ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3416/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (fostă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit) a solicitat anularea deciziei nr. 23866 din 30 iulie 2013 privind soluționarea contestației administrative nr. 27 din 05 iulie 2013; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor nr. x din 05 iunie 2013 emis de pârâtă, cu consecința anulării măsurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil; anularea măsurii de reziliere a contractului; anularea măsurii de stabilire in sarcina reclamantei a creanței de 552.878,31 RON; cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 3057 din 12 noiembrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea.

În baza formularului IRD 0.1 nr. 6966 din 11 martie 2013 - Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă, aprobat de Directorul General al Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală șl Pescuit, o echipă de control a procedat la implementarea propunerilor cuprinse în Raportul de control DCA-MADR nr. x din 05 martie 2013 și în Raportul de control CRPDRP 1 Iași nr. 2086 din 01 martie 2013. Raportul de control DCA-MADR nr. x din 05 martie 2013, care cuprinde rezultatele verificărilor documentare efectuate după primirea adresei DLAF nr. x/2012 înregistrată la APDRP cu nr. 35141 din 27 decembrie 2012 însoțită de Raportul final al cazului OF/2011/1141 transmis de OLAF cu privire la un grup de proiecte finanțate din FEADR din județul Neamț precum și a sesizării făcute de OJPDRP Neamț. Raportul de control CRPDRP 1 lași nr. 2086 din 01 martie 2013 cuprinde rezultatele verificărilor pe teren efectuate de către Biroul Control Proiecte Finalizate din cadrul CRPDRP 1 lași, ca urmare a aspectelor semnalate in urma unui control ex-post la nivelul Centrului Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 1 N-E lași, în baza misiunii de control aprobată de Directorul General APDRP prin Notele nr. 2061 din 23 ianuarie 2013 și nr. 2157 din 24 ianuarie 2013 și a Planului de control ex post CRPDRP 1 N-E lasi nr. 1088 din 01 februarie 2013.

În cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de presa baloti cilindrici, dosarul de achiziție cuprinde: H. - invitația de participare la licitatie nr. x din 31 mai 2011, oferta nr. x din 07 iunie 2011 cu valoarea 23.623,00 euro; S.C. B. S.R.L. - invitația de participare la licitatie nr. 64 din 31 mai 2011, oferta nr. 120 din 07 iunie 2011 cu valoarea 25.000 euro; S.C. C. S.R.L. - invitația participare la licitatie nr. 65 din 31 mai 2011, oferta nr. 343 din 08 iunie 2011 cu valoarea 24.800 euro.

Prin Raportul de selecție nr. x din 10 iunie 2011, comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta H. în valoare de 23.623,00 euro.

Prin comunicarea nr. 15 din 09 februarie 2013, înregistrată la A.P.D.R.P. sub nr. x din 11 februarie 2013, S.C. C. S.R.L., precizează: "Prin prezenta va informăm că firma noastră nu a avut nici o colaborare cu firmele S.C. A. S.R.L., sat Botești, com Girov, Jud. Neamț, (…) și că firma noastră nu a făcut nicio ofertă către aceste firme. Precizăm că ștampilele folosite din documentele prezentate sunt clar falsuri (…) și in același timp semnătura nu corespunde cu semnătura domnului D. după cum puteți observa din prezentul document".

În cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de mașina înfoliat, dosarul procedurii de achiziție cuprinde: S.C. E. S.A. - invitația de participare la licitatie nr. 140 din 22 iulie 2011, oferta nr. 1888 din 23 august 2011 cu valoarea 9.930,00 euro; S.C. F. S.R.L. - invitația de participare la licitatie nr. 142 din 22 iulie 2011, oferta nr. 84 din 17 august 2011 cuvaloarea 10.200,00 euro; S.C. G. S.R.L. - invitația participare la licitatie nr. 141 din 22 iulie 2011, oferta nr. 70 din 17 august 2011 cu valoarea 10.500,00 euro.

Prin Raportul de selecție nr. x din 23 august 2011, comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta S.C. E. S.A., în valoare de 9.930,00 euro.

Prin comunicarea nr. FN din 18.02.2013, înregistrata la A.PD.R.P sub nr. x din 18 februarie 2013, G. în calitate de ofertant necâștigător la achiziția de mașina infoliat, precizează:

"1. Ofertele ca și antet aparțin S.C. G. S.R.L;

La nivelul CRPDRP 1 N-E lași a fost efectuata verificarea menținerii eligibilității proiectului finanțat prin Program FEADR cu titlul:

"Achiziție de utilaje pentru activități auxiliare producției vegetale la S.C. A. S.R.L." - beneficiar S.C. A. S.R.L., pentru co-finanțarea Comunității, în sensul că nu a suferit o modificare substanțială in perioada de monitorizare de la data plății finale realizate de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, conform Contractului de finanțare nr. x din 06 aprilie 2011.

