ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 289/2017

Decizia nr. 289/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07 noiembrie 2013, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B. anularea Deciziei nr. 23865 din 30 iulie 2013 privind soluționarea contestației formulate de reclamantă; - anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 05 iunie 2013; anularea măsurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil acordat SC A. SRL, în calitate de beneficiar al contractului de finanțare din 06 aprilie 2011; anularea măsurii de reziliere a Contractului; anularea măsurii de stabilire în sarcina sa a creanței de 611.716,59 lei.

1.2. Soluția instanței de fond;

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1741 din 2 iunie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

2.1. Recursul;

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii atacate și, pe fond, admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative atacate.

În argumentarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a susținut că au fost încălcate dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., nefiind analizate criticile sale privind nemotivarea actului administrativ atacat.

S-a arătat că hotărârea a fost pronunțată fără a se analiza întregul suport probator existent în cauză.

Astfel, s-a susținut că reținerea situației de fapt s-a întemeiat în exclusivitate pe adresa din 9 februarie 2013, transmisă de SC C. SRL, fiind ignorate adresele din 3 aprilie 2013 și din 5 februarie 2013 transmise de aceeași societate, care confirmau transmiterea ofertei către SC A. SRL, cu indicarea produsului ofertat și a documentelor anexate.

S-a mai arătat că adresa din 4 februarie 2013, aparținând B. are un conținut vag, fără elemente de identificare a licitației și obiectului acesteia.

Pe de altă parte, din adresa formulată de SC D. SA nu rezultă că informațiile incluse în răspunsul acestei societăți se referă la procedura de licitație privind încărcătorul frontal, organizată de recurenta-reclamantă.

De asemenea, s-a menționat că instanța și-a însușit nemotivat susținerile/actele autorităților care au efectuat controlul/care au soluționat contestația.

Referitor la motivul de recurs prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut că instanța de fond a dat o interpretare greșită dispozițiilor art. 8 și 10 din O.U.G. nr. 66/2011, B. depășindu-și competențele atunci când a reținut existența unor indicii de fraudă, însă nu a sesizat organele de urmărire penală competente.

S-a arătat că instanța de fond a interpretat greșit disp. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, privind principiul proporționalității, reținând ca legală retragerea finanțării în proporție de 100% și rezilierea contractului.

A invocat cu titlu de practică judiciară sentințele nr. 1843/2014; nr. 1234/2014 și nr. 1805/2014 ale Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal.

2.2. Întâmpinarea formulată de B.;

Prin întâmpinarea depusă, B. intimată a răspuns criticilor recurentei și a solicitat respingerea recursului formulat susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică.

2.3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru;

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 aprilie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 10 iunie 2015, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

În raport de actele și lucrările dosarului, instanța de recurs constată următoarea situație de fapt.

În baza Notei de descoperire a unei nereguli și de fundamentare pentru desfășurarea unui control din 11 martie 2013 aprobată de directorul general al B., echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare a aspectelor menționate în Raportul Final al cazului nr. OF/2011/1141 transmis de E. prin adresa din 27 noiembrie 2012 și înaintat prin Adresa F. din 2012, înregistrată la B. la 27 decembrie 2012 cu privire la un număr de 19 proiecte finanțate din G. care au făcut obiectul inclusiv a unui control ex-post la nivelul H. Iași, în baza misiunii de control aprobată de directorul general B. prin Notele din 23 ianuarie 2013 și din 24 ianuarie 2013, a Notei de modificare plan control ex-post din 15 februarie 2013 aprobată de directorul general adjunct al H. Iași și a Planului de control ex post H. Iași din 01 februarie 2013.

Contractul cadru pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile G. a fost încheiat la data de 06 aprilie 2011 între B., în calitate de autoritate contractantă și SC A. SRL, în calitate de beneficiar, având obiectivul de "Achiziție de utilaje pentru activități auxiliare producției vegetale la SC A. SRL, jud. Neamț". Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost 896.855 lei din care 627.795 lei finanțare nerambursabilă.

