de către Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia pentru conflicte de muncă şi asigurări sociale rezultă că practica acestei instanţe este în sensul respingerii, ca neîntemeiate, a solicitărilor formulate de asistenţii maternali profesionişti, de plată a indemnizaţiei de concediu, proporţional cu numărul de zile de concediu neefectuat în natură, în raport cu prevederile Legii nr. 272/2004 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, reglementări cu caracter special care guvernează contractul individual de muncă încheiat de asistentul maternal, derogatorii de la dispoziţiile Codului muncii (Decizia civilă nr. 4.232 din 2 noiembrie 2012, pronunţată în Dosarul nr. 1.173/85/2012, Decizia civilă nr. 4.534 din 16 noiembrie 2012, pronunţată în Dosarul nr. 1.150/85/2012, şi Decizia civilă nr. 1.778 din 28 octombrie 2013, pronunţată în Dosarul nr. 1.199/85/2012).

La nivelul Curţii de Apel Suceava a fost identificată Decizia civilă nr. 554 din 30 septembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Suceava – Secţia I civilă în Dosarul nr. 6.461/86/2013, prin care au fost admise apelurile declarate de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Suceava şi de Consiliul Judeţean Suceava împotriva Sentinţei civile nr. 2.219 din 17 decembrie 2013, pronunţată de Tribunalul Suceava – Secţia I civilă, care a fost schimbată în totalitate, în sensul respingerii, ca prescrisă, a cererii de plată a concediului de odihnă aferent anului 2009 şi respingerii, ca nefondate, a celorlalte capete de cerere ale acţiunii formulate de asistenţii maternali profesionişti, reclamanţi în cauza menţionată. În considerentele deciziei civile s-a reţinut, în ceea ce priveşte capătul de cerere având ca obiect plata concediilor de odihnă aferente anilor 2010-2013, că nu există temei legal pentru acordarea de despăgubiri în situaţia prestării activităţii în perioada concediului de odihnă, dispoziţiile art. 146 din Codul muncii statuând, în mod clar, în sensul efectuării în natură a concediului de odihnă în cursul anului sau în anul următor şi numai în cazul concedierii fiind posibilă compensarea în bani. Aceste considerente au fost avute în vedere şi la pronunţarea de către Tribunalul Suceava – Secţia I civilă a Sentinţei civile nr. 624 din 23 mai 2016, în Dosarul nr. 5.068/86/2015, aflat în calea de atac a apelului.

Curtea de Apel Constanţa a comunicat că, la nivelul acestei instanţe şi al Tribunalului Tulcea, nu au fost identificate hotărâri judecătoreşti definitive/irevocabile prin care să se fi dezlegat problema de drept ce face obiectul sesizărilor. La nivelul Tribunalului Constanţa – Secţia I civilă a fost identificată Sentinţa civilă nr. 151 din 28 ianuarie 2016, pronunţată în Dosarul nr. 4.693/118/2015, prin care s-a reţinut că o compensare în bani a concediului de odihnă neefectuat în perioada 2012-2015 este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă, fiind astfel exclusă acordarea acestui drept în afara condiţiilor prevăzute de art. 146 alin. (3) din Codul muncii, cu menţiunea că această hotărâre a fost atacată la curtea de apel, instanţă care, la data de 31 mai 2016, a dispus suspendarea judecării cauzei până la soluţionarea sesizării prealabile ce face obiectul Dosarului nr. 1.991/1/2016 înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Curtea de Apel Târgu Mureş, deşi, în răspunsul transmis, a comunicat faptul că nu există practică judiciară în legătură cu problema de drept ce face obiectul sesizării, ca urmare a verificării jurisprudenţei, a fost identificată Decizia civilă nr. 420/R din 11 aprilie 2008, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş – Secţia civilă, de muncă şi asigurări sociale, pentru minori şi familie în Dosarul nr. 2.851/102/2007. Prin această decizie a fost menţinută hotărârea pronunţată de Tribunalul Mureş, prin care s-au acordat asistenţilor maternali despăgubiri băneşti pentru prejudiciul suferit ca urmare a neefectuării în natură a concediului de odihnă. S-a motivat că dreptul la concediul de odihnă este prevăzut la art. 39 alin. (1) lit. c) şi art. 145 din Codul muncii, precum şi în Constituţia României, la art. 41 alin. (2), astfel că acesta nu poate fi restrâns decât prin lege şi numai în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de art. 53 din Constituţia României.