Planul de control ex post a fost stabilit ca urmare a Raportului Final al cazului OF/2011/1141 transmis de Oficiul European de Luptă Antifraudă prin adresa nr. Thor 27444 din 27 noiembrie 2012 și înaintat prin Adresa DLAF nr. 7/284/2012, cu privire la un număr de 19 proiecte finanțate din FEADR.

În baza Scrisorii de Misiune nr. 1126 din 01 februarie 3013 și a Scrisorii de Informare nr. 1127 din 01 februarie 2013 transmisă către beneficiarul proiectului S.C. A. S.R.L., județul Neamț, Biroul Control Proiecte Finalizate al Centrului Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 1 N-E IASI a efectuat un control în data de 11.02.2013, la locul de realizare a proiectului în sat Botesti, comuna GIROV, jud. NEAMȚ.

Ulterior a fost efectuată verificarea la birou a documentelor prezentate de beneficiar la vizita pe teren, verificare având drept scop stabilirea menținerii eligibilității proiectului finanțat prin Program FEADR, respectiv verificarea menținerii de către beneficiar a criteriilor de eligibilitate și selecție.

În urma verificarii documentare realizate, echipa de control ex-post a constatat că, potrivit cererii de finanțare x, prin proiect beneficiara urma să creeze 6 locuri de muncă noi cu norma intreagă.

La vizita pe teren beneficiarul a prezentat urmatoarele documente: copii dupa contractele de muncă; state de plata insotite de extrase de cont și copii ale ordinelor de plata; extras REVISAL la data de 04.02.2013, din care rezultă ca la data controlului societatea are un număr de 6 angajați activi, cu norma de 2h/zi, angajați după finalizarea proiectului.

La data controlului beneficiarul nu avea 6 angajați cu norma intreaga, prin urmare punctajul pentru criteriul de selecție S.2 - Proiectele care prin activitatea propusă creează mai mult de un loc de muncă la 25.000 euro investiți în funcție de tipul solicitantului, nu putea fi acordat.

Punctajul obținut de către S.C. A. S.R.L. la data raportului de selecție era de 51,207 puncte, in prezent beneficiarul justificând doar un total de 41,207 puncte.

Din Raportul de selecție Măsura 312 "Sprijin pentru crearea și dezvoltarea de micro-întreprinderi" reiese că proiectul depus de beneficiara S.C. A. S.R.L. a fost selectat la poziția 797 din totalul de 814 proiecte selectate (din cele 1780 proiecte depuse), ultimul proiect selectat avand 51,044 puncte.

În consecință, cu punctajul real de 41,207 puncte, proiectul recurentei nu îndeplinea condițiile pentru a fi selectat.

Prin neregulile constatate, reclamanta a încălcat următoarele prevederi legale și contractuale: art. 145 și art. 292 din O.U.G 34/2006, Cap. 4.3 - Adjudecarea contractelor de achiziție din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai FEADR, cod manual MOI-05; prevederile Contractului de Finanțare x din 06 aprilie 2011 - art. 1:

"(1) Beneficiarul se obligă sa execute Proiectul în conformitate cu descrierea acestuia cuprinsă în Cererea de finanțare, astfel cum a fost aprobată împreună cu toate documentele anexate și în urma verificărilor, modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de implementare. (2) Beneficiarului i se va acorda finanțarea nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în acest Contract, care este constituit din Contractul de Finanțare și anexele acestuia, pe care Beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă. Cererea de finanțare depusa de beneficiar, împreună cu toate documentele anexate acesteia, rezultata in urma verificărilor, modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de evaluare și implementare, face parte integrantă din contract și este obligatorie pentru beneficiar pe întreaga perioada de valabilitate a contractului prevăzută la art. 2 alin. (8). (3) Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare. Pe perioada de valabilitate și monitorizare a contractului beneficiarul trebuie să-și respecte toate angajamentele asumate prin documentele depuse în vederea obținerii ajutorului financiar nerambursabil. (4) Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract."; art. 3:

"(1),, Beneficiarul se obligă să respecte pe toata durata contractului, criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare".

