Decizia nr. 27/2020 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept · Dosar nr. 504/119/2019

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, învestit cu soluționarea Dosarului nr. 1.980/1/2019, a fost constituit conform dispozițiilor art. 520 alin. (8) din Codul de procedură civilă și ale art. 27 5 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare (Regulamentul).

Ședința este prezidată de doamna judecător Gabriela Elena Bogasiu, vicepreședintele Înaltei Curți de Casație și Justiție.

La ședința de judecată participă doamna Elena Adriana Stamatescu, magistrat-asistent, desemnată în conformitate cu dispozițiile art. 27 6 din Regulament.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Brașov - Secția civilă, în Dosarul nr. 504/119/2019, pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile.

Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că la dosar au fost depuse raportul, precum și suplimentul la raport, întocmite de judecătorii-raportori, ce au fost comunicate părților, conform dispozițiilor art. 520 alin. (10) din Codul de procedură civilă; părțile nu au depus puncte de vedere asupra chestiunii de drept. De asemenea, referă asupra faptului că au fost transmise de către instanțele naționale hotărârile judecătorești relevante ce au fost identificate, precum și opiniile teoretice exprimate de judecători, iar Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că nu se verifică, în prezent, practica judiciară în vederea promovării unui recurs în interesul legii în problema de drept ce formează obiectul sesizării.

În urma deliberărilor, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept rămâne în pronunțare asupra sesizării privind pronunțarea unei hotărâri prealabile. ÎNALTA CURTE, deliberând asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele: I. Titularul și obiectul sesizării

Curtea de Apel Brașov - Secția civilă a dispus, prin Încheierea din 10 iulie 2019, în Dosarul nr. 504/119/2019, aflat pe rolul acestei instanțe, sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul dispozițiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la următoarea chestiune de drept: "1. Dacă este admisibilă procedura ordonanței președințiale în materia suspendării executării unei garanții de bună-execuție, anexă la un contract de achiziție publică, în situația în care în procesul ce vizează soluționarea fondului nu s-a solicitat suspendarea executării, în condițiile prevăzute de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 101/2016), și nici nu s-au invocat aspecte diferite de cele ce puteau fi invocate în procedura reglementată de legea specială, având în vedere caracterul provizoriu și limitat în timp al efectelor ordonanței președințiale. 2. În situația în care Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că ordonanța președințială este admisibilă, în măsura în care se invocă aspecte diferite de cele care se pot invoca pe calea reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, se impune a se stabili momentul până la care eventuala suspendare provizorie, dispusă pe calea ordonanței președințiale, își produce efectele, respectiv dacă acestea sunt limitate în timp până la soluționarea cererii de suspendare formulate în procedura specială reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 sau până la soluționarea litigiului asupra fondului."

Sesizarea a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 24 iulie 2019 cu nr. 1.980/1/2019. II. Norma de drept intern ce formează obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție cu privire la pronunțarea unei hotărâri prealabile

Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare Art. 53. - "(...) (2) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului. (...)"

Codul de procedură civilă Art. 997. - "(1) Instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări. (2) Ordonanța este provizorie și executorie. Dacă hotărârea nu cuprinde nicio mențiune privind durata sa și nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului. (3) La cererea reclamantului, instanța va putea hotărî ca executarea să se facă fără somație sau fără trecerea unui termen. (4) Ordonanța va putea fi dată chiar și atunci când este în curs judecata asupra fondului. (5) Pe cale de ordonanță președințială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond și nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt." III. Expunerea succintă a procesului

Prin Cererea de chemare în judecată înregistrată la Tribunalul Covasna - Secția civilă la data de 18 aprilie 2019 cu nr. 504/119/2019, reclamanta X - S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Gospodăria Comunală - S.A. și Y - S.A. - societate de asigurări, ca prin hotărârea ce se va pronunța, pe cale de ordonanță președințială, să se dispună suspendarea executării garanției de bună execuție nr. xxxxxxx din 15 octombrie 2012, emisă de pârâta Y - S.A., astfel cum aceasta a fost modificată prin actele adiționale ulterioare (inclusiv Actul adițional nr. x din 15 februarie 2018), pentru motivele invocate în cadrul Cererii nr. xxxx din 12 aprilie 2019, formulată de pârâta Gospodăria Comunală - S.A., până la soluționarea definitivă a litigiului aflat pe rolul Tribunalului Covasna privind existența sau inexistența dreptului acestei pârâte de a emite pretenții asupra garanției de bună execuție.

