ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2816/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 3539 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin care s-a solicitat anularea deciziei nr. 22906 din 22 iulie 2013 a APDRP, privind soluționarea contestației nr. 33 din 21 iunie 2013 formulată de A.; anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 23 mai 2013; anularea măsurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil acordat în baza contractului de finanțare din 6.04.2011; anularea măsurii de reziliere a contractului; anularea măsurii de stabilire în sarcina reclamantei a creanței de 609.268 RON.

Împotriva sentinței civile nr. 3539 din 19 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta societatea A. S.R.L. solicitând casarea sentinței și, în urma rejudecării, admiterea cererii, așa cum a fost formulată.

Sunt invocate motivele de nelegalitate a hotărârii pronunțate în fond prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Astfel, se arată că instanța de fond nu a analizat efectiv criticile reclamantei privitoare la nemotivarea deciziei de soluționare a contestației. Această decizie nu prezintă în concret motivele pentru care nu au fost primite susținerile A. privitoare la procedurile de achiziție a utilajelor, Agenția reținând că, în procedurile de achiziție a cositoarei, cultivatorului și a încărcătorului frontal, societățile B. S.R.L., C. S.R.L. și D. S.R.L. nu ar fi participat la licitațiile în cauză, conform adreselor pe care le-au comunicat APDRP. Contrar celor reținute de instanța de fond, din probele dosarului rezultă că adresele prin care este infirmată participarea la procedurile de achiziție a celor trei societăți vin în contradicție cu actele dosarelor de achiziții precum și cu situațiile de fapt. De altfel, nu s-a explicat de ce s-a acordat deplină credibilitate adreselor de nerecunoaștere a ofertelor, fiind ignorate dovezile de urmare a procedurilor de achiziție publică în conformitate cu Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai PNDR, anexă la contractul de finanțare.

De altfel, participarea la selecția de oferte organizată de A. a fost confirmată de societatea B. S.R.L. prin adresele nr. 41 din 5 aprilie 2013 transmisă către APDRP și nr. 38 din 3 aprilie 2013 transmisă către recurenta reclamantă.

Față de aceste aspecte, rezultă că instanța de fond a făcut o apreciere superficială, dând putere probatorie absolută unor adrese a căror autenticitate nu a fost tranșată până la momentul judecății și ignorând înscrisurile care demonstrau contrariul.

Cele trei adrese de nerecunoaștere a participării la procedurile de achiziții reprezintă răspunsurile la adresa din 4 februarie 2013 emisă de Agenție, care nu a identificat în concret procedurile de achiziții pentru care a solicitat informațiile, ceea ce face ca răspunsurile societăților C. S.R.L. și D. S.R.L. să aibă caracter generic, în timp ce B. a admis participarea la licitația referitoare la cositoare. Faptul că doi participați nu și-au recunoscut ofertele nu echivalează cu lipsa de autenticitate a acestora.

Instanța de fond a omis să analizeze critica privind lipsa oricărei culpe a reclamantei în desfășurarea procedurilor de achiziție. În cadrul prezentării ofertelor nu s-au ivit indicii privind existența unor nereguli care să o determine pe reclamantă să efectueze verificări suplimentare în privința ofertelor depuse de acești participanți. De altfel, în cuprinsul actelor administrative contestate nu s-a precizat în ce a constat inacțiunea beneficiarului. Societății A. nu i se poate imputa săvârșirea vreunei nereguli în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, care să atragă retragerea finanțării nerambursabile.

Instanța de fond nu a analizat efectiv criticile reclamantei în ceea ce privește încălcarea scopului O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrală a finanțării. Simpla constatare a neconfirmării participării la licitație a ofertanților nu este de natură să demonstreze existența unei nereguli, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Singura ipoteză în care măsura retragerii integrale a finanțării ar fi justificată este aceea în care din cele trei oferte din cadrul procedurii de selecție cel puțin una nu corespunde parametrilor tehnici și financiari ai proiectului, motiv pentru care întreaga procedură poate fi considerată viciată.

În concluzie, instanța nu a analizat efectiv dacă în cauză a fost săvârșită sau nu o neregulă, precum și existența unui prejudiciu, prezentând considerente generale fără a se raporta strict la speța dedusă judecății.

Prima instanță a interpretat greșit dispozițiile art. 8 coroborate cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011. Recurenta -reclamantă a criticat actul administrativ arătând că Agenția și-a depășit atribuțiile, făcând aprecieri asupra veridicității ofertelor societăților B. S.R.L., C. S.R.L. și D. S.R.L. Prima instanță nu s-a referit la acest critici, rezumându-se la a reda o serie de dispoziții legale care îi conferă Agenției dreptul de reverificare a documentației avizate favorabil într-o primă etapă. Nici nu a dat o interpretare dispozițiilor art. 8 coroborate cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, în cazul constatării unor indicii de fraudă, Agenția era obligată să sesizeze organele competente pentru a face cercetări în acest sens. În nici un caz, Agenția nu putea să aprecieze care dintre aceste acte (respectiv oferta sau adresa de neconfirmare a participării la licitație) ar prezenta adevărata situație de fapt, pe baza căreia să fie în măsură să ia o decizie corespunzătoare. În această ipoteză, autoritatea pârâtă trebuia să sesizeze organele competente în materie și să suspende luarea oricărei măsuri față de reclamantă, conform art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011. Neexistând vreun act al organelor competente care să se fi pronunțat asupra veridicității/neveridicității ofertelor aparținând societăților menționate, acestea se bucură de prezumția de autenticitate.