În mod evident, beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanțare prin Ghidul Solicitantului pentru Măsura 312, ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari.

Toate aceste neregularități au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 16.750 din 05 iunie 2013, întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 875/2011 prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 552.878,31 RON.

Emiterea procesului-verbal de constatare, titlu de creanță executoriu, potrivit O.U.G. nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, este consecința conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare nr. x din 06 aprilie 2011, care nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Justificările aduse de beneficiar în ceea ce privește corectitudinea achizițiilor efectuate nu sunt de natură să clarifice constatările din Procesul-verbal nr. x.750 din data de 05.06.2013, date fiind adresele emise S.C. C. S.R.L. nr. 15 din 09 februarie 2013, înregistrată la APDRP cu nr. 3859 din 11 februarie 2013, și de S.C. G. S.R.L. nr. FN din 18.02.2013, inregistrata laA.PD.R.R sub nr. x din 18 februarie 2013.

În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de achiziții, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora în condițiile în care societățile ofertante au fost invitate de acesta la selecțiile de oferte.

Potrivit Contractului de finanțare, art. 5 pct. 5 alin. (2) "Plata se va efectua pe baza cererilor de plată autorizate de Agenție depuse de beneficiari și însoțite de documente justificative. Autorizarea cererilor de plată se face în urma verificării documentelor justificative prezentate de beneficiar conform cerințelor Autorității Contractante prezentate în Instrucțiuni de plată, Anexa V la prezentul contract. Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli."

În accepțiunea contractului de finanțare semnat între părți, după momentul încheierii contractului, în etapa verificării dosarelor de achiziții și a eligibilității cheltuielilor propuse spre decontare prin cererea de plată formulată de către beneficiar, intimata putea proceda la respingerea cheltuielilor neeligibile din perspectiva Ghidului solicitantului și a fișei măsurii și putea dispune neavizarea dosarelor de achiziții sau refuzul plății.

Faptul că doi dintre ofertanți nu au confirmat participarea la licitația organizată de S.C. A. este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli din perspectiva contractului de finanțare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, intimata era obligată să respecte dispozițiile art. 11 alin. (3) "Încetarea contractului" din Anexa I la Contractul de finanțare care dispune:

"11(3) În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanșată procedura insolvenței, precum și în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realității sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevarate/false/incomplete/expirate/inexacte nu corespund realității, Autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești."

De asemenea, art. 5 alin. (3) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2007 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a eco-condiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, prevede că:

"fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de aceste plăți și a obține astfel un avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin".

În ceea ce privește critica de nelegalitate adusă actului administrativ contestat, potrivit căreia reclamanta a respectat criteriul de selecție S2 și a angajat salariații încheind un contract individual de muncă pentru un program de 8h/zi, aceasta este nefondată.

Conform documentelor puse la dispoziție cu ocazia verificării pe teren (copii de pe contractele de munca; state de plată însotite de extrase de cont și copii ale ordinelor de plata; extras REVISAL din data de 04.02.2013), au fost create 6 locuri de muncă cu norma de 2h/zi.

Este evidentă astfel neîndeplinirea criteriului de selecție "S.2 - Proiectele care prin activitatea propusă creeaza mai mult de un loc de muncă la 25.000 euro investiți în funcție de tipul solicitantului" la data controlului.

Drept urmare, in mod temeinic s-a reținut de către pârâtă prin procesul-verbal de constatare că nu se menține eligibilitatea proiectului x - "Achiziție de utilaje pentru activități auxiliare producției vegetale la S.C. A. S.R.L".

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., pentru următoarele motive de casare:

- art. 488 alin. (1) pct. 6 raportat la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și art. 6 din Convenția Europeana privind Drepturile Omului (referitor la dreptul părtilor de a fi in mod real "ascultate" intr-o cauză civilă finalizată printr-o hotărâre care dezleagă fondul), sentința reprezentând doar o reproducere fidelă a întâmpinării formulate de intimată, lipsind raționamentul instanței, ceea ce a lipsit practic reclamanta de un grad efectiv de jurisdicție.

Instanța nu a analizat criticile privind nemotivarea actului administrativ cu referire la incorectitudinea derulării procedurii de achiziție a utilajelor.

Decizia contestată a fost emisă prin încălcarea dispozițiilor art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind prezentate in concret motivele pentru care nu au fost primite susținerile reclamantei cu privire la procedura de achiziție a utilajelor.

Nu există nicio justificare rezonabilă pentru care instanța de fond nu a ținut cont de adresele care reprezentau cea mai recentă exprimare de poziție din partea C. S.R.L. și G. S.R.L., și se coroborau cu documentele existente la dosarul achiziției.

