ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 689/2017

Asupra cererii de revizuire de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin decizia nr. 1366 din 22 aprilie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței nr. 2186 din 28 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și în rejudecare, a admis, în parte, acțiunea, a anulat, în parte, încheierea nr. 30 din 14 martie 2013 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi - Departamentul IV și în parte, Decizia nr. 3 din 19 ianuarie 2013 și a raportul de control ce a stat la baza acesteia cu privire la:

- art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/2013 și pct. 2.2.1 din raportul de control ce vizează suma de 43.214 RON - indemnizații acordate în perioada martie 2009 - decembrie 2011 unui membru al Consiliului de Administrație ca reprezentant al acționarului minoritar;

- art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/2013 și pct. 2.2.3 Raportul de control ce vizează suma de 6355 RON acordată membrilor comisiei de selecție a directorului economic;

- a respins, în rest, acțiunea.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de control judiciar a reținut, în ceea ce privește soluția de respingere, în rest a acțiunii, următoarele considerente:

Referitor la măsura stabilită la art. II pct. 5 din decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite directorilor generali (pct. 2.1.2. din Raportul de control), organele Curții de Conturi au constatat că recurenta- reclamantă a acordat în mod nelegal directorului general drepturi de natură salarială peste nivelul indemnizației prevăzute pentru funcția de secretar de stat ce se acordă directorilor generali, desemnați să asigure conducerea societăților comerciale la care statul este acționar majoritar, iar instanța de fond a respins acțiunea reclamantei.

În ceea ce privește sumele încasate de dl. B., ce a ocupat funcția de director general în perioada 01.01.2009-30.06.2009 (perioada controlului a vizat anii 2009-2011), s-a reținut în actele de control, că acesta a încasat nelegal al 13-lea salariu în anul 2009, primă de Crăciun în anul 2009 și primă de vacanță în anul 2009.

În recurs, s-a susținut că acesta putea beneficia de aceste sume deoarece nu contravin prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici și că avea dreptul să le încaseze în temeiul contractului de mandat, astfel cum era valabil până la 31.12.2008 și a contractului colectiv de muncă.

Însă, chiar dacă acest director general avea încheiat contract de mandat la 16.04.2008 și, potrivit acestui contract putea beneficia de premiu anual, indemnizație și primă de vacanță pentru concediu de odihnă, instanța de recurs a reținut că nu s-a ținut seama de dispozițiile art. II din O.U.G. nr. 222/2008 privind modificarea art. 3

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 79/2008 potrivit cărora "Prevederile art. I se aplică pe perioada ianuarie - decembrie 2009, contractele de mandat încheiate până la data de 31.12.2008, inclusiv, modificându-se în mod corespunzător".

Chiar dacă art. 3

2

din O.U.G. nr. 79/2008 care instituie remunerația ca unică formă de recompensare a activității directorului general a intrat în vigoare la 12.06.2009, iar mandatul acestui director a expirat la 30.06.2009, totuși, nu s-a putut justifica de ce o primă de Crăciun aferentă anului 2008 s-a plătit în cursul lunii martie și mai 2009 sau prima de vacanță a fost acordată în anul 2009 pentru concediul de odihnă pe anul 2008.

Referitor la sumele încasate de ceilalți directori (C., D. și E.) cu titlu de primă de vacanță, primă de Crăciun, tichete de masă și alte prime în perioada 01.07.2009-31.12.2011, față de susținerile instanței de fond și ale celor reținute în actele de control, criticile recurentei au fost apreciate ca nefondate în privința acestor sume.

Chiar dacă O.U.G. nr. 79/2008 nu prevedea inițial decât limitarea remunerației la nivelul indemnizației lunare acordate directorului general, ulterior, prin Legea nr. 203/2009 pentru aprobarea O.U.G. nr. 79/2008, s-a prevăzut la art. 3

2

alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 79/2008:

(1) Remunerația lunară a directorului general/directorului stabilită prin contractul de mandat în condițiile art. 3

1

alin. (1) este unica formă de recompensare în bani a activității depuse de persoana respectivă.