Prin Sentința civilă nr. 287 din 25 aprilie 2019, Tribunalul Covasna - Secția civilă a respins excepția lipsei calității de reprezentant a reclamantei pentru Asocierea A, a respins excepția lipsei capacității procesuale de folosință a asocierii, a respins excepția inadmisibilității formulării cererii, a respins excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei, a admis cererea de ordonanță președințială și a dispus suspendarea executării garanției de bună execuție până la soluționarea definitivă a litigiului înregistrat pe rolul Tribunalului Covasna - Secția civilă cu nr. 502/119/2019.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, că între pârâta Gospodăria Comunală - S.A. (beneficiarul lucrărilor) și Asocierea A (executantul lucrărilor, din care face parte și reclamanta) s-a încheiat Acordul contractual nr. xxxxx din 27 septembrie 2012, contract de execuție lucrări cu privire la lucrarea de "reabilitare și extindere stații de tratare a apei, reabilitare fronturi de captare, conducte de aducțiune și construire gospodării de apă - aglomerările Covasna, Târgu Secuiesc, Sfântu Gheorghe".

Contractul cuprinde mai multe sectoare de lucrări, obiectul litigiului privind sectorul de lucrări 3 din contract - stația de tratare Covasna. Conform contractului (art. 1.1.3.7 din anexa la ofertă - perioada de notificare a defecțiunilor), lucrările beneficiază de o perioadă de garanție de 12 luni care curge de la data Procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. xxxx din 21 martie 2018.

Conform art. 4.2 din anexa la ofertă, antreprenorul/executantul avea obligația să mențină o garanție de bună execuție "până la momentul emiterii procesului-verbal de recepție finală la sfârșitul perioadei de notificare a defecțiunilor". Reclamanta a menținut valabilă garanția de bună execuție nr. xxxxxxx din 15 octombrie 2012, emisă de pârâta Y - S.A., garanție valabilă până la data de 14 aprilie 2019, conform Actului adițional nr. x din 15 februarie 2018.

Pârâta Gospodăria Comunală - S.A. a emis Adresa nr. xxxx din 12 aprilie 2019 către Y - S.A., solicitând executarea garanției de bună execuție.

Asupra excepției lipsei calității de reprezentant a reclamantei pentru Asocierea A și a excepției lipsei capacității procesuale de folosință a asocierii, s-a reținut, în esență, că reclamanta a formulat cererea de ordonanță președințială în nume propriu, și nu în numele asocierii.

Asupra excepției inadmisibilității cererii de ordonanță președințială s-a reținut că, în raport cu dispozițiile art. 997 alin. (1) din Codul de procedură civilă și art. 2.321 alin. (1) din Codul civil, executarea garanției se realizează fără formalități prealabile, prin simpla solicitare formulată de către beneficiar, fără parcurgerea unei proceduri de executare silită.

Or, nefiind în prezența unei executări realizate conform prevederilor art. 622 și următoarele din Codul de procedură civilă, reclamanta nu poate recurge, în vederea suspendării executării, la procedura prevăzută de art. 719 din Codul de procedură civilă. Ca atare, cererea formulată pe calea ordonanței președințiale și întemeiată pe dispozițiile art. 997 din Codul de procedură civilă este admisibilă. În susținerea acestei concluzii s-a reținut și argumentul potrivit căruia prin formularea cererii s-a urmărit suspendarea executării garanției, astfel că raportul juridic născut în urma emiterii instrumentului de plată se află în legătură cu raportul contractual dintre reclamantă și pârâta Gospodăria Comunală - S.A., însă are o existență de sine stătătoare și regim juridic distinct.

Asupra excepției lipsei calității procesuale active s-a reținut că, deși garanția de bună execuție este autonomă, în sensul că este independentă de contractul de achiziție publică a cărei execuție o garantează, aceasta nu înseamnă că acela care constituie garanția, respectiv asiguratul, nu are interesul de a solicita suspendarea punerii în executare a acestei garanții.

În speță, interesul reclamantei rezidă în faptul că, în măsura achitării sumei ce reprezintă garanția de bună execuție a contractului, asigurătorul se subrogă, pe calea transmisiunii convenționale, în toate drepturile beneficiarului față de asigurat, drepturi derivând din contract, pentru recuperarea sumelor plătite în locul asiguratului, potrivit art. 13 din polița de asigurare.

Pe fondul cererii, analizându-se condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 997 alin. (1) din Codul de procedură civilă, prin prisma probelor administrate, s-a apreciat că sunt îndeplinite.

Astfel, sub aspectul vremelniciei, s-a reținut că măsura are o durată limitată în timp, până la rezolvarea în fond a litigiului, care se află pe rolul Tribunalului Covasna și are ca obiect constatarea inexistenței dreptului pârâtei de a executa (de a solicita plata sumei de 305.308,65 lei) garanția de bună execuție nr. xxxxxxx din 15 octombrie 2012, emisă de pârâta Y - S.A.