Instanța de fond a făcut o greșită interpretate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. m) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la principiul proporționalității, procedând abuziv la retragerea integrală a ajutorului nerambursabil. Astfel, nu a motivat de ce menținerea măsurii recuperării integrale a finanțării integrale este justificată în condițiile în care valoarea fondurilor afectate de presupusele nereguli reprezintă numai 65,37% din valoarea finanțării.

Dispozițiile Regulamentului CE nr. 1698/2005 au fost preluate în mod eronat de prima instanță, ca urmare a susținerilor pârâtei, deși în cauză nu s-a reținut ca neregulă crearea de condiții artificiale, situație față de care dispozițiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 a Consiliului sunt străine cauzei.

Intimata pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale nu a depus întâmpinare la cererea de recurs.

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii din camera de consiliu de la 2 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din camera de consiliu de la 8 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește cerințele de admisibilitate și, pe cale de consecință, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 26 octombrie 2016.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

Analizând recursul prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente.

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Cât privește motivele de recurs subsumate art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă invocă netratarea de către instanța de fond a unora dintre motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă și anume: nemotivarea deciziei de soluționare a contestației administrative, lipsa oricărei culpe a reclamantei în derularea procedurilor de achiziție a utilajelor în cadrul realizării proiectului finanțat din fonduri nerambursabile, încălcarea scopului prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrală a finanțării. De asemenea, recurenta-reclamantă arată că sentința recurată nu cuprinde o analiză concretă, aplicată la situația de fapt.

Aceste critici sunt nefondate. Instanța de fond a procedat la o analiză a cererii în anulare concretă și aplicată la situația de fapt, arătând și temeiurile în drept pentru care a considerat neîntemeiate criticile de legalitate a actelor administrative formulate de către reclamantă. În cuprinsul considerentelor sentinței se găsesc referiri exprese la motivarea deciziei de soluționare a contestației administrative, apreciată a fi îndestulătoare, tratând aspectele esențiale asupra cărora a purtat contestația, dar și la fapta reclamantei reținută ca neregulă, gravitatea acesteia, marja de apreciere a autorității contractante în privința luării deciziilor cu caracter sancționator, conformitatea măsurilor dispuse cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, precum și cu prevederile regulamentelor europene incidente (Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului, Regulamentul nr. 1698/2005 al Consiliului și Regulamentul nr. 65/2011 al Comisiei).

Instanța de fond a reținut corect că decizia de soluționare a contestației este motivată, prezentând aspectele de fapt și de drept relevante în soluționarea contestației administrative.

De asemenea, a stabilit în mod fondat că în cauză a fost săvârșită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Neregula reținută în urma activității de verificare întreprinse de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene este aceea a folosirii a trei oferte neautentice în cadrul procedurilor de achiziții derulate de recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiară a finanțării, pentru achiziționarea utilajelor în cadrul proiectului. S-a reținut, astfel, încălcarea prevederilor art. 1 alin. (2) și (4) din anexa I la contractul de finanțare precum și a prevederilor pct. 4 și 4.1 din anexa IV la contract. Conform prevederilor contractuale asumate de către beneficiara finanțării, aceasta era datoare să respecte regulile emise de autoritatea contractantă privind achizițiile efectuate pe seama finanțării nerambursabile și să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în acest context, avea obligația specifică de a obține cel puțin trei oferte conforme în cazul aplicării procedurilor de selecție de oferte. O astfel de procedură este considerată respectată numai în situația prezentării a cel puțin trei oferte conforme.

Autoritatea contractantă, investită potrivit prevederilor capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, cu activitatea de constatare a neregulilor, a efectuat verificările necesare asupra proiectului în cauză și a constatat că ofertele invocate de beneficiara finanțării că ar fi fost depuse de C. S.R.L., B. S.R.L. și D. S.R.L. în cadrul procedurilor de selecție de oferte sunt neautentice, neprovenind de la presupușii emitenți. Această împrejurare a rezultat din infirmarea explicită de către societățile emitente a participării lor la respectivele proceduri, două dintre societăți, de altfel, necomercializând tipurile de utilaje pentru care s-au desfășurat achizițiile.

