Decizia nr. 1807/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul căii de atac. Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, îl constituie Sentința civilă nr. 3923 din data de 10 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, a fost anulată Decizia nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și Decizia nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, și a fost obligată pârâta la plata către reclamant a sumei de 4,30 RON cu titlu de cheltuieli de judecată. Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat, prin cererea de recurs, casarea în tot a sentinței mai sus menționate, și pe fond respingerea cererii de chemare în judecată ca fiind neîntemeiată.

Motivele de casare invocate. Recurenta pârâtă reclamant Autoritatea de Supraveghere Financiară a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 (”când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei”) și punctul 8 (”când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”) C. proc. civ. 2.1. Sub aspectul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. recurenta a învederat că instanța de fond a gestionat evaziv litigiul și nu a analizat întreaga apărare formulată de pârâtă, împrejurare față de care a reiterat considerentele avute în vedere la emiterea actului administrativ individual contestat de către reclamant și a precizat că CNVM/ASF a arătat atât în drept cât și în fapt motivele pentru care a fost sancționat reclamantul. 2.2. Cât privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a precizat că instanța de fond a interpretat în mod greșit normele de drept material incidente în litigiu, întrucât nu a avut în vedere următoarele aspecte: 1. SC B. SA este o societate admisă la tranzacționare în cadrul Bursei de Valori București, categoria II, piața principală REGS începând cu data de 20 februarie 1997, iar având în vedere Hotărârea AGEA din data de 7 martie 2013 autoritatea pieței de capital, în conformitate cu prerogativele instituite prin lege a adoptat măsuri prin acte administrative individuale (Ordonanța CNVM nr. 76 și Ordonanța CNVM nr. 77, ambele din data de 28 martie 2013) în temeiul art. 7 (11), art. 15 alin. (10 și art. 15 alin. (11), art. 183 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 cu modificările și completările ulterioare, și de asemenea a constatat și refuzul nejustificat al SC B. SA în vederea realizării operațiunilor de majorare a capitalului social cu aport în numerar și cu exercitarea dreptului de preemțiune al acționarilor de a proceda la întocmirea unui prospect/prospect proporționat și de a contacta în acest sens un intermediar autorizat de CNVM (Adresele SC B. SA înregistrate la CNVM cu nr. 4261 din 20 februarie 2013 și nr. 5427 din 5 martie 2013). 2. Dispozițiile art. 117 1 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 117 1 alin. (8) din Legea nr. 31/1990 republicată prevăd faptul că societăților listate le sunt aplicabile dispozițiile pieței de capital și că unul sau mai mulți acționari reprezentând cel puțin 5% din capitalul social au dreptul să ceară introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi. Prin urmare, reclamantul în calitatea sa de președinte al Consiliului de Administrație avea obligația de a aduce la cunoștința AGEA din data de 7 martie 2013 faptul că operațiunea de majorare a capitalului social trebuia efectuată cu aprobarea unui prospect/prospect proporționat și contactarea unui intermediar autorizat în acest sens, iar pentru exercitarea dreptului de preferință perioada de subscriere trebuie să fie mai mică de o lună de la data stabilită în anunțul și prospectul/prospectul proporționat de ofertă. Astfel, intimatul nu a respectat dispozițiile legale învederate de către CNVM (prin adresa menționată în întâmpinare) iar din corespondența purtată cu societate prin reprezentantul legal A. a reieșit faptul că acesta în mod nejustificat a refuzat în mod repetat să aplice dispozițiile legale incidente. Recurenta a relevat că textele de lege mai sus amintite nu se referă la modalitatea de convocare a adunării generale, la măsurile pe care trebuie să le ia adunarea generală a acționarilor ori la modificarea ordinii de zi, ci la modalitatea de a pune pe ordinea de zi și spre aprobarea măsurile solicitate.

În ceea ce privește sancționarea reclamantului a menționat recurenta că acesta, pe lângă calitatea de președinte al consiliului de administrație are și calitatea de membru în cadrul aceluiași consiliu, fapt pentru care consiliul de administrație, ca organ care ar fi trebuit să opereze modificarea ordinii de zi, nu are o răspundere personală, întrucât nu este constituit ca persoană juridică de sine stătătoare astfel cum în mod greșit a apreciat instanța de fond, ci răspunderea aparține fiecărui membru al acestui organ. Prin urmare, reclamantul nu a făcut dovada că și-a îndeplinit obligațiile ce îi reveneau în cadrul acestui organ, iar modificarea ordinii de zi sau convocarea adunării generale nu s-au realizat datorită opoziției celorlalți membri, fapt pentru care CNVM/ASF a aplicat în mod legal sancțiunea contestată.

