ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2841/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 1805 din 5 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și a anulat, în parte, Decizia APDRP nr. 22953/2013, precum și, în tot, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare emis de APDRP sub nr. 15282/2013, înlăturând obligația reclamantei de restituire a sumei de 617.504,83 RON, reprezentând finanțare nerambursabilă și dispoziția autorității pârâte de "încetare a valabilității contractului de finanțare", cu obligația pârâtei de a plăti reclamantei suma de 3.050 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva hotărârii instanței de fond, a formulat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenții de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, conform O.U.G. nr. 41/2014). Invocă motivul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și solicită casarea sentinței, iar în urma rejudecării, respingerea cererii de anulare formulată de reclamanta A. S.R.L.

Recurenta-pârâtă arată că instanța de fond a ignorat dispozițiile legale, probatoriul administrat în cauză, clauzele contractuale și situația de fapt, construind un mecanism logico-juridic nesusținut de dispozițiile legale.

În condițiile în care două societăți, pe care reclamanta-beneficiară a finanțării le-a indicat drept titulare ale unor oferte prezentate în cadrul procedurilor de achiziții derulate, au indicat faptul că nu au primit cereri de oferte și nu au transmis ofertele care se găsesc în dosarele de achiziții ale societății A. S.R.L., este evident că beneficiara finanțării a acționat cu intenție în scopul vicierii procedurilor de achiziții, simulând respectarea regulii care impune prezentarea a trei oferte independente, autentice, reale și valabile. De asemenea, cele două societăți au menționat că nu comercializează utilaje de tipul celor achiziționate de intimata-reclamantă.

Chiar în condițiile în care nu s-a înscris în fals conform art. 304 C. proc. civ. împotriva ofertelor de care se prevalează reclamanta, adresele emise de societățile B. S.R.L. și C. S.R.L.prin care acestea infirmă participarea la procedurile de achiziții au aceeași valoare probantă ca și ofertele care se regăsesc la dosarele de achiziții, pretinse a proveni de la cele două societăți.

Mai susține recurenta-pârâtă că, în speță, nu sunt incidente dispozițiile art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, ci sunt aplicabile dispozițiile art. 23 din aceeași ordonanță, conform cărora, în cazul constatării unor nereguli care prezintă indicii privind posibile fraude, structurile de control prevăzute la art. 20 au obligația să sesizeze de îndată DLAF și să continue activitatea de verificare și de întocmire a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, precum și de recuperare a creanțelor bugetare.

Încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă, care, dacă se dovedește că a fost săvârșită cu intenție, poate întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni.

De asemenea, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrăgând sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Mai precizează recurenta că cele două societăți, B. S.R.L. și C. S.R.L., nu au revenit asupra poziției exprimate și nu și-au însușit ofertele folosite de intimata-reclamantă în cadrul procedurilor de achiziții.

Avizul pe care APDRP îl dă beneficiarului finanțării reprezintă o verificare a efectuării pașilor și depunerii documentelor impuse prin instrucțiunile de achiziții, corectitudinea desfășurării procedurilor de achiziție și autenticitatea documentelor rămânând în sarcina beneficiarului. Astfel, societatea A. S.R.L., în calitate de autoritate contractantă, răspunde în integralitate pentru derularea procedurii de achiziție în mod transparent, pe criterii obiective și fără a ține seama de posibile influențe externe, conform legislației naționale privind achizițiile publice, avizul de principiu emis de APDRP neprivind contractele subsecvente acestor achiziții.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.R.L. solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că prima instanță a apreciat corect că infirmarea de către unul dintre ofertanți a participării sale la procedura de achiziție nu este un element suficient spre a se reține producerea unei nereguli, din perspectiva clauzelor contractului de finanțare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, în cauză, din verificarea documentelor achizițiilor nu a rezultat că ofertele nu ar proveni de la societățile titulare și nici alte elemente de natură să ducă la concluzia nerespectării Instrucțiunilor privind achizițiile pentru beneficiarii PNDR.