(2) Directorului general/directorului nu i se pot acorda prin contractul de mandat alte beneficii, de orice formă, în afara celor prevăzute la art. 3

1

alin. (2)."

În raport de aceste dispoziții, aplicabile de la 12.06.2009, nu se justifică plata sumelor stabilite de către auditorii Curții de Conturi către directorii generali.

Argumentele reclamantei referitoare la faptul că este o societate comercială pe acțiuni, cu capital majoritar de stat și nu este instituție publică potrivit Legii nr. 500/2000 sau că funcționează în subordinea MECMA au fost înlăturate cu motivarea că prevederile O.U.G. nr. 79/2008, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 203/2009, vizează directorii generali/directorii de la nivelul regiilor autonome, societăților și companiilor naționale și societăților comerciale aflate la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acționar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora.

Fiind o societate comercială cu capital majoritar de stat, recurentei îi erau aplicabile prevederile acestor acte normative, aspect ce nici nu a fost negat de către aceasta, pentru că dispozițiile acestui act normativ chiar au fost invocate în cadrul motivelor de recurs.

În privința acestor sume, însăși recurenta a precizat că unele plăți au fost făcute nelegal (suma de 13.365 RON - așa cum rezultă din motivele de recurs - fila 9 dosar recurs).

Referitor la măsura stabilită la art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la acordarea de drepturi de natură salarială cuvenite membrilor consiliului de administrație (pct. 2.2.1 din Raportul de control), s-a reținut că, în privința acestor drepturi, așa cum a arătat și recurenta în motivele de recurs, prin art. III din O.U.G. nr. 222/2008 și art. III din Legea nr. 203/2009 s-a prevăzut că remunerația reprezentanților statului în organele de conducere sau de control ale societăților la care capitalul social este deținut integral sau majoritar de stat va fi stabilită prin hotărâre de Guvern.

Prin art. 1 din H.G. nr. 1715/2008, cu aplicare de la 01.01.2009, s-a stabilit că reprezentanții statului în organele de conducere sau de control la societățile la care capitalul social este deținut integral sau majoritar de stat beneficiază de o indemnizație de 1% din remunerația Directorului General.

Organele de control ale Curții de Conturi au constatat că s-au făcut plăți nelegale pentru că în lunile ianuarie și februarie 2009 au fost acordate indemnizații într-un cuantum mai mare decât cel prevăzut de art. 1 din H.G. nr. 1715/2008 și pentru un membru al Consiliului de Administrație în calitate de acționar semnificativ privat.

În privința indemnizațiilor reprezentanților statului pentru lunile ianuarie și februarie 2009 acestea au fost justificate de către recurentă de faptul că prin Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 1/13.03.2009 s-a prevăzut că indemnizația de 1% se va aplica numai începând cu luna martie 2009.

Dar, în condițiile în care H.G. nr. 1715/2008, deși fost publicată în 31.12.2008, preciza expres că începând cu anul 2009 indemnizațiile reprezentanților statului sunt de 1% din remunerația Directorului General, prin Hotărârea AGA nu se putea deroga de la aceste prevederi și ea nu poate constitui temei pentru acordarea unor sume cu încălcarea prevederilor unei hotărâri de guvern, astfel că suma de 12.710 RON a fost încasată nelegal în lunile februarie și ianuarie 2009 de către reprezentanții statului în Consiliul de administrație.

În cadrul măsurii stabilită la art. II pct. 5 din Decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la acordarea de drepturi de natură salarială cuvenite Secretarilor tehnici, s-a constatat de către organele de control ale Curții de Conturi că recurenta a făcut plăți nelegale în sumă de 16.399 RON, reprezentând 15% din remunerația directorului general pentru plata secretarilor tehnici ai Adunării Generale a Acționarilor și ai Consiliului de Administrație (salariați ai A. SA) în perioada ianuarie 2009-mai 2010.