Or, pentru procedurile de achiziție derulate in vederea atribuirii fiecărui contract in parte, recurenta, in calitate de beneficiar, a urmat întocmai normele prevăzute de cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achiziție din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai FEADR, iar anterior încheierii contractului de furnizare cu câștigătorul licitației, întreaga documentație a fost verificată și avizată favorabil de Agenție, la acel moment nefiind formulata nicio obiecție in ceea ce privește societățile participante.

Referitor la responsabilitatea beneficiarului in implementarea proiectului, in sensul că acesta "răspunde" de corectitudinea și legalitatea documentelor prezentate in ofertele depuse la licitație, faptul că o societate comerciala cu răspundere limitata nu are competenta, posibilitatea de a verifica decât aparența de legalitate a actelor primite, fiecare participant la licitație fiind răspunzător pentru datele furnizate, ceea ce exclude culpa societății cu privire la acest aspect.

A arătat recurenta că instanța de fond a omis să analizeze critica vizând încălcarea de către intimată a dispozițiilor art. 8 coroborat cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că Agenția și-a depășit atribuțiile, făcând aprecieri asupra veridicității ofertelor emise de C. S.R.L. și G. S.R.L.

Potrivit dispozițiilor art. 8 coroborat cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, in cazul constatării unor indicii de frauda sau de tentativa de frauda, Agenția in calitate de autoritate investita de lege doar cu competente de gestionare a fondurilor europene era obligata sa sesizeze organele competente pentru a face cercetări in acest sens, suspendând totodată luarea oricărei masuri față de recurenta.

Instanța a pronunțat hotărârea fără să analizeze întreg suportul probator existent in cauză, unica probă de care a ținut cont reprezentând-o adresele aparținând C. S.R.L., respectiv G. S.R.L., nefăcându-se nicio mențiune cu privire la considerentele care au stat la baza înlăturării oricăror alte dovezi depuse la dosarul cauzei.

Or, cele doua adrese de nerecunoaștere reprezintă răspunsuri la adresa din 04.02.2013 emisă de intimată, însă din cuprinsul acestei adrese nu rezultă cu privire la ce procedura de achiziții și la ce societate organizatoare a licitației se solicita informații, cu privire la ce ofertă trebuie comunicat punctul de vedere.

Totodată, a arătat recurenta că, pentru a răsturna prezumția de legalitate de care se bucura actul administrativ, a depus la dosarul cauzei dovezi din care reiese că cei doi participanți au primit invitația de participare, au emis oferta tehnica și financiara, au primit rezultatul procedurii prin care ofertele lor au fost declarate necâștigătoare și au arătat ca nu contesta acest rezultat, acte emanând de la reprezentanții societăților și purtând stampila societăților.

Acest aspect, coroborat cu faptul ca reprezentanții C. S.R.L. și G. S.R.L. au retractat adresa de neconfirmare a participării respectivei societăți la licitațiile organizate de recurentă, ar ridica suspiciuni cu privire la legalitatea actelor administrative contestate.

Prima instanța nu a analizat critica privind nerelevanța actelor depuse de către parata-intimata ca mijloace de probă: Nota de control DLAF nr. 7/284/2012 nu releva niciuna din neregulile constatate, iar din cuprinsul Raportului de control nr. x din 01 martie 2013, rezulta că motivația retragerii finanțări nerambursabile este nemenținerea criteriilor de eligibilitate a proiectului, deși asupra criteriilor de eligibilitate intimata a revenit, reținând prin decizia de soluționare a contestației îndeplinirea criteriului S2.

Instanța a omis sa analizeze critica privind lipsa oricărei culpe a recurentei, deși în conformitate cu regulile aplicabile finanțării nerambursabile, beneficiarul are obligația de a restitui integral valoarea finanțării primite doar in cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa acestuia.

Or, în privința culpei, recurenta a arătat că fiecare participant la licitație răspunde pentru datele furnizate, entitatea organizatoare a licitației neavând posibilitatea de a verifica decât in aparenta legalitate a actelor primite.

Din înscrisurile depuse in cauza nu rezulta conduita culpabila a recurentei in derularea procedurilor de achiziție, in condițiile in care dosarul aferent acesteia cuprinde toate documentele prevăzute de lege pentru organizarea procedurii, iar argumentele paratei cuprinse in întâmpinare, dar și in actele contestate se referă la societatea câștigătoare și la celelalte societăți participante.