Cât privește neprejudecarea fondului, s-a reținut că instanța nu a fost chemată a hotărî cu privire la stabilirea definitivă a dreptului de a executa garanția de bună execuție derivând din Contractul nr. xxxxx din 27 septembrie 2012. Motivul principal invocat în cererea de plată a garanției vizează nerespectarea prevederilor contractuale, anume a clauzei 4.2 privind garanția de bună execuție. S-a susținut că garanția trebuia menținută de antreprenor până la întocmirea procesului- verbal de recepție finală. Or, pe de o parte, procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor a fost încheiat la 21 martie 2018, iar, pe de altă parte, perioada de valabilitate aferentă garanției a fost extinsă până la data de 14 aprilie 2019. Ca atare, la momentul formulării cererii de plată, garanția era încă menținută.

În ceea ce privește urgența, s-a reținut că și această condiție de admisibilitate a ordonanței președințiale este îndeplinită. Astfel, suma ce urmează a fi executată este deosebit de oneroasă, respectiv 305.308,65 lei. În măsura în care asigurătorul ar face plata garanției de bună execuție a contractului, ulterior s-ar subroga în drepturile beneficiarului contractului și ar urma să se îndrepte împotriva reclamantei pentru plata garanției, situație care ar produce serioase perturbări în activitatea acesteia. Ca atare, urgența este justificată de pagubele iminente ce s-ar putea produce în patrimoniul reclamantei, prin executarea acestei garanții.

Împotriva sentinței primei instanțe a formulat apel pârâta Gospodăria Comunală - S.A., criticând soluția atât pe excepție, cât și pe fond, argumentând, în esență, că litigiul este guvernat de Legea nr. 101/2016, iar nu de dreptul comun, și că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate privind aparența de drept și cazul temeinic justificat.

La termenul de judecată din 10 iulie 2019, instanța de apel a pus în discuția părților solicitarea apelantei privind sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la chestiunea de drept dedusă judecății. De asemenea, instanța a pus în discuția părților necesitatea sesizării instanței supreme în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile referitoare la durata efectelor unei eventuale suspendări pronunțate în cadrul ordonanței președințiale, părțile prezente în instanță exprimându-și punctul de vedere asupra acestor aspecte.

Prin încheierea pronunțată la același termen s-a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în procedura reglementată de art. 519 și următoarele din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile cu privire la chestiunea de drept anterior menționată și, în temeiul dispozițiilor art. 520 alin. (2) din Codul de procedură civilă, s-a dispus suspendarea judecății. IV. Motivele de admisibilitate reținute de titularul sesizării

Instanța de trimitere a constatat că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă.

Astfel, condiția existenței unei cauze aflate în curs de judecată, în ultimă instanță, este îndeplinită, dat fiind faptul că litigiul pendinte se află în fața instanței de apel, ca instanță de ultim grad în procedura ordonanței președințiale.

De lămurirea modului de interpretare/aplicare a dispozițiilor art. 997 din Codul de procedură civilă și a dispozițiilor art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 depinde soluționarea pe fond a cauzei, întrucât este necesar a se stabili: - dacă este admisibilă procedura ordonanței președințiale în materia suspendării executării unei garanții de bună execuție, anexă la un contract de achiziție publică, în situația în care în procesul ce vizează soluționarea fondului nu s-a solicitat suspendarea executării, în condițiile prevăzute de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, și nici nu s-au invocat aspecte diferite de cele ce puteau fi invocate în procedura reglementată de legea specială, având în vedere caracterul provizoriu și limitat în timp al efectelor ordonanței președințiale; - în situația în care Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că ordonanța președințială este admisibilă, în măsura în care se invocă aspecte diferite de cele care se pot invoca pe calea reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, se impune a se stabili momentul până la care eventuala suspendare provizorie, dispusă pe calea ordonanței președințiale, își produce efectele, respectiv dacă acestea sunt limitate în timp până la soluționarea cererii de suspendare formulate în procedura specială reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 sau până la soluționarea litigiului asupra fondului.

Problema de drept enunțată este nouă, deoarece, prin consultarea jurisprudenței, s-a constatat că în această problemă de drept nu există o practică judiciară consistentă și continuă în materia de referință, în baza unei interpretări unitare a textelor legale incidente.

Chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită nu a făcut obiectul statuării Înaltei Curți de Casație și Justiție și nici obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, conform evidențelor Înaltei Curți de Casație și Justiție consultate la data de 10 iulie 2019. V. Punctele de vedere ale părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Apelanta-pârâtă Gospodăria Comunală - S.A. a precizat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă pentru sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, apreciind necesară lămurirea problemelor de drept referitoare la admisibilitatea ordonanței președințiale și durata efectelor acesteia.

Intimata-reclamantă a apreciat că nu este oportună sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție cu pronunțarea unei hotărâri prealabile, susținând că judecătorul învestit cu o cerere pe calea ordonanței președințiale analizează îndeplinirea condițiilor art. 997 din Codul de procedură civilă.

