ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1300/2016

Decizia nr. 1300/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin sentința civilă nr. 2003 din 23 iunie 2014, Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta societatea SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta B., a anulat Decizia nr. 22908 din 22 iulie 2013 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 23 mai 2013, a anulat măsura de retragere a ajutorului financiar nerambursabil, măsura rezilierii contractului de finanțare din 6 aprilie 2011, și măsura stabilirii în sarcina reclamantei a creanței de 262.906,28 lei, precum și a dobânzilor și penalităților aferente, obligând pârâta la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă în sumă de 3.000 lei onorariu de avocat și 50 lei taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinței civile nr.

2003 din 23 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâta C. (prin reorganizarea fostei B., conform O.U.G. nr. 41/2014), întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea pe fond a cauzei, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată, în esență, pentru următoarele motive:

Instanța de fond în pronunțarea soluției atacate a ignorat dispozițiile legale, probatoriul administrat în cauză, clauzele contractuale, precum și situația de fapt expusă în conținutul hotărârii recurate.

Astfel, prima instanță

nu și-a mai exprimat opinia față de adresa din 18 februarie 2013, emisă de societatea SC D. SRL, prin care aceasta a precizat că nu a transmis oferta în speță.

Totodată, societatea SC D. SRL nu a revenit asupra poziției exprimate inițial și nu și-a însușit oferta folosită de SC A. SRL în cadrul procedurii de achiziție.

Faptul că unul dintre ofertanți nu a confirmat participarea la licitația organizată de societatea SC A. SRL, este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli, din perspectiva contractului de finanțare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Prin pronunțarea sentinței atacate, instanța de fond a făcut abstracție de situația de fapt, de legislația incidență (O.U.G. nr. 66/2011), și de clauzele contractuale (Anexa IV la contractul de finanțare).

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile, acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către beneficiar, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de achiziție.

Pe de altă parte, este nelegală motivarea instanței de fond potrivit căreia, C. avea obligația să ia în considerare adresele emise ulterior de societățile ofertante în cadrul procedurilor de achiziții organizate de societatea SC A. SRL, dat fiind faptul că sunt mai recente.

Astfel, pe parcursul analizării documentelor care au impus declanșarea verificărilor asupra modalității de implementare a proiectului finanțat, pentru a verifica informațiile provenite prin raportul și adresa Departamentului de Luptă Antifraudă, C. a procedat la transmiterea de solicitări către societățile comerciale necâștigătoare ale licitațiilor și pretins participante la procedurile de achiziții desfășurate de beneficiar.

În acest sens, prin adresa din 04 februarie 2013, s-a solicitat acestor societăți comerciale să precizeze dacă au participat la licitațiile organizate de

societatea SC A. SRL.

Din actele dosarului rezultă că,

anterior emiterii procesului-verbal de constatare, și fără a cunoaște situația de fapt și implicațiile juridice și financiare ale emiterii acestui act administrativ, societatea SC E. SRL a indicat, fără echivoc, faptul că nu a participat la licitația organizată de reclamantă.

Prezentarea de către beneficiar ca și documente justificative, a unor documente false reprezintă o neregulă, iar gravitatea acesteia conduce la retragerea ajutorului nerambursabil în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, indiferent dacă neregula a fost săvârșită cu intenție sau nu.

societatea SC A. SRL.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă societatea

SC A. SRL a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică, învederând, în esență, următoarele aspecte:

Prima instanță a precizat care sunt motivele pentru care actele administrative sunt nelegale, neavând nicio relevanță adresa emisă de societatea SC D. SRL.

Astfel, pârâta a dispus sancționarea reclamantei întemeindu-se, în exclusivitate, pe adresele de nerecunoaștere a ofertelor emise de unii participanți la procedura de achiziție, adrese cărora li s-a acordat valoare probatorie absolută.

Pe de altă parte, faptul că participantul SC D. SRL nu a revenit asupra poziției exprimate inițial, nu echivalează cu neautenticitatea ofertei depuse în procedura de achiziție.

Prezența Certificatului constatator, în copie legalizată, emis de Registrul Comerțului, împreună cu certificatul de înregistrare Oficiul Național al Registrului Comerțului și în scopuri T.V.A., existent la dosarul de achiziție, respectiv, Raportul procedurii coroborat cu existența unei oferte conforme, potrivit prevederilor cap. 4.3. din Anexa IV la contractul de finanțare, susține participarea SC D. SRL la licitația de atribuire a bunului - cultivator.