Soluția instanței de fond prin care a fost respinsă acțiunea reclamantei de anulare a acestei măsuri este legală și a fost dată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

Prin Hotărârea nr. 1/13.03.2009 a Adunării Generale a Acționarilor s-a prevăzut că "Secretarul Consiliului de Administrație și al AGA va beneficia, în continuare, de o indemnizație lunară de 15% din remunerația Directorului General al societății".

Într-adevăr, art. 129 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 prevede expres că atribuțiile legate de întocmirea procesului-verbal pentru verificarea îndeplinirii tuturor formalităților prevăzute de lege și ținerea adunării generale să fie supravegheate sau îndeplinite de un notar public, pe cheltuiala societății.

În cauză, nu s-a apelat la serviciile unui notar public pentru a se întocmi un asemenea proces-verbal. Recurenta a optat pentru aplicarea prevederilor art. 129 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 potrivit cărora Președintele CA va putea desemna, dintre angajații societății, unul sau mai mulți secretari tehnici care să ia parte la efectuarea operațiunilor.

Or, pentru ca aceste persoane să beneficieze de drepturile suplimentare ce li se cuveneau în calitate de angajați, trebuiau să aibă încheiate contracte individuale de muncă, astfel cum prevăd dispozițiile art. 35 din Codul muncii, iar recurenta nu a dovedit că ar fi fost încheiate asemenea contracte și, de aceea, constatările făcute și considerentele instanței de fond sunt corecte, chiar dacă au fost reținute greșit, ca justificare a măsurii și dispozițiile art. II alin. (3) din Legea nr. 203/2009, astfel cum au fost modificat prin O.U.G. nr. 27/2010 pentru toată perioada, întrucât acest act normativ a intrat în vigoare în luna aprilie 2010, iar sumele au fost încasate în perioada ianuarie 2009-mai 2010.

Măsura stabilită la art. II pct. 6 din Decizia nr. 3/18.01.2013 cu privire la recuperarea creanțelor în cadrul termenului legal de prescripție (pct. 2.3 din Raportul de control) a fost dispusă pentru că nu au fost luate măsuri legale de recuperare, în cadrul termenului legal de prescripție, a unor creanțe în sumă de 113.052,96 RON și au fost scoase din evidența contabilă și înregistrate ca cheltuieli.

Criticile recurentei față de soluția instanței de fond în privința acestei măsuri sunt nefondate.

Chiar dacă recurenta este o societate care nu se finanțează de la buget și Consiliul de Administrație poate aproba scăderea din evidență a unor creanțe ale societății, pentru că este o societate comercială și funcționează în baza Legii nr. 31/1990, avea obligația respectării pct. 187 și pct. 189 din Ordinul nr. 3055/2009 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu Directivele europene, în vigoare la acel moment.

Nu prezintă nicio relevanță faptul că s-a invocat intrarea în insolvență a unora dintre debitori pentru că, în această ipoteză, recurenta avea obligația de a se înscrie, cu creanța sa, la masa credală potrivit legii falimentului.

Recurenta nici nu a făcut dovada că cheltuielile ocazionate de demersurile efectuate în vederea recuperării pot fi mai mari decât chiar însăși creanța pentru a justifica scăderea de evidență a acestor creanțe.

În acord cu instanța de fond, s-a constatat că nu se poate reține nelegalitatea actelor contestate pentru că s-ar fi indicat în Decizia nr. 3/2013 emisă de Curtea de Conturi art. 2517 și 2537 din Noul C. civ. referitoare la prescripția extinctivă.

Facturile pentru care s-a reținut încălcarea legii au fost emise în perioada 2009-2011 și Decizia nr. 3/2013 a fost emisă după intrarea în vigoare a Noului C. civ.

Mențiunea privind încălcarea art. 2517 și 2537 Noul C. civ. nu este importantă având în vedere că termenul de prescripție este de 3 ani atât potrivit noii reglementări, cât și celei vechi.