După comunicarea raportului, respectiv a suplimentului la raport, intimata-reclamantă a depus, în termen legal, prin avocat, un punct de vedere asupra chestiunii de drept, prin care a opinat că este admisibilă procedura ordonanței președințiale în materia suspendării garanției de bună execuție, efectele acesteia durând până la soluționarea litigiului asupra fondului. VI. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Completul de judecată învestit cu soluționarea apelului în Dosarul nr. 504/119/2019 a apreciat, referitor la prima chestiune de drept, că este inadmisibilă o astfel de cerere, formulată pe calea dreptului comun, în situația în care legea specială, care guvernează raporturile juridice în materia achizițiilor publice, prevede o procedură specială de suspendare a contractului, aplicabilă și în situația cererii de suspendare a executării unei garanții de bună execuție, anexă la un contract de achiziție publică. Părțile contractante au posibilitatea de a recurge la calea specială prevăzută de Legea nr. 101/2016, fiind aplicabil principiul specialia generalibus derogant. Ordonanța președințială ar fi admisibilă doar în ipoteza în care aspectele invocate în susținerea unei astfel de cereri ar fi diferite de cele care ar putea fi invocate în cadrul cererii de suspendare a contractului, astfel cum este prevăzută de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Referitor la a doua chestiune de drept, instanța de trimitere a apreciat că efectele suspendării dispuse pe calea ordonanței președințiale sunt similare efectelor suspendării provizorii, dat fiind caracterul urgent și vremelnic al acestei proceduri. Astfel, suspendarea pronunțată pe calea ordonanței președințiale ar putea să dăinuie până la soluționarea cererii de suspendare formulate în procedura specială reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. VII. Jurisprudența instanțelor naționale în materie

Din relațiile comunicate de instanțele naționale, la solicitarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, a rezultat că doar la nivelul instanțelor din circumscripția unei singure curți de apel (Cluj) a fost identificată practică judiciară în materia suspendării executării garanției de bună execuție pe calea ordonanței președințiale, soluțiile pronunțate rezumându-se la analizarea condițiilor speciale de admisibilitate a ordonanței președințiale - și anume urgența, caracterul provizoriu și neprejudecarea fondului -, nefiind tranșat explicit aspectul aplicabilității procedurii din perspectiva domeniului ordonanței președințiale.

În același timp au fost comunicate opiniile teoretice ale judecătorilor, conturându-se două interpretări diferite ale textelor de lege în discuție.

Astfel, în ceea ce privește prima problemă de drept, într-o opinie s-a apreciat că nu este admisibilă procedura ordonanței președințiale în materia executării unei garanții de bună execuție, anexă la un contract de achiziție publică, în situația în care în procesul ce vizează soluționarea fondului nu s-a solicitat suspendarea executării, motivat de existența dispozițiilor cu caracter special cuprinse în art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care reglementează măsura provizorie de suspendare a executării contractului. Procedura ordonanței președințiale ar fi admisibilă numai în acele cazuri în care starea de fapt a cauzei nu se circumscrie dispozițiilor legale amintite, neexistând incompatibilitate între această procedură și cea reglementată de legea specială, în situația în care cauza nu are ca obiect suspendarea executării contractului, ci dispunerea unor măsuri provizorii, cum ar fi impunerea unei obligații vremelnice în sarcina unei părți, până la dezlegarea fondului cauzei. Nu este cazul în speță, întrucât prin suspendarea executării unei garanții de bună execuție, anexă la un contract de achiziție publică, se urmărește, în fapt, suspendarea executării contractului, iar această măsură se circumscrie dispozițiilor art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Așadar, ori de câte ori se urmărește suspendarea executării contractului de achiziție publică, solicitantul trebuie să apeleze la dispozițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, dispoziții cu caracter special, care se aplică prioritar față de norma generală.

Potrivit art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului de achiziție publică, iar art. 68 prevede că dispozițiile acestei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 554/2004).

În conformitate cu art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond.

Legiuitorul a prevăzut o procedură specială pentru suspendarea executării unui act administrativ, la instanța de contencios administrativ, nefiind incidente, pentru suspendarea executării unui act subsecvent contractului de achiziție publică, prevederile art. 997 și următoarele din Codul de procedură civilă referitoare la ordonanța președințială, care au caracter general față de cele reglementate de legea contenciosului administrativ.

Astfel, față de dispozițiile Legii nr. 554/2004, cererea de suspendare provizorie a executării unor operațiuni administrative, formulată în temeiul art. 997 din Codul de procedură civilă, este inadmisibilă, în condițiile în care legiuitorul a prevăzut, prin art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, proceduri speciale pentru suspendarea executării unor acte administrative.

