ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 788/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 februarie 2013, reclamanta SC A.TV G. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, a solicitat în principal anularea Deciziei CNA nr. 66 din 31 ianuarie 2013 și exonerarea de plata amenzii de 10.000 RON și, în subsidiar, să se constate că sancțiunea este disproporționată față de gravitatea faptei și să se dispună înlocuirea amenzii cu sancțiunea somației publice. Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 2880 din 1 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A.TV G. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, ca neîntemeiată.

Recursul Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta SC A.TV G. SA, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În motivarea cererii de recurs în esență reclamanta S.C. A.TV G. S.A. a arătat în esență următoarele: Arată recurenta că nu a contestat aspectele factuale invocate de CNA, a relevat o serie de circumstanțe, atât de natură cantitativă, cât și calitativă, cu relevanță asupra modalității de sancționare a subscrisei: 1. Din numărul total de 28 de cazuri de depășire a duratei de 720 de secunde per oră a publicității, 17 cazuri au o durată foarte mică: • în 5 cazuri durata depășirii este de o secundă; • în 5 cazuri durata depășirii este de 2 secunde; • în 4 cazuri durata depășirii este de 3 secunde; • în 3 cazuri durata depășirii este de 4 secunde.

Aceste situații de depășire a duratei publicității sunt determinate de imposibilitatea difuzării materialelor în condiții cronometrice absolut precise, raportat la durata sporurilor publicitare, acesta fiind elementul care determina configurarea calupurilor publicitare. Unele dintre cazurile de depășire a duratei publicității într-o oră, sunt determinate de specificul programelor transmise în direct (în general evenimente sportive, spectacole sau concerte). În aceste situații, difuzarea publicitarii pe parcursul orei în care evenimentul este transmis în direct este restricționată, fiind ulterior reportată în cadrul orei următoare, fără a se depăși însă proporția prevăzută de lege. - În unele cazuri, monitorizarea efectuata de CNA este eronată, duratele de difuzare a publicitarii, menționate în decizie, fiind neconforme realității.

De exemplu, în data de 13 noiembrie 2012, în intervalul orar 19:00 - 20:00, în monitorizarea ce stă la baza Deciziei CNA, figurează 731 de secunde de publicitate difuzata, însă potrivit datelor înregistrate de departamentul de specialitate al recurentei, nu a existat o depășite a duratei publicității. Contrar susținerii din cadrul deciziei, în unele cazuri monitorizarea care a stat la baza deciziei de sancționare include și secunde ce reprezintă promovarea sub forma plasării de produse, forma de marketing care este exclusă de la calculul, limitei legale de 720 secunde, așa cum expres prevede art. 35, alin. (2) din Legea nr. 544/2002, a audiovizualului: „dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul anunțurilor radiodifuzorului în legătură cu propriile programe și cu produsele auxiliare derivate direct din acestea, al anunțurilor de sponsorizare și al plasărilor de produse”.

Instanța de fond a respins însa aceste apărări, considerându-le în parte nedovedite iar în parte neîntemeiate. - În materie contravențională, incidente în cadrul raportului juridic, pe lângă elementul material al faptei săvârșite sunt și celelalte elemente constitutive printre care vinovăția și valoarea socială ocrotită. Din perspectiva acestor două elemente sancțiunea aplicată de CNA este vădit necorespunzătoare, iar instanța a făcut o greșită interpretare și aplicare a spiritului legii. - Instanța nu a avut în vedere nici numărul mic de abateri săvârșite, în luna decembrie au existat numai trei abateri, din care una de doar o secundă și nici faptul că majoritatea covârșitoare a acestor depășiri au fost de una sau două secunde.

Toate aceste argumente sunt relevante și din punct de vedere al gradului în care a fost perturbată valoarea socială ocrotită de lege. Nu se poate susține ca depășirea absolut sporadică cu numai câteva secunde a duratei publicității dă naștere unui raport de pericol care să justifice amendarea. Arată recurenta că deși a mai fost sancționată anterior pentru încălcarea obligației de a nu depăși durata publicității, și în acele situații abaterile au avut aceleași caracteristici ca în prezenta speță, respectiv izolate și de o durată foarte mică, întotdeauna concluzia fiind ca, deși pe alocuri, într-unele dintre intervalele orare durata de 20 secunde a fost depășită, per total a difuzat mai puțină publicitate decât limita pe care o impunea legea.

Se arată că de altfel, nici decizia de sancționare, nici sentința recurată, nu invocă și nu motivează maniera și gradul în care valoarea sociala ocrotită de lege a fost încălcată și efectele concrete pe care aceasta încălcare le-a produs. Considerentele și soluția instanței de recurs Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că aceasta este nefondată. Prin Decizia Consiliului Național al Audiovizualului nr. 66 din 31 ianuarie 2013, reclamanta-recurentă a fost sancționată pentru că în lunile noiembrie și decembrie 2012 nu a respectat durata publicității, depășind timpul legal permis difuzării acestea în cadrul unei ore. În drept, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 35 alin. (1) din Legea audiovizualului nr. 504/2002.