Este lipsită de importanță împrejurarea că B. S.R.L. și C. Mediaș S.R.L. nu au confirmat participarea la licitațiile organizate de intimata-reclamantă în vederea achiziționării cultivatorului și a încărcătorului frontal pentru că aceasta nu echivalează cu neautenticitatea ofertelor depuse în procedurile de achiziții. Neconfirmarea participării la licitație nu poate crea o prezumție de culpă în sarcina intimatei-reclamante legată de desfășurarea procedurii de achiziție publică. Pârâta nu a precizat în cuprinsul actelor administrative contestate în ce a constat inacțiunea beneficiarului din care să rezulte neregula reținută în procesul-verbal.

Așa cum a reținut prima instanță, intimata-reclamantă a depus la dosar în original ofertele prezentate de către cele două societăți în cadrul procedurilor de achiziții, purtând semnătura olografă a reprezentantului legal și ștampila societăților. Într-o astfel de situație, recurenta-pârâtă deși a pretins că aceste documente nu provin de la cele două societăți nu le-a denunțat ca fiind false, așa încât în mod corect s-a acordat eficiență juridică ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziții.

Intimata-reclamantă nu avea obligația verificării autenticității, conformității și legalității documentației aferente ofertelor din cadrul procedurilor de achiziții.

Intimata se referă și la dispozițiile art. 8 și art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, care, în situația dată, impuneau pârâtei să suspende aplicarea prevederilor contractului de finanțare, neavând posibilitatea de a dispune rezilierea acestuia și de a solicita beneficiarului restituirea ajutorului financiar nerambursabil.

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 03.02.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 25.05.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen de judecată pe fond.

În recurs a fost administrată proba cu înscrisuri.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

Analizând recursul prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte îl constată fondat pentru următoarele argumente.

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Instanța de fond a constatat greșit că în cauză nu a fost săvârșită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că actele administrative contestate nu precizează în ce a constat inacțiunea beneficiarului, respectiv, care erau demersurile pe care trebuia să le facă pentru a stabili autenticitatea ofertelor depuse de societățile B. S.R.L. și C. Mediaș S.R.L.. Neregula reținută în urma activității de verificare întreprinse de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene este aceea a folosirii a două oferte neautentice în cadrul a două proceduri de achiziții derulate de intimata-reclamantă, în calitate de beneficiară a finanțării, pentru achiziționarea utilajelor cultivator și încărcător frontal. S-a reținut, astfel, încălcarea prevederilor art. 1 alin. (2) și (4) din anexa I la contractul de finanțare precum și a prevederilor pct. 4 și 4.1 din anexa IV la contract. Conform prevederilor contractuale asumate de către beneficiara finanțării, aceasta era datoare să respecte regulile emise de autoritatea contractantă privind achizițiile efectuate pe seama finanțării nerambursabile și să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și, în acest context, avea obligația specifică de a obține cel puțin trei oferte conforme în cazul aplicării procedurilor de selecție de oferte. Această procedură poate fi considerată respectată numai în situația prezentării a cel puțin trei oferte conforme.

Autoritatea contractantă, investită potrivit prevederilor capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, cu activitatea de constatare a neregulilor, a efectuat verificările necesare asupra proiectului în cauză și a constatat că ofertele invocate de beneficiara finanțării că ar fi fost depuse de B. S.R.L. și C. Mediaș S.R.L. în cadrul procedurilor de selecție de oferte sunt neautentice, neprovenind de la presupușii emitenți. Această împrejurare a rezultat din infirmarea explicită de către cele două societăți a participării lor la respectivele proceduri, una dintre societăți, de altfel, necomercializând tipul de utilaj pentru care s-a desfășurat procedura.

Prima instanță a apreciat că infirmarea participării la selecțiile de oferte nu este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli, câtă vreme autoritatea pârâtă, în cadrul procesual de față, nu a procedat la denunțarea ca false a înscrisurilor atestând depunerea ofertelor.

Înalta Curte constată că această apreciere este greșită întrucât raporturile juridice dintre părți nu se încadrează în sfera dreptului privat, ci a dreptului public, caracterizat prin subordonarea interesului privat celui public. Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene nu era datoare să se înscrie în fals pentru a stabili neautenticitatea ofertelor. Autoritatea recurentă pârâtă este investită, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, să verifice derularea contractelor de finanțare în conformitate cu legea și cu prevederile contractului de finanțare, iar verificarea autenticității ofertelor a făcut obiectul controlului administrativ soldat cu emiterea actelor administrative atacate.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanțării a obligației sale de a implementa proiectul în concordanță cu regulile privind achizițiile emise de către autoritatea contractantă, întrucât infirmarea de către cele două societăți a participării lor la proceduri înlătură prezumția de autenticitate a ofertelor.