Echipa de control a verificat modul de obținere, gestionare și utilizare a fondurilor aferente proiectului - „Achiziție de utilaje pentru activități auxiliare producției vegetale la SC A. SRL, jud. Neamț", finanțat prin G., constatând nereguli în implementarea proiectului.

Referitor la achizițiile de utilaje agricole, echipa de control a constatat că, în cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de presa baloți cilindrici, dosarul de achiziție cuprinde:

- SC I. GmbH - invitația de participare la licitație din 31 mai 2011 - oferta din 07 iunie 2011 - valoarea 45.381 euro;

- SC J. SRL - invitația de participare la licitație din 31 mai 2011 - oferta din 07 iunie 2011 - valoarea 48.200 euro;

- SC C. SRL - invitația participare la licitație din 31 mai 2011 - oferta din 8 iunie 2011 - valoarea 48.000 euro;

Prin Raportul de selecție nr. 81 din 10 iunie 2011, comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta - SC I. GmbH în valoare de 45.381euro.

În verificările efectuate a fost transmisă (prin poștă, sub forma de scrisoare recomandată cu confirmare de primire) adresa din 4 februarie 2013 însoțită de copii ale ofertelor prezentate în dosarul achiziției de presa baloți cilindrici la societățile necâștigătoare în cadrul procedurii de selecție.

Prin Comunicarea din 19 februarie 2013, înregistrată la B. din 11 februarie 2013, SC C. SRL, a precizat: "Prin prezenta va informăm că firma noastră nu a avut nici o colaborare cu firmele SC A. SRL și că firma noastră nu a făcut nici o ofertă către aceste firme. Precizăm că ștampilele folosite din documentele prezentate sunt clar falsuri acestea apărând în spatele înscrisului ba în fața înscrisului, acest lucru demonstrând că sunt falsuri și in același timp semnătura nu corespunde cu semnătura domnului K. după cum puteți observa din prezentul document”.

În cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de încărcător frontal, dosarul de achiziție cuprinde:

- SC L. SRL - invitația de participare la licitație din 22 iunie 2011 - oferta din 27 iunie 2011 - valoarea 54.750 euro;

- SC M. SRL - invitația de participare la licitație din 22 iunie 2011 - oferta din 27 iunie 2011 - valoarea 54.800 euro;

- SC D. SA - invitația participare la licitație din 22 iunie 2011 - oferta din 27 iunie 2011 - valoarea 54.900 euro;

Prin Raportul de selecție nr. 101 din 28 iunie 2011, comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta SC L. SRL în valoare de 54.750 euro.

De asemenea, organele de control au transmis (prin poștă, sub forma de scrisoare recomandată cu confirmare de primire) adresa din 04 februarie 2013 însoțită de copii ale ofertelor prezentate în dosarul achiziției de încărcători frontal la societățile necâștigătoare în cadrul procedurii de selecție.

Prin Comunicarea din 14 februarie 2013, înregistrată la B. la 14 februarie 2013, SC D. SA a precizat:

„- Oferta Tehnică și Financiară atașată de dumneavoastră referitoare la achiziționarea unui Utilaj - încărcător frontal) nu a fost emisă de către societatea noastră.

- Numărul de înregistrare al ofertei nu corespunde cu numărul de înregistrare din Registrul societății noastre de intrare - ieșiri.

- Semnătura aplicată ofertei nu corespunde semnăturii originale a dlui N.;

- Dl. N. deține calitatea de președinte al Consiliului de Administrație, nu de administrator.

Menționăm că, societatea noastră a produs și/sau comercializat echipamente similare produsului ofertat și anume autoplatforme cu braț încărcător (automacarale).

Prin urmare vă comunicăm faptul că societatea noastră nu își asumă oferta mai sus menționată, nefiind emisă și înregistrată in mod legal in evidentele noastre."

Având în vedere răspunsurile primite de la doua societatea ofertante, care au indicat faptul că au fost folosite oferte neautentice la achizițiile de presă baloți cilindrici și încărcător frontal, echipa de control a reținut că nu au fost respectare art. 1 alin. (2), art. 1 alin. (4) din Anexa I Prevederi generale, precum și prevederile Anexei IV la Contract, pct. 4 și 4.1.