De asemenea, nu se poate invoca în susținerea admisibilității unei astfel de cereri jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, conform căreia este admisibilă ordonanța președințială formulată în fața instanței de contencios administrativ, având în vedere că s-a recunoscut admisibilitatea unei astfel de cereri atunci când aceasta nu are ca obiect suspendarea executării unui act administrativ, ci impunerea unei obligații vremelnice.

Într-o altă opinie s-a considerat că procedura ordonanței președințiale nu poate fi exclusă de plano în materia suspendării executării garanției de bună execuție, anexă la contractul de achiziție publică. În situația vizată de sesizare, ordonanța președințială este admisibilă, deoarece suspendarea executării contractului nu exclude suspendarea pe cale separată a executării garanției de bună execuție.

Cât privește cea de-a doua problemă de drept, instanțele au apreciat că, în situația în care s-ar aprecia că ordonanța președințială este admisibilă, avându-se în vedere invocarea unor aspecte diferite de cele ce puteau fi invocate în procedura reglementată de legea specială, aceasta și-ar produce efectele fie până la soluționarea litigiului asupra fondului, fie până la soluționarea cererii de suspendare formulate în procedura reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că la nivelul Secției judiciare - Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară în vederea promovării unui eventual recurs în interesul legii în problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Jurisprudența Curții Constituționale

Din verificările efectuate rezultă că instanța de contencios constituțional nu s-a pronunțat asupra constituționalității dispozițiilor art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 ori ale art. 997 din Codul de procedură civilă. IX. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit, conform art. 520 alin. (8) din Codul de procedură civilă, judecătorii-raportori au constatat, în principal, că nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă, cu referire la condiția privind ivirea unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată.

Prin suplimentul de raport întocmit cu privire la fondul problemei de drept deduse judecății, au apreciat că este inadmisibilă procedura ordonanței președințiale în materia suspendării executării unei garanții de bună execuție, anexă la un contract de achiziție publică, în situația în care în procesul ce vizează soluționarea fondului nu s-a solicitat suspendarea executării, în condițiile prevăzute de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, și nici nu s-au invocat aspecte diferite de cele ce puteau fi invocate în procedura reglementată de legea specială. X. Înalta Curte de Casație și Justiție

Examinând sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, raportul întocmit de judecătorii-raportori și chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată, constată următoarele: Asupra admisibilității sesizării

Prealabil analizării în fond a problemei de drept supuse dezbaterii, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept este ținută să verifice dacă, în raport cu întrebările formulate de titularul sesizării, sunt îndeplinite cumulativ condițiile de admisibilitate pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile în conformitate cu dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă, potrivit cărora "dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective, este nouă și asupra acesteia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita Înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată".

Din cuprinsul prevederilor legale enunțate anterior rezultă că legiuitorul a instituit o serie de condiții de admisibilitate pentru declanșarea procedurii sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile - astfel cum au fost acestea decelate în jurisprudența instanței supreme dezvoltate pe marginea mecanismului procedural în discuție -, condiții care se impun a fi întrunite în mod cumulativ, respectiv: existența unei cauze aflate în curs de judecată, în ultimă instanță; cauza care face obiectul judecății să se afle în competența legală a unui complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului învestit să soluționeze cauza; ivirea unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată; chestiunea de drept a cărei lămurire se solicită să prezinte caracter de noutate; chestiunea de drept să nu fi făcut obiectul statuării Înaltei Curți de Casație și Justiție și nici obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Verificând admisibilitatea sesizării, se constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile, potrivit argumentelor expuse în cele ce succedă.

Astfel, existența primelor două condiții de admisibilitate rezultă în mod clar din chiar încheierea de sesizare, procedura fiind declanșată de un complet de judecată al Curții de Apel Brașov - Secția civilă, într-o cauză în care curtea de apel judecă în ultimă instanță, potrivit dispozițiilor art. 96 pct. 2, art. 634 alin. (1) pct. 4 și art. 1.000 alin. (1) din Codul de procedură civilă.

Este îndeplinită și cea de-a treia cerință de admisibilitate, referitoare la ivirea unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei în curs de judecată, potrivit considerentelor arătate în continuare.

Astfel, atât doctrina, cât și jurisprudența instanței supreme în materia mecanismului cu scop de preîntâmpinare a practicii neunitare (control a priori) au arătat că, în absența definirii în art. 519 din Codul de procedură civilă a noțiunii de "chestiune de drept", pentru a fi vorba de o problemă de drept reală, trebuie ca norma de drept disputată să fie îndoielnică, imperfectă, lacunară sau neclară. Chestiunea de drept supusă dezbaterii trebuie să fie una veritabilă, legată de posibilitatea de a interpreta diferit un text de lege, fie din cauză că acest text este incomplet, fie pentru că nu este corelat cu alte dispoziții legale, fie pentru că se pune problema de a nu mai fi în vigoare.