Pe de altă parte, prima instanță a reținut greșit că, raportat la prevederile art. 8 și 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică nu ar fi putut să emită titlul de creanță înainte de finalizarea procedurii penale de cercetare a fraudei.

Din probatoriul administrat în recurs, respectiv încheierea nr. 79/Cp. din 14.09.2016 a Tribunalului Neamț, secția penală, pronunțată în dosar nr. x/2016/a1, rezultă că societatea reclamantă și reprezentantul legal al acesteia sunt trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare cu rea-credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete care au avut ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri de la UE, prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, actele materiale pe care se întemeiază trimiterea în judecată fiind săvârșite în legătură cu finanțarea retrasă conform actelor administrative atacate în prezenta cauză.

Autoritatea recurentă arată că s-a raportat la prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Conform acestor dispoziții, era îndrituită să continue activitatea de verificare și să o finalizeze prin emiterea procesului-verbal de constatate a neregulilor, având în vedere că a constatat o abatere de la regularitate și conformitate în raport cu prevederile contractului, independent de constatarea săvârșirii unei infracțiuni în legătură cu utilizarea fondurilor europene.

Intimata-reclamantă a mai susținut că autoritatea recurentă pârâtă nu putea cerceta și reține neregula pe motiv că aceasta îmbracă forma fraudei care, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, se cercetează de organele penale.

Lipsa de autenticitate a ofertelor reprezintă un indiciu de fraudă, acest aspect fiind investigat de organele penale. Însă, în același timp, atestă derularea de către reclamanta beneficiară a finanțării a unor proceduri de selecție de oferte neconforme cu prevederile Instrucțiunilor de achiziții, care constituie anexa IV la contractul de finanțare, ceea ce reprezintă o abatere de la regularitate și conformitate, a cărei constatare și sancționare este atributul autorității pârâte, în cadrul controlului ex-post.

Cât privește lipsa prejudiciului invocată de reclamantă, Înalta Curte nu poate primi aceste susțineri. Abaterile constatate implică cel puțin un prejudiciu potențial pentru bugetul Uniunii Europene, prin utilizarea fondurilor nerambursabile în cadrul unui proiect care s-a dovedit a avea, într-o măsură importantă, caracter artificial. Aceste abateri se încadrează în noțiunea de neregulă, așa cum este reglementată atât în dreptul național, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și în dreptul european, prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. Ambele reglementări se referă nu numai la prejudiciul efectiv, ci și la cel potențial.

Controalele ex-post sunt prevăzute, alături de controalele ex-ante și de cele intermediare, de art. 84 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20.09.2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR). Documentația procedurilor de selecție de oferte poate fi examinată ex-post, chiar dacă a făcut și obiectul controlului formal ex-ante. Scopul controlului ex-post este tocmai acela de a verifica caracterul conform/neconform al acestei documentații raportat la modul concret de derulare a procedurilor. În cadrul acestui tip de control, autoritatea pârâtă putea constata lipsa de autenticitate a unora dintre oferte.

De asemenea, autoritatea pârâtă a avut dreptul să dispună rezoluțiunea contractului, conform art. 11 alin. (3) din anexa I la contractul de finanțare, conform căruia, în cazul constatării unei nereguli cu privire la executarea contractului, precum și în situația în care autoritatea contractantă constată că documentele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt neadevărate/false/nu corespund realității, poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului de plin drept, fără punere în întârziere și fără intervenția instanței judecătorești.

Dispunerea rezoluțiunii, cu recuperarea integrală a finanțării intră în sfera de apreciere a autorității contractante, care a analizat gravitatea abaterii. Măsurile de rezoluțiune a contractului și retragere a finanțării nu îmbracă forma excesului de putere câtă vreme s-a constatat, raportat la procentul cheltuielilor afectate de nereguli, caracterul artificial al proiectului finanțat.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge cererea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței civile nr. 1805 din 5 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința atacată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de Societatea A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2016.