Prima instanță a apreciat corect că infirmarea participării la selecțiile de oferte, reafirmată de către cele trei societăți și în cadrul procedurii judiciare, dovedește producerea neregulilor. Răspunsurile presupușilor ofertanți, care arată că ofertele utilizate de către reclamantă în cadrul procedurilor de selecție sunt neautentice, fac parte din verificările autorității publice în cadrul controlului ex-post și, pe cale de consecință, în mod firesc li s-a acordat putere probatorie în contra documentației prezentate de beneficiara finanțării.

Raporturile juridice dintre părți nu se încadrează în sfera dreptului privat în care părțile sunt pe poziții de egalitate, ci a dreptului public, caracterizat prin subordonarea interesului privat celui public. Autoritatea intimată-pârâtă este investită, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, să verifice derularea contractelor de finanțare în conformitate cu legea și cu prevederile contractului de finanțare, iar verificarea autenticității ofertelor a făcut obiectul controlului administrativ soldat cu emiterea actelor administrative atacate.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanțării a obligației sale de a implementa proiectul în concordanță cu regulile privind achizițiile emise de către autoritatea contractantă. Infirmarea de către cele trei societăți a participării lor la proceduri înlătură prezumția de autenticitate a ofertelor.

Reclamanta a susținut și că, raportat la prevederile art. 8 și 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică nu ar fi putut să emită titlul de creanță înainte de finalizarea procedurii penale de cercetare a fraudei.

Autoritatea - intimată arată că s-a raportat la prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Conform acestor dispoziții, era îndrituită să continue activitatea de verificare și să o finalizeze prin emiterea procesului-verbal de constatate a neregulilor, având în vedere că a constatat o abatere de la regularitate și conformitate în raport cu prevederile contractului, independent de constatarea săvârșirii unei infracțiuni în legătură cu utilizarea fondurilor europene.

Intimata-reclamantă a mai susținut că pârâta nu putea cerceta și reține neregula pe motiv că aceasta îmbracă forma fraudei care, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, se cercetează de organele penale.

Lipsa de autenticitate a ofertelor reprezintă un indiciu de fraudă, acest aspect fiind investigat de organele penale. Însă, în același timp, atestă derularea de către reclamanta-beneficiară a finanțării a unor proceduri de selecție de oferte neconforme cu prevederile Instrucțiunilor de achiziții care constituie anexa IV la contractul de finanțare, ceea ce reprezintă o abatere de la regularitate și conformitate, a cărei constatare și sancționare este atributul autorității pârâte în cadrul controlului ex-post.

Cât privește lipsa prejudiciului invocată de reclamantă, Înalta Curte nu poate primi aceste susțineri. Abaterile constatate implică cel puțin un prejudiciu potențial pentru bugetul Uniunii Europene prin utilizarea fondurilor nerambursabile în cadrul unui proiect care s-a dovedit a avea, într-o măsură importantă, caracter artificial. Aceste abateri se încadrează în noțiunea de neregulă, așa cum este reglementată atât în dreptul național, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și în dreptul european, prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. Ambele reglementări se referă nu numai la prejudiciul efectiv, ci și la cel potențial.

Controalele ex-post sunt prevăzute, alături de controalele ex-ante și de cele intermediare, de art. 84 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20.09.2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR). Documentația procedurilor de selecție de oferte poate fi examinată ex-post, chiar dacă a făcut obiectul controlului formal ex-ante. Scopul controlului ex-post este tocmai acela de a verifica caracterul conform/neconform al acestei documentații raportat la modul concret de derulare a procedurilor. În cadrul acestui tip de control, autoritatea pârâtă putea constata lipsa de autenticitate a unora dintre oferte.

De asemenea, autoritatea pârâtă a avut dreptul să dispună rezoluțiunea contractului, conform art. 11 alin. (3) din anexa I la contractul de finanțare, conform căruia, în cazul constatării unei nereguli cu privire la executarea contractului, precum și în situația în care autoritatea contractantă constată că documentele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt neadevărate/false/nu corespund realității, poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului de plin drept, fără punere în întârziere și fără intervenția instanței judecătorești.

Dispunerea rezoluțiunii, cu recuperarea integrală a finanțării, intră în sfera de apreciere a autorității contractante, care a analizat gravitatea abaterii. Măsurile rezoluțiunii contractului și retragerii finanțării nu îmbracă forma excesului de putere, câtă vreme s-a constatat, raportat la procentul cheltuielilor afectate de nereguli, caracterul artificial al proiectului finanțat.

Trimiterile primei instanțe la prevederile Regulamentelor Comisiei CE nr. 65/2011 și nr. 1975/2006, care stabilesc norme de aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 în ceea ce privește procedurile de control al utilizării fondurilor nerambursabile sunt pertinente. Chiar dacă în cauză neregula reținută nu a fost aceea a creării de condiții artificiale în vederea obținerii finanțării (acestea privind criteriile de eligibilitate/selecție a beneficiarilor finanțării), s-a reținut totuși caracterul artificial al proiectului având în vedere că neregulile constatate au afectat documentația anexată cererilor de rambursare.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496, constatând că sunt nefondate motivele de recurs întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3539 din 19 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2016.