În decizia contestată s-a reținut că au fost depășite de către reclamantă cele 720 de secunde de publicitate permise a fi difuzate într-un interval de o oră constatându-se că un total de 28 depășiri peste durata legală a publicității. - În ceea ce privește invocarea de către recurenta-reclamantă a împrejurării că în 17 cazuri din 28 a fost vorba de o durată de depășire foarte mică (câteva secunde - 2 - 4 secunde) Înalta Curte reține că potrivit art. 35 alin. (1) din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului „Proporția de spoturi publicitare televizate și spoturi de teleshopping dintr-un interval de o oră nu poate depăși 20%, respectiv 12 minute”. Potrivit raportului de monitorizare, în luna noiembrie 2012, timpul de publicitate difuzat cu încălcarea art. 35 alin. (1) din Legea audiovizualului a fost de 3 minute și 34 de secunde, fiind de 9 minute și 40 de secunde.

Se reține că textul de lege încălcat de recurentă nu face nici o distincție referitoare la numărul de încălcări sau la numărul de secunde, minute difuzate peste durata maximă legală, revenind recurentei reclamante în calitate de difuzor media TV doar obligația de a face și respecta proporția între spoturi publicitare și teleshopping de maxim 12 minute într-un interval de o oră, fără nici o nuanțare. - Referitor la raportarea publicității în cadrul orei următoare, datorată specificului evenimentului sau emisiunii difuzate. Înalta Curte constată că acest mod de distribuire a minutelor de publicitate și teleshopping de către reclamantă, nu are suport legal, atunci când depășește durata de 12 minute într-un interval de o oră, chiar dacă într-o oră precedentă au fost difuzate mai puține minute de publicitate, prevederile art. 35 alin. (1) fiind o implementare a Directivei UE a serviciilor media audiovizuale.

- În ceea ce privește, afirmația recurentei privind unele cazuri în care monitorizarea efectuată de Consiliul Național al Audiovizualului este eronată Se reține, așa cum a arătat și instanța de fond că nu s-au administrat de recurenta-reclamantă probe în acest sens. În sprijinul argumentelor Consiliului Național al Audiovizualului în sensul respectării dispozițiilor legale art. 35 alin. (2) din legea audiovizualului este și faptul că datele referitoare la publicitatea difuzată - pe postul Antena 1 au fost preluate de la K.M.A., institut de cercetare din România, având ca obiect între altele și monitorizarea publicității audiovizuale difuzate de posturi. - În ceea ce privește gradul de perturbare a valorii sociale ocrotite încălcate și faptul că nu a existat o intenție în această încălcare, iar în luna decembrie au existat numai 3 abateri din care una de o secundă.

Înalta Curte reține că în jurisprudența sa în mod constant Curtea Europeană a subliniat că „Protecția consumatorilor reprezentați de telespectatori împotriva publicității excesive constituie un aspect esențial al obiectivului directivei menționate (Hotărârea Curții C - 281/09 din 2011/11/24 - Comisia Spania). În Raportul Comisiei Europene către Parlamentul European cu privire la aplicarea Directivei 2010/13/UE (Directiva serviciilor mass-media audiovizuale) se prevede: „limitarea cantitativ orară a publicității are ca scop protejarea telespectatorului de o cantitate excesivă de publicitate de a asigura un cadru legal eficient de concurență loială”. - Referitor la capătul de cerere subsidiar privind înlocuirea amenzii cu cea a somației publice.

Se reține că amenda în cuantum de 10.000 RON nu este disproporționată față de gravitatea faptei și împrejurarea că reclamanta-recurentă a mai fost sancționată anterior pentru încălcarea acelorași prevederi legale, ceea ce denotă astfel o atitudine continuă de neglijență/intenție în necorelarea activității desfășurate cu prevederile legale din materia audiovizualului. De subliniat faptul că reclamanta-recurentă recunoaște săvârșirea faptelor ce constituie contravenție iar sancționarea sa anterioară pentru aceleași fapte și încălcarea acelorași prevederi legale determină gravitatea mare a faptei. Potrivit dispozițiilor art. 90 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 „Faptele prevăzute la alin. (1) se sancționează cu amendă de la 10.000 RON la 200.000 RON”.

Se observă deci că pârâtul-intimat Consiliul Național al Audiovizualului a aplicat oricum cuantumul minim al amenzii. În raport de prevederile art. 90 alin. (4) din Legea nr. 504/2002 „Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținându-se seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult 1 an”. În mod corect a apreciat astfel, instanța de fond că decizia Consiliului Național al Audiovizualului a fost emisă cu respectarea prevederilor legale arătate mai sus.

În Hotărârea Curții C 281/09 - din 2011/11/24 - Comisia Spania CEDO a reținut că Directiva 89/552 - urmărește să stabilească o protejare echilibrată a intereselor financiare ale posturilor emise și ale persoanelor care își fac publicitate, pe de o parte, și interesele titularilor de drepturi, respectiv autorii și creatorii, precum și a consumatorilor în calitatea lor de public de televiziune pe de altă parte. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs În conformitate cu prevederile art. 496 NCPC, față de cele reținute mai sus, se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC A.TV G. SA împotriva Sentinței nr. 2880 din 1 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 februarie 2015. Procesat de GGC - LM