Cu privire la cele reținute de judecătorul fondului prin sentința recurată în sensul că consiliul de administrație nu era abilitat să emită hotărâri de natură să intre sub incidența textelor de lege ce constituie baza legală a Ordonanței nr. 77 din 28 martie 2013, a apreciat recurenta că în cauză s-a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material datorită faptului că astfel cum s-a mai precizat societățile admise la tranzacționare pe piața de capital trebuie să se alinieze și să respecte dispozițiile legii pieței de capital, astfel că nu se analizează hotărârea/hotărârile CA ci modalitatea prin care membrii CA supun aprobării dispoziții legale ce trebuie coroborate și implementate în conformitate cu prevederile pieței de capital. 3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 9 octombrie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod. Prin Încheierea din 18 decembrie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinței civile nr. 3923 din data de 10 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 2 aprilie 2015. 4. Analiza motivelor de casare invocate. Înalta Curte constată, în litigiu, că nu este fondat primul motiv de recurs invocat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anume cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus, prin considerentele sentinței pronunțate, situația de fapt reținută pe baza probelor administrate, precum și motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția dată. Se reține, în schimb, că sunt întemeiate susținerile și argumentele recurentei Autoritatea de Supraveghere Financiară circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de fond procedând în mod nelegal, urmare aplicării greșite a normelor de drept material aplicabile în cauză, la constatarea nelegalității actelor administrative atacate și la admiterea acțiunii formulate de reclamantul A., cu consecința anulării Ordonanței nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (de sancționare a reclamantului în calitate de Președinte al Consiliului de Administrație al SC B. SA Cluj-Napoca cu amendă în cuantum de 50.000 RON) și a Deciziei nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare (de respingere a contestației administrative formulate de reclamant împotriva Ordonanței CNVM nr. 77 din 28 martie 2013). Înalta Curte constată că nu se impunea, în cauză, anularea actelor administrative contestate de reclamant prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată la data de 3 iulie 2013 la Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, acestea fiind temeinic fundamentate atât în fapt cât și în drept. Incontestabil, Ordonanța nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și Decizia nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare se circumscriu unei serii de măsuri dispuse de autoritatea pieței de capital, în exercitarea prerogativelor sale legale, în vederea protejării drepturilor investitorilor (acționari minoritari ai SC B. SA Cluj-Napoca). Prin Directiva 2010/73/EC a fost modificată Directiva 2003/71/EC privind prospectul care trebuie publicat în cazul unei oferte publice de valori mobiliare sau pentru admiterea valorilor mobiliare la tranzacționare și de modificare a Directivei 2001/34/CE. Directiva 2010/73/EC a fost implementată în România prin O.U.G. nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și societățile de administrare a investițiilor și completarea Legii nr. 297/2004, respectiv prin Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012 de modificare a unor regulamente CNVM. Dispoziții privind obligația de întocmire a unui prospect de ofertă publică de vânzare, precum și privind excepțiile de la această obligație se regăsesc la art. 183 alin. (1) - (3) din Legea nr. 297/2004, modificată prin O.U.G. nr. 32/2012, și la art. 15 din Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006, modificat prin Regulamentul CNVM nr. 10/2012, intrat în vigoare la 15 ianuarie 2013. Se reține că, potrivit art. 183 alin. (1) - (3) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările aduse prin O.U.G. nr. 32/2012, ”(1) Nici o ofertă publică de vânzare nu poate fi făcută fără publicarea unui prospect aprobat de CNVM. (2) Oferta publică de vânzare va fi făcută printr-un intermediar autorizat să presteze servicii de investiții financiare. (3) Prin derogare de la prevederile alin. (1), întocmirea și publicarea unui prospect nu sunt obligatorii în următoarele cazuri: a) pentru următoarele tipuri de ofertă: 1. o ofertă de valori mobiliare adresate exclusiv investitorilor calificați; și/sau 2. o ofertă de valori mobiliare adresată la mai puțin de 150 de persoane fizice sau juridice, altele decât investitori calificați, pe stat membru; și/sau 3. alte oferte de valori mobiliare specificate prin reglementările C.N.V.M., în condițiile legii; b) pentru