Astfel, în urma verificării pe teren si documentare a proiectului mai sus menționat, echipa de control a dispus rezilierea Contractului de Finanțare, aferent beneficiarului SC A. SRL, finanțat prin G. si recuperarea ajutorul financiar nerambursabil în sumă de 611.716,59 lei.

S-a reținut de organele de control că prin neregulile constatate s-au încălcat următoarele prevederi legale și contractuale: O.U.G. nr. 34/2006; art. 1 alin. (2), art. 1 alin. (3), art. 2 alin. (8) din contractul-cadru; art. 1 - Obligații generale din Anexa 1 la contractul de finanțare; art. 3 - Obligații din Anexa 1 la contractul de finanțare, etc., O.U.G. nr. 66/2011.

Toate neregularitățile au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la B. la 5 iunie 2013, întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 875/2011, prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 611.716,59 lei.

Împotriva acestui proces-verbal SC A. SRL a formulat contestație, soluționată în sensul respingerii prin Decizia nr. 23865 din 30 iulie 2013.

Este real că ulterior, în etapa contestației administrative, prin adresele din 3 aprilie 2013 și din 5 aprilie 2013, SC C. SRL a confirmat transmiterea ofertei către SC A. SRL cu indicarea produsului ofertat - presă baloți, retractând cele inserate în adresa din 9 februarie 2013.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut la 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, instanța de recurs a constatat că este nefondat.

Într-adevăr, potrivit prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Analizând conținutul considerentelor sentinței pronunțate în cauza de față, instanța de control judiciar consideră că hotărârea recurată satisface cerințele prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, întrucât instanța de fond a expus în mod detaliat argumentele care au condus la formarea convingerii sale, judecătorul fondului analizând în mod corespunzător susținerile părților, în raport cu obiectul cauzei, cu dispozițiile legale invocate și materialul probator administrat în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, instanța de recurs a constatat că este nefondat.

Într-adevăr, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În legătură cu interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că această critică este neîntemeiată.

Potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică emitentă a titlului de creanță, în aplicarea art. 21, se va pronunța prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte a contestației sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestației sau a completării acestuia conform art. 48 alin. (1), după caz.

Or, instanța de fond a reținut în mod corect că decizia de soluționare a contestației este motivată în mod corespunzător, potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, pe parcursul a 12 pagini cum a constatat și instanța de recurs.

Astfel fiind, susținerea/ critica recurentei este nefondată, nerezultând că instanța de fond nu a interpretat și aplicat greșit prevederile art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce actele administrative fiscale atacate în cauză, așa cum se observă la o simplă lectură, au fost motivate în fapt și în drept, potrivit normei legale în discuție, nefiind dovedită vreo vătămare a reclamantei din această perspectivă.

În legătură cu criticile privind interpretarea greșită a art. 8 coroborat cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011 de către instanța de fond, instanța de recurs a constatat că sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să sesizeze de îndată F. și organele de urmărire penală în cazul constatării unor indicii de fraudă sau de tentativă de fraudă, însă, în cauză, controlul a fost declanșat ca urmare a intrării în posesia Raportului final nr. OF/2011/1141 transmis la B. de F. cu Adresa din 27 noiembrie 2012, iar organele de urmărire penală au fost sesizate, la rândul lor, dovadă fiind actele depuse la dosarul cauzei.

Este necontestat că, în cauză, contractul de achiziție a fost atribuit în urma parcurgerii unei proceduri de licitație, care s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce a obligat organele de control și instanța de fond să se raporteze la aceste norme legale.

Necontestat este că recurenta-reclamantă a organizat licitații pentru achiziția de utilaje agricole, respectiv presă baloți cilindrici și respectiv încărcător frontal, în dosarul achizițiilor fiind cuprinse documente cu privire la invitații/ oferte aparținând SC C. SRL și respectiv SC D. SA.

SC C. SRL, prin adresa din 9 martie 2013 a infirmat depunerea de ofertă pentru procedura de achiziție presă baloți cilindrici.