Luarea de către intimată a măsurii de reziliere a contractului este vădit abuzivă și arbitrară, nefiind stabilit în prealabil în ce măsură recurenta este culpabila și caracterul nereal al ofertelor.

Instanța nu a analizat criticile A. in ceea ce privește încălcarea scopului O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrala a finanțării.

Prin documentele justificative prezentate de recurentă s-a demonstrat că cele constatate de intimată nu se încadrează in ipoteza indicata de respectivul text de lege ca fiind nereguli, nefiind îndeplinite cumulativ cele doua condiții exprese, și anume (i) săvârșirea unei abateri de la dispozițiile legale și/sau contractuale și (ii) existenta unui prejudiciu produs/eventual.

Cât privește așa numita neregula in desfășurarea procedurilor de achiziție a utilajelor, simpla constatare a echipei de control a Agenției cu privire la incorectitudinea mențiunii din Procesul-verbal in privința neconfirmării participării la licitație a ofertanților C. SRI și G. S.R.L. nu este de natură să demonstreze existenta unei nereguli asa cum este ea definita prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la criteriul de selecție S2, a susținut recurenta că prin sentința recurata s-a arătat temeinicia constatării că nu se menține eligibilitatea proiectului, întrucât nu a fost respectat criteriul de selecție S2.

Or, prin cererea de chemare in judecată, recurenta nu adusese vreo critică pe acest aspect, în considerarea faptului că intimata, prin Decizia nr. 23866 de soluționare a contestației, reținuse - în ceea ce privește îndeplinirea criteriului de selecție S2 - că "beneficiarul a făcut dovada remedierii deficientei constatate la controlul pe teren, îndeplinind astfel criteriul de selecție S2".

- art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (sentința a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material incidente in cauză).

Instanța in mod greșit a reținut ca fiind aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Prin hotărârea recurata se retine ca prin neregulile constatate reclamanta a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

În speța, nu se poate pune problema încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, întrucât procedurile derulate de A. s-au efectuat in baza prevederilor Contractului de finanțare - Anexa IV incheiat cu Agenția și a Ghidului Solicitantului, nefiind derulata vreo procedura de achiziție publica in conformitate cu ordonanta invocata.

Instanța a făcut și o greșită interpretare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proportionalității:

În legătura cu acest aspect, critica recurentei viza lipsa oricărei explicații din partea autorității in privința modalității prin care a ajuns la concluzia că măsura recuperării integrale a finanțării se impune, dat fiind procentul important a valorii sumelor rezultate din neregulile la achiziții, raportat la valoarea contractului, și anume circa 68,38%.

Deși instanța retine ca s-a dat eficienta principiului proportionalitatii in raport cu neregulile constatate, recurenta consideră că nu s-ar putea aprecia ca este respectat principiul proportionalitatii, când s-a dispus retragerea finanțării in proporție de 100%, chiar daca susține ca valoarea presupuselor nereguli este de circa 68,38%.

O atare soluție este greșită, cu atât mai mult, cu cât recurenta a formulat o cerere completatoare a cererii de chemare in judecata prin care a învederat instanței ca valoarea presupuselor nereguli a fost calculată greșit ab initio.

Urmare a celor două licitații, recurenta a achiziționat presă baloți cilindrici la prețul de 100.799,34 RON, dintre care suma de 70.559,54 RON (70%) reprezenta finanțarea europeană.

De asemenea, in cazul achiziției mașinii de înfoliat, din prețul total de achiziție, respectiv 42.371,31 RON, finanțarea nerambursabila acordata fiind in cuantum de 29.659,92 RON (70%).

În aceste condiții, față de criteriul stabilit de intimată pentru a solicita restituirea întregii finanțări, mai exact prin considerarea ca fiind obligatorie retragerea integrală a finanțării dacă neregulile constatate depășesc 50% din valoarea contractului, măsura retragerii întregii finanțări apare ca fiind abuziva și lipsita de orice temei, dacă se iau în considerare adresele de revenire aparținând S.C. C. S.R.L. și S.C. G. S.R.L., nemaireținându-se neregula.

Nu se poate considera ca măsura rezilierii contractului și a recuperării integrale s-au dispus cu respectarea principiului proporționalității, de vreme ce in sarcina recurentei nu se poate retine vreo culpa pentru săvârșirea presupuselor nereguli, iar intimata a revenit asupra neregulii vizând criteriul de selecție S2, valoarea finală a creanței fiind calculată in mod eronat.