Curţile de Apel Bacău, Braşov, Craiova şi Ploieşti nu au identificat hotărâri judecătoreşti cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării şi nu au exprimat un punct de vedere teoretic în sensul celor solicitate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. IX. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţii Constituţionale

La nivelul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au fost identificate, cu titlu de jurisprudenţă relevantă asupra problemei de drept în cauză, deciziile nr. 3.652 din 23 iunie 2011 şi nr. 4.185 din 20 septembrie 2011, pronunţate de Secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarele nr. 3.219/115/2009 şi nr. 604.1/115/2009, prin care au fost respinse, ca nefondate, recursurile declarate de sindicat, în reprezentarea asistenţilor maternali, împotriva Sentinţei civile nr. 151 din 6 aprilie 2011 şi, respectiv, a Sentinţei civile nr. 180 din 20 aprilie 2011, pronunţate de Curtea de Apel Timişoara – Secţia de contencios administrativ şi fiscal, învestită cu cercetarea legalităţii dispoziţiilor art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, în temeiul art. 4 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În considerentele acestor decizii instanţa supremă a reţinut următoarele: „Prevederea cuprinsă la lit. f) a art. 10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 nici nu înlătură şi nici nu limitează exercitarea dreptului asistenţilor maternali la concediul legal de odihnă anual plătit. Sensul acestei prevederi legale este acela de a arăta condiţiile în care concediul poate fi efectuat (anume prin păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament în prezenţa asistenţilor maternali ori, după caz, prin separarea acestora, în ipoteza în care aceasta este autorizată de către angajator), în considerarea specificului activităţii desfăşurate de asistenţii maternali, activitate ce are ca principală ţintă asigurarea creşterii, îngrijirii şi educării, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primesc în plasament sau în încredinţare, conform art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.” „Cum dispoziţiile art. 10 alin. 1 lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 consacră dreptul la concediu anual remunerat – în cele două variante – cu păstrarea copiilor încredinţaţi sau daţi în plasament sau prin separarea acestora de asistenţii maternali – acest drept recunoscut, consacrat de art. 41 alin. 2 din Constituţia României şi de prevederile art. 38 din Codul muncii nu este în niciun fel încălcat, dat fiind specificul contractului de muncă şi interesul superior al copilului care se desprinde din întreg ansamblul legislaţiei în materie”.

La nivelul Curţii Constituţionale nu a fost identificată jurisprudenţă relevantă asupra chestiunii de drept în discuţie. X. Opinia specialiştilor din cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii Bucureşti

Prin Adresa nr. 834/07.09.2016, transmisă Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a fost înaintat punctul de vedere în legătură cu problema de drept supusă analizei, redactat de prof. univ. dr. Alexandru Athanasiu, conf. univ. dr. Luminiţa Elena Dima, lector univ. dr. Traian Tunsoiu şi asist. univ. dr. Ana-Maria Vlăsceanu, din cadrul Facultăţii de Drept a Universităţii Bucureşti. În cuprinsul punctului de vedere, sub aspectul admisibilităţii sesizărilor, s-a apreciat că lipsa de uniformitate a hotărârilor pronunţate de instanţele de judecată în contextul litigiilor a căror soluţionare a presupus interpretarea textelor de lege ce fac obiectul analizei conduce la estomparea caracterului de noutate al chestiunii de drept supuse dezlegării. În ipoteza întrunirii condiţiilor de admisibilitate a sesizărilor formulate de Curtea de Apel Iaşi, opinia exprimată este în sensul acordării de despăgubiri asistenţilor maternali care asigură continuitatea activităţii şi în perioada efectuării concediului de odihnă, care să fie cumulate cu salariul cuvenit pentru perioada respectivă, cu menţiunea că această situaţie priveşte exclusiv situaţii de fapt petrecute în trecut, de genul celor care fac obiectul litigiului pendinte, pentru viitor impunându-se revizuirea legislaţiei în materie. Procedându-se la analiza prevederilor Legii nr. 272/2004 din perspectiva principiilor legislaţiei muncii, s-a arătat că dispoziţiile art. 122 alin. (3) lit. d) din lege, care au conţinut similar cu cele reglementate la art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, atestă, în mod explicit, teza conform căreia, în perioada efectuării concediului de odihnă, asistentul maternal continuă să presteze activitatea profesională ce face obiectul contractului său de muncă, având astfel prioritate continuarea activităţii în detrimentul valorificării unui timp de odihnă sub forma concediului. În condiţiile arătate s-a apreciat că legea română impune un comportament neconform cu legea fundamentală, astfel încât eventuala sa neconstituţionalitate nu poate deveni un element juridic care să „penalizeze” drepturile asistenţilor maternali, atâta vreme cât cerinţa continuării a