De asemenea, s-a considerat că întrebarea formulată trebuie să vizeze o chestiune de drept punctuală, astfel încât soluția dată în cadrul procedurii prealabile să aibă în vedere numai chestiunea respectivă, iar nu întreaga problematică a unui text de lege, sub acest aspect existând o deosebire esențială între procedura hotărârii prealabile și recursul în interesul legii, în sensul că în primul caz se rezolvă o chestiune de drept punctuală, de care depinde soluționarea pe fond a cauzei, iar în al doilea caz se rezolvă, de regulă, o problemă de drept generică, de principiu.

Tot astfel, s-a mai statuat că, în înțelesul legii, chestiunea de drept trebuie să fie specifică, urmărind interpretarea punctuală a unui text legal, fără a-i epuiza înțelesurile sau aplicațiile; întrebarea autorului sesizării trebuie să fie una calificată, iar nu generică și pur ipotetică.

Sub aspectul raportului de dependență dintre chestiunea de drept ce face obiectul sesizării și soluționarea pe fond a cauzei, s-a reținut că admisibilitatea procedurii hotărârii prealabile este condiționată de împrejurarea ca interpretarea pe care o va da instanța supremă să producă consecințe juridice de natură să determine soluționarea pe fond a cauzei, iar chestiunea de drept să conducă la dezlegarea în fond a pricinii, sub aspectul statuării în privința raportului juridic dedus judecății.

Revenind la problema de drept supusă dezlegării instanței supreme prin prezenta sesizare, este de observat că aceasta face obiectul a două întrebări adresate de către instanța de trimitere.

Prima întrebare vizează, în esență, aplicabilitatea/inaplicabilitatea procedurii ordonanței președințiale prevăzute de Codul de procedură civilă în materia suspendării executării garanției de bună execuție, anexă la contractul de achiziție publică. Autorul sesizării indică, drept circumstanțe factuale premisă, împrejurările că, pe de o parte, în procesul asupra fondului nu s-a solicitat suspendarea executării în procedura specială reglementată de art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, iar pe de altă parte, nu s-au invocat aspecte diferite față de cele ce puteau fi invocate într-o atare procedură specială.

Secunda întrebare vizează determinarea limitei maxime a duratei măsurii suspendării garanției de bună execuție, anexă la contractul de achiziție publică, în ipoteza aplicabilității procedurii ordonanței președințiale.

Examinarea propriu-zisă a condiției de admisibilitate referitoare la existența unei chestiuni de drept de a cărei lămurire să depindă soluționarea pe fond a cauzei pendinte impune cu necesitate prezentarea succintă, comparativă, a celor două instituții procedurale reglementate de Codul de procedură civilă și de Legea nr. 101/2016.

Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările și completările ulterioare Art. 2. - "(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare."; Art. 997. - "(1) Instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări. (2) Ordonanța este provizorie și executorie. Dacă hotărârea nu cuprinde nicio mențiune privind durata sa și nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului. (3) La cererea reclamantului, instanța va putea hotărî ca executarea să se facă fără somație sau fără trecerea unui termen. (4) Ordonanța va putea fi dată chiar și atunci când este în curs judecata asupra fondului. (5) Pe cale de ordonanță președințială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond și nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situației de fapt.";

Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor Art. 53. - "(...) (1 1 ) Procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către instanța civilă de drept comun în circumscripția căreia se află sediul autorității contractante. (...) (2) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului. (...)" Art. 68. - "Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare."

Procedura ordonanței președințiale, potrivit doctrinei și jurisprudenței cristalizate în timp, este o procedură specială prin care se pot lua măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Se mai cuvine a fi amintit faptul că, pe lângă condițiile generale ce trebuie să existe în cazul oricărei cereri în justiție, admisibilitatea ordonanței președințiale presupune și îndeplinirea celor trei condiții speciale, cerute cumulativ, și anume: urgența, caracterul provizoriu (vremelnic) al măsurii și neprejudecarea fondului.

Procedura suspendării executării contractului de achiziție publică (contract administrativ) este reglementată prin norma specială cuprinsă în art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, ce reia, într-o modalitate de reglementare aproape identică, instituția suspendării executării contractului de achiziție publică, prevăzută anterior de art. 287 7 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Analiza comparativă a celor două mijloace procedurale - având caracter sumar -, reglementate prin normele cuprinse în legea de procedură civilă și, respectiv, în legea specială în materia achizițiilor publice, evidențiază în privința conținutului și/sau sferei de aplicare o serie de similitudini și, deopotrivă, de elemente specifice.