În dovedirea susținerii că, in cazuri în care procentul neregulii ce afectează contractul este mai mic de 50%, intimata a dispus retragerea ajutorului conform acelui procent, iar nu retragerea integrală a finanțării, ca în cazul său, recurenta a depus Decizia nr. 22907 din 22 iulie 2013, Decizia nr. 22908 din 22 iulie 2013 și Decizia nr. 19081 din 25 iunie 2013 emise de AFIR.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de ședință din 4.10.2016, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor invocate de recurenta - reclamantă și a apărărilor formulate în întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate motive pentru care casarea sentinței, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 sau pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, în ceea ce privește motivele de recurs subsumate de recurentă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte a reținut constant că aceste dispoziții, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pertinente pe care se întemeiază soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu apărările pârâtei sau cu jurisprudența constantă în materie a instanței supreme și a CJUE, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Recurenta-reclamantă a invocat, în dezvoltarea acestui motiv de casare, netratarea de către instanța de fond a unora dintre motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă, și anume: nemotivarea deciziei de soluționare a contestației administrative, lipsa oricărei culpe a reclamantei în derularea procedurilor de achiziție a utilajelor în cadrul realizării proiectului finanțat din fonduri nerambursabile, încălcarea scopului prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrală a finanțării. De asemenea, a arătat că sentința recurată nu cuprinde o analiză concretă, aplicată la situația de fapt.

Aceste critici sunt nefondate. Instanța de fond a procedat la o analiză a cererii în anulare concretă și aplicată la situația de fapt, arătând și temeiurile de drept pentru care a considerat neîntemeiate criticile de nelegalitate a actelor administrative formulate de către recurentă.

În cuprinsul considerentelor sentinței se găsesc referiri la motivarea deciziei de soluționare a contestației administrative, tratând aspectele esențiale asupra cărora a purtat contestația, dar și la fapta recurentei reținută ca neregulă, gravitatea acesteia, marja de apreciere a autorității contractante în privința luării deciziilor cu caracter sancționator, conformitatea măsurilor dispuse cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, precum și cu prevederile regulamentelor europene incidente.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte apreciază că decizia este motivată corespunzător, cuprinzând aspectele de fapt și de drept relevante în soluționarea contestației administrative.

De asemenea, s- a stabilit în mod fondat că în cauză a fost săvârșită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în vederea achiziționării unei mașini de înfoliat și a unei prese de baloți cilindrici, recurenta reclamantă a inițiat doua proceduri de selecție, în cadrul fiecăreia fiind transmise invitații de participare la licitație prin selecție de oferte către 3 operatori economici.

Autoritatea contractantă învestită, potrivit prevederilor capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, cu activitatea de constatare a neregulilor, a efectuat verificările necesare asupra proiectului în cauză și a constatat că ofertele invocate de beneficiara finanțării că ar fi fost depuse de C. S.R.L. și, respectiv, de G. S.R.L., în cadrul procedurilor de selecție de oferte, sunt neautentice, neprovenind de la prezumtivele emitente.

Această împrejurare a rezultat din infirmarea explicită de către societățile emitente a participării lor la respectivele proceduri, prin adresa din 11 februarie 2013 transmisă de C. S.R.L. și adresa din 18 februarie 2013 emisa de G. S.R.L., operatorii economici negând faptul că ar fi transmis oferte, respectiv contestând semnătura/ștampila de pe ofertele identificate în dosarele procedurii.

Prima instanță a apreciat corect că infirmarea participării la selecțiile de oferte, dovedește producerea neregulilor, răspunsurile presupușilor ofertanți, care arată că ofertele utilizate de către reclamantă în cadrul procedurilor de selecție sunt neautentice, făcând parte din verificările autorității publice în cadrul controlului ex-post, având putere probatorie împotriva documentației prezentate de beneficiara finanțării.

Recurenta suține că intimata, dar și prima instanță nu au ținut seama de adresa din 03.04.2013 transmisă de C. S.R.L., prin care aceasta a revenit asupra răspunsului transmis inițial, precum și de adresa din 08 aprilie 2013, prin care G. S.R.L. a procedat similar, revenind asupra poziției exprimate inițial.

Din actele dosarului rezultă că această "schimbare de poziție" nu a fost explicată în mod rezonabil de operatorii economici respectivi, iar data la care a intervenit este ulterioară declanșării cercetării penale împotriva societăților implicate, putându-se aprecia că au fost emise pro causa, tocmai pentru că reprezentanții lor legali au realizat consecințele juridice ale adreselor inițiale.