Este greșită susținerea recurentei potrivit căreia, valoarea neregulii rezultată din incorecta derulare a procedurii de achiziție a cultivatorului este de 616.037,71 lei, pârâta făcând abstracție de faptul că prin decizia de soluționare a contestației a diminuat aproape de 3 ori cuantumul

creanței bugetare.

Societatea SC A. SRL nu avea drept obligație verificarea autenticității, conformității și legalității documentației aferente ofertelor din cadrul procedurii de achiziție, obligația ce a existat în sarcina reclamantei constând în organizarea licitației, transmiterea invitațiilor pentru participarea licitațiilor, solicitarea de la ofertanții participanți a documentelor necesare, conform procedurii de achiziție prevăzută de lege și contract și atribuirea contractului de achiziție ofertei celei mai avantajoase, aspecte demonstrate în detaliu prin cererea introductivă.

Ipoteza folosirii unei oferte neautentice nu constituie neregulă, ci poate trezi suspiciunea de fraudă, iar în conformitate cu art. 8 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene avea obligația să sesizeze de îndată organele abilitate să cerceteze acest aspect.

Totodată, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene avea obligația suspendării aplicării oricărei masuri, neputând dispune rambursarea ajutorului financiar, fie chiar și parțial.

Referitor la susținerea instanței de fond potrivit căreia era de datoria pârâtei să ia în considerare adresele emise ulterior de societățile

SC E. SRL și SC F. SRL, se observă că în conținutul adresei din 04 februarie 2013 emisă de pârâtă, nu se regăsește niciun element referitor la procedura de achiziție, societatea organizatoare și oferta tehnico-financiară cu privire la care se solicită informații, motiv pentru care, nu se poate cunoaște despre ce procedură de licitație este vorba.

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 1 aprilie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 23 septembrie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs;

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat.

Intimata-reclamantă societatea SC A. SRL a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 23 mai 2013, emis de recurenta-pârâtă B. în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011,

prin care s-a constituit în sarcina societății reclamante un debit în cuantum de 616.037,71 lei, precum și Decizia nr. 22908 din 22 iulie 2013, prin care autoritatea publică pârâtă a respins contestația formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare menționat, cu consecința măsurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil acordat societății în calitate de beneficiar al Contractului de finanțare din 06 aprilie 2011, a măsurii de reziliere a contractului de finanțare, precum și a măsurii de stabilire în sarcina societății a creanței în sumă de 262.906,28 lei.

În fapt, între B., în calitate de autoritate contractantă și SC A. SRL, în calitate de beneficiar, a fost încheiat, la data de 06 aprilie 2011, Contractul de finanțare din 06 aprilie 2011, având ca obiect acordarea unui ajutor financiar nerambursabil în cuantum de 627.701 lei, pentru implementarea proiectului cu titlul „Achiziție de utilaje pentru activități auxiliare producției vegetale la SC A. SRL, jud. Neamț”.

În urma Raportului Final al cazului, transmis de Oficiul European de Luptă Antifraudă și înaintat prin adresa Departamentului de Luptă Antifraudă nr. 7/284/2012, înregistrată la B. sub nr. 35141 din 27 decembrie 2012 cu privire la un număr de 19 proiecte finanțate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Regională, autoritatea publică pârâtă a demarat un control documentar în acest sens.

Controlul a vizat achizițiile de utilaje realizate de către beneficiar, constatându-se că în cadrul procedurii de selecție au fost folosite 3 oferte neautentice. S-a reținut că prin folosirea de oferte neautentice, au fost încălcate Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului Național de Dezvoltare Rurală (Anexa IV la contractul de finanțare), astfel că, achizițiile respective sunt afectate de nereguli, dat fiind nerespectarea prevederilor cap. 4.3 - Adjudecarea contractelor de achiziție din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiari privați ai Fondului European Agricol pentru Dezvoltare Regională.

În mod corect prima instanță a respins motivul de nelegalitate invocat de intimata-reclamantă prin acțiunea dedusă judecății și reiterat în faza procesuală în recursului, referitor la

emiterea actelor administrative contestate cu încălcarea prevederilor art. 45 alin. (4) și respectiv, a dispozițiilor art. 8 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, „Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să sesizeze de îndată Departamentul de Luptă Antifraudă și organele de urmărire penală în cazul constatării unor indicii de fraudă sau de tentativă de fraudă.”

Potrivit art. 45 alin. (4) din același act normativ, „În cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude, și a fost sesizat/sesizată Departamentul de Luptă Antifraudă/Agenția Națională de Integritate - ANI, autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asiguratorii prevăzute la art. 40 alin. (1), cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2).”