Astfel, dacă în ambele reglementări se face vorbire despre "prevenirea unei pagube iminente" și se evocă cerința soluționării "urgente", totuși sunt de observat unele diferențe; ordonanța președințială presupune existența unor "cazuri grabnice", "prevenirea unei pagube iminente" constituie una din cele trei situații care justifică admisibilitatea cererii, procedura poate privi luarea oricărei măsuri provizorii și poate fi dată chiar și fără citarea părților, în vreme ce procedura suspendării executării contractului de achiziție publică presupune îndeplinirea cumulativă a condițiilor referitoare la "cazuri temeinic justificate" și "prevenirea unei pagube iminente"; în baza acestei reglementări poate fi dispusă doar măsura suspendării executării și este instituită obligativitatea citării părților.

Reluând, în lumina acestor considerații, analiza caracterului veritabil al chestiunii de drept supuse dezlegării în prezenta sesizare, se constată că aceasta prezintă o dificultate suficient de mare pentru a reclama intervenția mecanismului a priori de unificare a practicii judiciare reprezentat de hotărârea prealabilă.

În continuarea examinării celei de-a treia condiții de admisibilitate a sesizării, se constată că există raportul de dependență dintre soluționarea pe fond a cauzei și lămurirea chestiunii de drept ce face obiectul sesizării.

În argumentarea acestei concluzii se cuvine a fi observat faptul că măsura suspendării executării, cerută în litigiul pendinte, vizează garanția de bună execuție (constituită prin scrisoare de garanție bancară), aferentă contractului de achiziție publică (de lucrări).

Criticile din apel și, corelativ, apărările formulate în calea de atac, cu soluționarea cărora este învestită instanța de trimitere, impun examinarea a două teze diferite afirmate de părțile litigante. Este vorba, pe de o parte, despre caracterul subsecvent al garanției de bună execuție în raport cu contractul de achiziție publică, susținut de pârâta achizitor-beneficiar al lucrărilor, cu trimitere la art. 40 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare (Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016), iar pe de altă parte, despre caracterul autonom al garanției de bună execuție în raport cu contractul de achiziție publică, susținut de reclamanta executant al lucrărilor, cu trimitere la art. 2.321 din Codul civil.

Cu referire la ultimele două condiții de admisibilitate, respectiv ca problema de drept identificată să prezinte caracter de noutate și asupra acesteia Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat și nici să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, se constată că acestea sunt îndeplinite.

Cerința noutății trebuie să se circumscrie scopului instituției hotărârii prealabile, acela de a răspunde necesității preîntâmpinării jurisprudenței neunitare, iar în sesizarea de față examenul jurisprudențial efectuat nu relevă cristalizarea unei practici judiciare conturate și constante la nivelul instanțelor.

Dimpotrivă, doar la nivelul instanțelor din circumscripția unei singure curți de apel (Cluj) a fost identificată practică judiciară în materia suspendării executării garanției de bună execuție pe calea ordonanței președințiale, fiind de subliniat faptul că soluțiile pronunțate s-au rezumat la analizarea condițiilor speciale de admisibilitate a ordonanței președințiale - și anume, urgența, caracterul provizoriu și neprejudecarea fondului -, nefiind tranșat explicit aspectul aplicabilității procedurii din perspectiva domeniului ordonanței președințiale, aspect care formează obiectul învestirii instanței de trimitere în litigiul pendinte.

Textele de lege ce suscită lămuriri nu au făcut, într-adevăr, obiectul unei dezlegări în cadrul mecanismelor procedurale de unificare a jurisprudenței, sub aspectul problematicii semnalate de instanța de sesizare.

În considerarea argumentelor expuse, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept constată că sesizarea este admisibilă. Asupra fondului sesizării:

În ce privește prima întrebare, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept constată că procedura ordonanței președințiale în materia suspendării executării unei garanții de bună execuție, aferentă unui contract de achiziție publică, nu este admisibilă.

Dispozițiile relevante din Legea nr. 101/2016 sunt cele cuprinse în art. 53 alin. (1 1 ) și (2) și art. 68, redate anterior.

În cauza în care s-a formulat sesizarea s-a solicitat suspendarea executării garanției de bună execuție, anexă la contractul de achiziție publică, pe cale de ordonanță președințială.

Fiind anexă la contractul de achiziție publică, garanția de bună execuție face parte integrantă din acesta, iar cererile și acțiunile la care sunt îndrituite părțile sunt cele prevăzute de legea specială, respectiv Legea nr. 101/2016, care se referă la contractele de achiziție publică.

Prin urmare, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 2.321 din Codul civil, care se referă la garanțiile autonome; de altfel, prin întrebarea prealabilă nu se face trimitere la aceste dispoziții legale, ci numai la acele norme de drept procesual civil cuprinse în Codul de procedură civilă și în Legea nr. 101/2016.

Art. 68 din Legea nr. 101/2016 dispune că prevederile acestei legi se completează cu dispozițiile Legii nr. 554/2004, ale Legii nr. 134/2010 și ale Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, doar în măsura în care nu sunt contrare dispozițiilor Legii nr. 101/2016.