În altă ordine de idei, Înalta Curte a arătat în repetate rânduri că, în astfel de spețe, raporturile juridice dintre părți nu se încadrează în sfera dreptului privat în care părțile sunt pe poziții de egalitate, ci a dreptului public, caracterizat prin subordonarea interesului privat celui public.

Autoritatea intimată-pârâtă este investită, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, să verifice derularea contractelor de finanțare în conformitate cu legea și cu prevederile contractului de finanțare, iar verificarea autenticității ofertelor a făcut obiectul controlului administrativ soldat cu emiterea actelor administrative atacate.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanțării a obligației sale de a implementa proiectul în concordanță cu regulile privind achizițiile emise de către autoritatea contractantă. Infirmarea de către cele două societăți a participării lor la proceduri a fost de natură să înlăture prezumția de autenticitate a ofertelor.

Reclamanta a susținut și că, raportat la prevederile art. 8 și 10 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică nu ar fi putut să emită titlul de creanță înainte de finalizarea procedurii penale de cercetare a fraudei.

Autoritatea intimată arată că s-a raportat la prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Conform acestor dispoziții, era îndrituită să continue activitatea de verificare și să o finalizeze prin emiterea procesului-verbal de constatate a neregulilor, având în vedere că a constatat o abatere de la regularitate și conformitate în raport cu prevederile contractului, independent de constatarea săvârșirii unei infracțiuni în legătură cu utilizarea fondurilor europene.

Recurenta reclamantă a mai susținut că intimata nu putea cerceta și reține neregula, pe motiv că aceasta îmbrăca forma fraudei care, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, se cercetează de organele penale.

Lipsa de autenticitate a ofertelor reprezintă, într-adevăr, un indiciu de fraudă (acest aspect fiind investigat de organele penale), însă - în același timp - atestă derularea de către reclamanta beneficiară a finanțării a unor proceduri de selecție de oferte neconforme cu prevederile Instrucțiunilor de achiziții care constituie anexa IV la contractul de finanțare, ceea ce reprezintă o abatere de la regularitate și conformitate, a cărei constatare și sancționare este atributul autorității pârâte în cadrul controlului ex-post.

Controalele ex-post sunt prevăzute, alături de controalele ex-ante și de cele intermediare, de art. 84 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20.09.2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR).

Documentația procedurilor de selecție de oferte poate fi examinată ex-post, chiar dacă a făcut obiectul controlului formal ex-ante, obținând aviz favorabil.

Scopul controlului ex-post este tocmai acela de a verifica caracterul conform/neconform al acestei documentații raportat la modul concret de derulare a procedurilor, iar în cadrul acestui tip de control, autoritatea pârâtă putea constata inclusiv lipsa de autenticitate a unora dintre oferte.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a constatat corect că în cauză a fost săvârșită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin încălcarea prevederilor art. 1 alin. (2) și (4) din anexa I la contractul de finanțare precum și a prevederilor pct. 4 și 4.1 din anexa IV la contract.

Conform prevederilor contractuale asumate de către beneficiara finanțării, aceasta era datoare să respecte regulile emise de autoritatea contractantă privind achizițiile efectuate pe seama finanțării nerambursabile și să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și, în acest context, avea obligația specifică de a obține cel puțin trei oferte conforme în cazul aplicării procedurilor de selecție de oferte, procedurile putând fi considerate că respectă legislația în materie numai în aceste condiții.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanțării a obligației sale de a implementa proiectul în concordanță cu regulile privind achizițiile emise de către autoritatea contractantă, întrucât infirmarea de către cele două societăți a participării lor la proceduri înlătură prezumția de autenticitate a ofertelor.

Referitor la lipsa prejudiciului, invocată de recurentă, Înalta Curte nu poate primi această susținere, deoarece abaterile constatate implică cel puțin un prejudiciu potențial pentru bugetul Uniunii Europene, prin utilizarea fondurilor nerambursabile în cadrul unui proiect care s-a dovedit a avea, într-o măsură importantă, caracter artificial.

Aceste abateri se încadrează în noțiunea de neregulă, așa cum este reglementată atât în dreptul național, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și în dreptul european, prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, ambele reglementări referindu-se, nu numai la prejudiciul efectiv, ci și la cel potențial.

Nefondate sunt și criticile recurentei vizând neanalizarea lipsei culpei sale și împrejurarea că, invocându-se nelegalitatea procedurii prin referirea la conduita unui terț, nu putea fi antrenată rezoluțiunea contractului de finanțare.