următoarele tipuri de valori mobiliare: 1. oferite, atribuite sau care urmează să fie atribuite, cu ocazia unei fuziuni sau a unei divizări, cu condiția să fie disponibil un document care conține informații considerate de către C.N.V.M. ca fiind echivalente cu cele pe care trebuie să le includă prospectul, ținând seama de cerințele legislației europene; 2. dividendele plătite acționarilor existenți sub formă de acțiuni din aceeași clasă ca cele care dau drept la aceste dividende, atât timp cât este disponibil un document care conține informații despre numărul și natura acțiunilor, precum și despre motivele și caracteristicile ofertei; c) în alte cazuri specificate prin reglementările emise de C.N.V.M., în condițiile legii.” Se constată, de asemenea, că în conformitate cu art. 7 alin. (11) din Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, cu modificările și completările aduse prin Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012, ”Perioada în care se pot subscrie acțiuni în cadrul exercitării dreptului de preferință nu este mai mică de o lună de la data stabilită în anunțul și prospectul/prospectul proporționat de ofertă, dată ulterioară datei de publicare a hotărârii AGEA sau a CA/directoratului în M. Of. al României. Prevederile art. 30 se aplică corespunzător și în cazul oferirii de acțiuni în vederea exercitării dreptului de preferință.", și că, potrivit art. 15 alin. (10) - (11) din același Regulament nr. 1/2005, modificat și completat prin Regulamentul nr. 10/2012, ”(10) Oferirea către acționarii existenți în cadrul dreptului de preferință a unor acțiuni emise în vederea majorării capitalului social se realizează în baza unui prospect/prospect proporționat în conformitate cu art. 26a din Regulamentul (CE) nr. 809/2004 în ceea ce privește formatul și conținutul prospectului, ale prospectului de bază, ale rezumatului și ale condițiilor finale și în ceea ce privește cerințele de publicitate, cu modificările și completările ulterioare. (11) Dispozițiile referitoare la prospect se vor aplica în mod corespunzător și în cazul prospectelor proporționate prevăzute la art. 26a - 26c din Regulamentul (CE) nr. 809/2004." Rezultă, din cele mai sus expuse, că oferirea unor acțiuni către acționarii existenți în cadrul exercitării dreptului de preferință nu se numără printre excepțiile de la întocmirea și publicarea unui prospect prevăzut de Directiva 2003/71/EC modificată prin Directiva 2010/73/EC și implementată prin legea pieței de capital și regulamentele emise în aplicarea legii, și că, prin urmare, subzistă obligația de întocmire a unui prospect/prospect proporționat în cazul exercitării dreptului de preferință prin subscrierea de acțiuni de către acționarii existenți. Pe de altă parte, se observă că, odată cu adoptarea Regulamentului UE nr. 486/2012 de modificare a Regulamentului nr. 809/2004, au fost introduse prevederi exprese la nivel european din care reiese împrejurarea că emisiunea de drepturi care permit subscrierea noilor acțiuni în cadrul exercitării dreptului de preferință de către acționarii existenți se realizează în baza unui prospect de ofertă. S-a probat, în cauză, că societății emitente SC B. SA Cluj-Napoca i-a fost adus la cunoștință, de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, prin Adresa nr. DGS/3238 din 15 februarie 2013, faptul că la data de 15 ianuarie 2013 au intrat în vigoare prevederile Regulamentului nr. 10/2012, că prin Adresa CNVM nr. DGS/3632 din 25 februarie 2013 aceleiași societăți i-au fost invocate prevederile art. 15 alin. (10) din Regulamentul nr. 12/2010 referitoare la necesitatea întocmirii unui prospect/prospect proporționat, precum și cele ale art. 183 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 referitoare la faptul că o ofertă publică de vânzare trebuie făcută printr-un intermediar autorizat să presteze servicii de investiții financiare, și că prin Adresa nr. DGS/4234 din 8 martie 2013 SC B. SA Cluj-Napoca a fost încunoștințată că procedura de majorare a capitalului social aprobată în AGEA din data de 7 martie 2013 (adunare generală în cadrul căreia s-a stabilit o perioadă de subscriere aferentă dreptului de preferință de 30 de zile, respectiv 25 martie 2013 - 24 aprilie 2013) nu respectă prevederile legale incidente derulării unei astfel de operațiuni. Prin urmare, Comisia Națională a Valorilor Mobiliare a apreciat în mod întemeiat, prin Ordonanța nr. 77 din data de 28 martie 2013, că au fost încălcate prevederile art. 7 alin. (11) din Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, cu modificările și completările aduse prin Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012, în condițiile în care până la data emiterii acestui act administrativ de sancționare hotărârea AGEA a SC B. SA Cluj-Napoca nu a fost publicată în M. Of. al României, Partea a IV-a, și de