De asemenea, SC D. SA, prin adresa din 14 februarie 2013 a precizat că nu a depus oferta pentru procedura de achiziție încărcător frontal și nici nu comercializează astfel de produse sau similare.

Recurenta, prin criticile formulate, a susținut că nu s-au avut în vedere adresele ulterioare din 3 aprilie 2013 și din 5 aprilie 2013, transmise de SC C. SRL, prin care s-a confirmat transmiterea ofertei.

Însă, din probatoriul administrat în recurs, respectiv Ordonanța din data de 28 ianuarie 2015, respectiv Ordonanța din 23 martie 2015, emise în cauza penală nr. x/P/2014 a Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial Bacău, rezultă că, inclusiv pentru procedura de achiziție utilaje agricole organizată de SC A. SRL (recurenta-reclamantă) au fost folosite invitații de participare și oferte emise în numele SC C. SRL.

Or, în acest context, rezultă că au fost folosite oferte neautentice la achiziția de presă baloți și încărcător frontal, nefiind respectate disp. art. 1 alin. (2), art. 1 alin. (4) din Anexa I Prevederi generale, prevederile Anexei IV la contract, pct. 4 și 4.1., fiind corecte constatările echipei de control, confirmate de instanța de fond, privind natura artificială a proiectului, ceea ce conduce la afectarea acestuia.

În ceea ce privește criticile referitoare la încălcarea de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de recurs a constatat că sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: „principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.

În cauză, valoarea cumulată a sumelor rezultate din nereguli, depășește procentul de 50% din valoarea integrală a finanțării, la care se adaugă greutatea abaterilor comise, ceea ce a justificat pe deplin ca principiul proporționalității să impună rezilierea contractului și recuperarea integrală a ajutorului financiar acordat.

De altfel, dispozițiile art. 8(5) din Anexa 1 la contractul de finanțare, pe care societatea l-a semnat, prevăd explicit ca,,În cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, se constată că Beneficiarul nu mai respectă condițiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului, autoritatea contractantă va proceda după caz (funcție de gradul de afectare, gravitatea faptelor, etc);

a) fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit cu rezilierea contractului de finanțare;

b) fie la recuperarea parțială, respectiv aferent componentei/ componentelor sau acțiunii/acțiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condițiile menționate, nefiind influențată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil”.

Astfel fiind, instanța de fond a reținut în mod judicios că măsura rezilierii contractului și a recuperării integrale sunt legale și proporționale cu gravitatea neregulii constatate, gravitatea neregulii fiind dată de încălcarea cu intenție a normelor privind achizițiile publice în condițiile unui ofertant inexistent, dar menționat în cuprinsul raportului procedurii de atribuire.

În ceea ce privește capătul de cerere privind anularea măsurii de stabilire a creanței bugetare, aceasta urmează soarta capătului principal în anulare, fiind corect respins.

Societatea recurentă a invocat, cu titlul de practică judiciară, sentința nr. 1234 din 14 septembrie 2014 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2013 al Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, prin care a fost soluționată o acțiune similară, formulată de SC O. SRL (una dintre cele 21 societăți, alături de societatea recurentă) menționate în Dosarul nr. x/P/2014 al Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial Bacău.

Într-adevăr, prin sentința nr. 1234 din 14 aprilie 2014 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2013 acțiunea fusese admisă iar actele administrative fiscale fuseseră anulate, însă, prin Decizia nr. 2420 din 05 octombrie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admis recursul P., succesoarea B., sentința nr. 1234/2014 fiind casată, cu consecința respingerii acțiunii și menținerii actelor administrative fiscale.

De menționat că, soluții similare celei date prin Decizia nr. 2420/2016 au mai fost date și în cazul altor societăți, exemplu fiind: Decizia nr. 3551/2016, Decizia nr. 2841/2016, Decizia nr. 2755/2016, Decizia nr. 271/2017 etc.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul ca nefondat, soluția instanței de fond fiind legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SRL împotriva sentinței nr. 1741 din 2 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 februarie 2017.