Este evident că autoritatea intimată avea dreptul să dispună rezoluțiunea, conform art. 11 alin. (3) din anexa I la contractul de finanțare, conform căruia, în cazul constatării unei nereguli cu privire la executarea contractului, precum și în situația în care autoritatea contractantă constată că documentele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt neadevărate/false/nu corespund realității, aceasta poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului de plin drept, fără punere în întârziere și fără intervenția instanței judecătorești.

Dispunerea rezoluțiunii, cu recuperarea integrală a finanțării intră în sfera de apreciere a autorității contractante, care a analizat gravitatea abaterilor.

Măsurile de rezoluțiune a contractului și retragere a finanțării nu îmbracă forma excesului de putere, câtă vreme s-a constatat - raportat și la procentul cheltuielilor afectate de nereguli - crearea condițiilor artificiale pentru obținerea finanțării, îndeplinirea criteriului S2 realizându-se în realitate abia după controlul ex-post al proiectului finanțat, iar în cadrul procedurilor de achiziție (pentru care era impusă cerința existenței a cel puțin trei oferte conforme) fiind utilizate oferte neautentice, în lipsa cărora condiția era neîndeplinită.

Or, este evident că, dacă se prezenta situația reală de către recurentă, proiectul nu obținea finanțarea.

Cât privește invocarea motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că este vădit nefondată critica privind inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 pe motiv că procedurile de achiziție s-au efectuat in baza Contractului de finanțare - Anexa IV și a Ghidului Solicitantului, nefiind derulată vreo procedura de achiziție publică in baza ordonanței menționate.

Procedurile de achiziție (inclusiv cele prin solicitare de oferte) desfășurate în implementarea proiectelor cofinanțate din fonduri europene nerambursabile trebuie să respecte și legislația națională în materia achizițiilor publice, condiție impusă, atât prin Ghidul Solicitantului, cât și prin contractul de finanțare invocate de recurent.

De altfel, și critica privind greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proportionalitatii este nefondată, întrucât instanța de fond a dat eficiență acestui principiu.

Astfel, potrivit art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Art. 17 din același act normativ stipulează că:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității."

Totodată, trebuie avut în vedere faptul că, potrivit art. 8 alin. (5) din Anexa I la Contractul de finanțare, "În cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, se constată că Beneficiarul nu mai respectă condițiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului. Autoritatea Contractantă va proceda după caz (funcție de gradul de afectare, gravitatea faptelor, etc):

a) fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit, cu rezilierea contractului de finanțare,

b) fie la recuperarea parțială, respectiv aferent componentei/componentelor sau acțiunii/acțiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condițiile menționate, nefiind influențată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil."

În examinarea respectării principiului proporționalității trebuie avute în vedere și recomandările făcute de Comisia Europeană prin Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală în sensul constituirii unui debit pentru întreaga finanțare nerambursabilă, în cazul în care neregula afectează proiectul în proporție de mai mult de 50% și chiar și într-un procent mai mic în cazul în care se dovedește că s-au creat condiții artificiale pentru a beneficia de finanțare nerambursabilă.

Este lipsit de orice temei faptic și legal "calculul" pe care recurenta îl opune procentului de 68,38%, stabilit de autoritatea intimată, fiind contrazis de chiar precizările recurentei, în sensul că finanțarea cheltuielilor pentru achizițiile de utilaje efectuate în cadrul fiecăreia dintre cele două proceduri în discuție a fost asigurată în proporție de 70% din fonduri europene nerambursabile.

În acest context, se reține că intimata a aplicat corect acest principiu, instanța de fond validând, în mod temeinic și legal, pe aceleași considerente, actele atacate și sub acest aspect.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul reclamantei.

Cât privește hotărârea Curții de Apel București, invocată în favoarea sa de către recurentă, se constată că aceasta este contrazisă de jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, care s-a pronunțat similar prezentei decizii și în cazul altor societăți dintre cele enumerate în Raportul final OLAF și în încheierea nr. 79 C. pen. din 14.09.2016 pronunțată de Tribunalul Neamț, secția penală în dosar nr. x/2016/a1, prin care s-a dispus începerea judecății cauzei privind pe reprezentații legali a 19 beneficiari (Decizia nr. 1478/2016, Decizia nr. 1848/2016, Decizia nr. 2816/2016, Decizia nr. 271/2017 etc.), care invocaseră aceleași aspecte în apărare.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3057 din 12 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 07 decembrie 2016.