În acord cu susținerile recurentei-pârâte, astfel cum au fost confirmate și de către judecătorul fondului, se reține că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „În cazul constatării unor nereguli care prezintă indicii privind posibile fraude, structurile de control prevăzute la art. 20 au obligația să sesizeze de îndată Departamentul de Luptă Antifraudă și să continue activitatea de verificare și întocmire a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, precum și de recuperare a creanțelor bugetare conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, independent de desfășurarea cercetării penale, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2).”

Înalta Curte apreciază că ipoteza prevăzută de art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/ 2011 este diferită de cea avută în vedere la art. 23 din același act normativ, în sensul că această ultimă reglementare legală se referă la constatarea unor nereguli care prezintă indicii privind posibile fraude, sintagmă cu un conținut mai larg decât cea utilizată de art. 45 alin. (4) și respectiv, de art. 8, care se referă strict la existența unei fraude/tentativă de fraudă, respectiv, a unor indicii de fraudă sau de tentativă de fraudă.

Noțiunea de fraudă este definită de art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, ca reprezentând infracțiunea săvârșită în legătură cu obținerea ori utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încriminată de Codul penal ori de alte legi speciale.

În cauză, din analiza conținutului procesului-verbal de constatare rezultă că activitatea de verificare a reliefat o neregulă, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și a prevederilor contractului de finanțare, având în vedere poziția exprimată de ofertanții S.C. SC E. SRL, SC D. SRL și SC F. SRL, care au negat depunerea ofertelor în cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de utilaje.

Astfel, întrucât s-a reținut că prin faptele constatate ar fi fost încălcate prevederile contractului de finanțare cuprinse în clauzele art. 1 alin. (2) și art. 1 alin. (4) din Anexa I la contract, precum și prevederile privind adjudecarea contractelor de achiziție publică de către beneficiar, cuprinse în Anexa IV la contract, pct. 4 și pct. 4.1, autoritatea publică pârâtă era îndrituită să continue activitatea de verificare, finalizată prin emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor, în temeiul dispozițiilor art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamantă, reținând că probele administrate în cauză nu confirmă situația de fapt reținută de pârâtă cu privire la neparticiparea societăților SC E. SRL și SC F. SRL la procedura de selecție de oferte.

Înalta Curte apreciază că sentința recurată este criticabilă în privința modului în care judecătorul fondului a analizat derularea procedurii de achiziție de utilaje, în raport de susținerile formulate de recurenta-pârâtă referitoare la verificarea ofertei depuse de societatea SC D. SRL în cadrul procedurii de selecție.

Conform pct. 4.1 - Prevederi generale din Anexa IV la contractul de finanțare, „ofertele conforme reprezintă oferte comparabile, care răspund cerințelor esențiale din punctul de vedere al performanțelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte al obiectului acestora și al valorii și sunt transmise de către operatori economici, verificabile de către experți evaluatori.”

Potrivit art. 1 alin. (4) din Anexa I la contractul de finanțare, „beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract”, context în care, verificarea privind autenticitatea documentației aferente ofertelor din cadrul procedurii de achiziții, precum și conformitatea și legalitatea acestor oferte, este obligația exclusivă a beneficiarului.

În cauză, din actele dosarului rezultă că societatea SC D. SRL a emis adresa din 18 februarie 2013, înregistrată la B. din 18 februarie 2013, prin care a precizat că nu a emis oferta anexată către SC A. SRL și că nu comercializează echipamentele respective.

Față de poziția exprimată de către societatea SC D. SRL în privința participării la procedura de achiziție, curtea de apel nu a procedat la verificarea documentelor depuse de ofertant pentru a constata dacă acestea provin de la ofertantul respectiv sau dacă există alte elemente de natură să conducă la concluzia că oferta nu îndeplinește cerințele prevăzute la pct. 4.1 din Instrucțiunile privind achizițiile publice, cuprinse în prevederile Anexei IV la contractul de finanțare.

În condițiile arătate, prin omisiunea primei instanțe de a-și exprima opinia cu privire la legalitatea actelor administrative contestate, din perspectiva adresei emisă de societatea SC D. SRL, nu s-a lămurit în mod corespunzător situația de fapt existentă în speța dedusă judecății pe baza probatoriului administrat.

În acest context, recurentei-pârâte i s-a cauzat o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, soluție de natură a nu priva părțile de un grad de jurisdicție.

În raport de motivul de nelegalitate anterior reținut, instanța de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate de recurentă în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, acestea urmând a fi examinate cu ocazia rejudecării cauzei de către instanța de fond.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 497 teza I C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâta C., casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta C. împotriva sentinței civile nr. 2003 din 23 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 aprilie 2016.