asemenea că au fost încălcate dispozițiile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, și ale art. 15 alin. (10) - (11) din Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, cu modificările și completările aduse prin Regulamentul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare nr. 10/2012, fiind evident că în vederea realizării operațiunilor de majorare de capital social cu aport în numerar și exercitării dreptului de preemțiune al acționarilor Consiliul de Administrație al SC B. SA a refuzat să procedeze la întocmirea unui prospect/prospect proporționat și să contacteze în acest sens un intermediar autorizat de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, și a aplicat în mod legal reclamantului A., în calitate de președinte al Consiliului de Administrație al SC B. SA (fiind vorba de ”nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de autorizare, supraveghere, reglementare și control sau în urma acestora”), în baza art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a) și art. 273 alin. (1) lit. b) punctul (i) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, o amendă în cuantum de 50.000 RON. Înalta Curte reține, în cauză, că sancționarea cu amendă a reclamantului este legală, în condițiile în care acesta deține calitatea de președinte a Consiliului de Administrație a SC B. SA precum și calitatea de membru în cadrul aceluiași consiliu, iar societatea în discuție este admisă la tranzacționare în cadrul Bursei de Valori București, categoria II, piața principală REGS începând cu data de 20 februarie 1997. Se observă, de asemenea, că dispozițiile art. 117 1 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 117 1 alin. (8), precum și art. 143 2 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prevăd faptul că au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social., că pentru societățile listate se aplică dispozițiile relevante din legislația specifică pieței de capital, precum și că consiliul de administrație reprezintă societatea în raport cu terții și în justiție iar în lipsa unei stipulații contrare în actul constitutiv consiliul de administrație reprezintă societatea prin președintele său. Or, reclamantul, în calitatea sa de Președinte al Consiliului de Administrație a SC B. SA avea obligația de a aduce la cunoștința AGEA din data de 7 martie 2013 faptul că operațiunea de majorare a capitalului social trebuia efectuată cu aprobarea unui prospect/prospect proporționat și contactarea unui intermediar autorizat în acest Sens, iar pentru exercitarea dreptului de preferință perioada de subscriere nu trebuia să fie mai mică de o lună de la data stabilită în anunțul și prospectul /prospectul proporționat de ofertă. Altfel spus, reclamantul - care are o răspundere proprie în calitatea sa de președinte al consiliului de administrație și totodată de membru al acestuia - nu a respectat dispozițiile legale comunicate prin adresele Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare și a refuzat să își îndeplinească obligația de a pune pe ordinea de zi a AGEA din data de 7 martie 2013 și de a supune spre aprobarea adunării generale măsurile solicitate de CNVM, astfel că acesta a săvârșit contravenția prevăzută de art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, constând în nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de reglementare ale CNVM, contravenție a cărei săvârșire este sancționată, potrivit art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004, cu amendă de la 10.000 RON la 100.000 RON pentru persoanele fizice. Se constată, în fine, că la stabilirea răspunderii și la individualizarea sancțiunii s-a ținut cont de circumstanțele personale și reale, inclusiv conduita făptuitorului, reclamantului fiindu-i astfel aplicată o sancțiune cu amendă situată între minimul și maximul stabilit de lege, având în vedere că acesta a mai fost sancționat anterior prin Ordonanța nr. 44 din 19 februarie 2013 cu amendă în cuantum de 10.000 RON.

Hotărârea instanței de recurs. În raport de cele mai sus arătate, constatând că sunt întemeiate criticile formulate de recurenta pârâtă în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și că în mod neîntemeiat prin hotărârea atacată a fost admisă acțiunea reclamantului A. și au fost anulate actele administrative reprezentate de Ordonanța nr. 77 din 28 martie 2013 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și de Decizia nr. A/33 din 29 mai 2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, admiterea recursului declarat de Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva Sentinței civile nr. 3923 din data de 10 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, casarea sentinței atacate, și, urmare rejudecării litigiului în fond, respingerea ca neîntemeiată a acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul A.