Executarea garanției de bună execuție face parte din executarea contractului de achiziție publică, or, potrivit prevederilor art. 53 alin. (1 1 ) din Legea nr. 101/2016, procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative (contractul de achiziție publică fiind, fără îndoială, un contract administrativ) se soluționează în primă instanță de către instanța civilă de drept comun.

Potrivit art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părților, suspendarea executării contractului.

Litigiul în legătură cu care s-a formulat cererea de ordonanță președințială se referă la constatarea inexistenței dreptului de a cere executarea garanției de bună execuție, ce derivă din contractul de achiziție publică.

Existența legii speciale - Legea nr. 101/2016 -, care prevede posibilitatea formulării, în temeiul art. 53 alin. (2), a unei cereri de suspendare a executării contractului până la soluționarea fondului cauzei, nu permite părții interesate decât folosirea acestei căi.

Chiar dacă litigiul este soluționat de o instanță de drept comun, legea aplicabilă este cea specială, respectiv Legea nr. 101/2016, ceea ce înlătură incidența dispozițiilor din Codul de procedură civilă, care reprezintă dreptul comun în materie, după cum se dispune prin chiar dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016.

Cu alte cuvinte, rezolvarea conflictului dintre cele două norme juridice concurente, ce fac obiectul primei întrebări prealabile, se realizează pe baza principiului lex specialis derogant lex generali, fiind vorba, așadar, despre aplicarea cunoscutelor adagii juridice latinești - specialia generalibus derogant, generalia specialibus non derogant.

De altfel, potrivit dispozițiilor art. 997 din Codul de procedură civilă, ordonanța președințială este provizorie, iar efectele acesteia, în cazul admiterii cererii, s-ar produce până la soluționarea litigiului asupra fondului. Or, câtă vreme legea specială prevede posibilitatea formulării unei cereri de suspendare a executării contractului până la soluționarea pe fond a litigiului, o eventuală cerere de suspendare provizorie a executării contractului nu ar putea produce efecte decât până la soluționarea cererii de suspendare, însă această posibilitate nu a fost prevăzută de legiuitor.

În situații similare, când legiuitorul a dorit să prevadă posibilitatea exercitării unei cereri de suspendare provizorie a executării, până la soluționarea cererii de suspendare de drept comun, a făcut-o în mod expres.

Astfel, potrivit art. 403 alin. 1 din Codul de procedură civilă din 1865, s-a prevăzut posibilitatea suspendării executării până la soluționarea contestației la executare sau a altei cereri privind executarea silită, iar în alin. 4 din același articol s-a prevăzut posibilitatea ca președintele instanței să poată dispună suspendarea provizorie a executării până la soluționarea cererii de suspendare.

Tot astfel, potrivit art. 300 alin. 2 din Codul de procedură civilă din 1865, în cazul recursului, instanța sesizată cu judecata acestuia poate dispune suspendarea executării hotărârii recurate. În alin. 3 al aceluiași articol se prevede că sunt aplicabile dispozițiile art. 403 alin. 4 din Codul de procedură civilă, referitoare la posibilitatea suspendării provizorii a executării până la soluționarea cererii de suspendare a executării hotărârii recurate.

De asemenea, potrivit art. 719 alin. (1) din Codul de procedură civilă, s-a prevăzut că până la soluționarea contestației la executare sau a altei cereri privind executarea silită, la solicitarea părții interesate, instanța competentă poate suspenda executarea. Potrivit alin. (7) din același articol, în condițiile prevăzute de acest alineat, instanța poate dispune suspendarea provizorie a executării până la soluționarea cererii de suspendare. Ca atare, în această situație, legiuitorul a prevăzut, în mod expres, posibilitatea suspendării provizorii a executării până la soluționarea cererii de suspendare.

În cazul prevăzut de art. 484 alin. (2) din Codul de procedură civilă, se arată că, la cererea recurentului, instanța sesizată cu judecarea recursului poate dispune suspendarea hotărârii atacate cu recurs. În acest caz, legiuitorul nu a mai prevăzut posibilitatea formulării unei cereri de suspendare provizorie a executării deciziei recurate, până la soluționarea cererii de suspendare, făcând trimitere la art. 719 din Codul de procedură civilă doar în ceea ce privește cauțiunea, nu însă și la prevederile alin. (7).

Ca atare, fiind în prezența unui litigiu privind executarea unui contract de achiziție publică, în cauză devin aplicabile dispozițiile legii speciale, respectiv ale Legii nr. 101/2016, care prevede, în art. 53 alin. (2), care sunt cererile ce se pot formula de către părți cu privire la suspendarea executării contractului, nefiind admisibilă formularea unei cereri de suspendare, pe