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 11.08.2016, A. S.A. a formulat cerere de revizuire împotriva deciziei nr. 1366 din 22 aprilie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 509 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., solicitând schimbarea în parte a deciziei, în sensul admiterii în totalitate a acțiunii astfel cum a fost formulată.

Cererea de revizuire este îndreptată exclusiv împotriva considerentelor și soluției de respingere, în rest, a acțiuni, iar în motivare revizuenta a reiterat criticile din recurs, arătând că soluția este greșită întrucât există înscrisuri noi care nu au fost avute în vedere la soluționarea litigiului.

Înscrisurile noi de care se prevalează revizuenta privesc:

(i) acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite directorilor generali, în sumă de 38.123 RON (pct. 2.1.2. din Raportul de control), și sunt reprezentate de: contractul colectiv de muncă al S.C. A. S.A.; fluturaș stat de plată luna a 13-a (al 13 lea salariu), extras carnet de muncă și contract de mandat pentru B.; procesul-verbal al ședinței CA din 28.01.2009; decizia CA de încetare a raporturilor contractuale cu C. și nota de lichidare; gradul de îndeplinire a criteriilor și obiectivelor de performanță pentru directorii generali pentru anii financiari 2009, 2010, 2011.

(ii) acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite membrilor Consiliului de Administrație al A. S.A. în sumă de 55.954 RON, înscrisul nou invocat constând în Certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare nr. 2120/26.03.2002 emis de C.N.V.M.

(iii) acordarea drepturilor de natură salarială cuvenite Secretarilor tehnici, fără a avea și calitatea de reprezentanți ai statului, pentru care s-au prezentat următoarele înscrisuri: Contractul colectiv de muncă la nivel de unitate (extras); deciziile organelor statutare ale societății; contractul individual de muncă pentru F. și fișa postului actualizată la 01.06.2009 (anterioară numirii pentru secretariatul organelor de conducere) și cea actualizată la 20.02.2012(ulterioară numirii în funcție); Ordinul M.M.F.P.S nr. 64/2003 pentru aprobarea modelului cadru al contractului colectiv de muncă și Ordinul M.M.P.S nr. 138/1995 (astfel cum era modificat și completat până la data de 25.06.2009) privind clasificarea ocupațiilor din România.

(IV) recuperarea creanțelor în cadrul termenului legal de prescripție (pct. 2.3 din Raportul de control), pentru care s-au prezentat înscrisuri constând în: rapoarte de audit financiar pentru anii financiari 2008, 2009, 2010; deciziile CA pentru anii financiari 2008, 2009, 2010 și deciziile A.G.A pentru anii financiari 2008, 2009, 2010; situația privind creanțele deținute de revizuentă asupra clienților săi, care au fost scoase din evidență și înregistrate pe cheltuieli în perioada 2009-2011, cuprinzând: contracte, dovadă executare obligații, facturi, extrase de cont, demersuri efectuate și alte înscrisuri.

Curtea de Conturi a României a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă, arătând că înscrisurile pe care se întemeiază revizuirea nu întrunesc condițiile expres prevăzute de dispozițiile art. 322 pct. 5 C. proc. civ., întrucât o mare parte dintre ele au fost puse la dispoziția echipei de audit încă de la data controlului, iar celelalte înscrisuri nu aduc elemente de natură să modifice abaterile consemnate în raportul de control.

Examinând Decizia nr. 1366 din 22 aprilie 2016 3839/27.11.2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal prin raportare la motivul de revizuire invocat în cauză, luând în considerare argumentele revizuentei și apărările intimatei și, ținând cont că potrivit art. 513 alin. (3) C. proc. civ., dezbaterile sunt limitate la admisibilitatea revizuirii și la faptele pe care se întemeiază, Înalta Curte constată că revizuirea este inadmisibilă pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 509 pct. 5 C. proc. civ., care constituie temeiul juridic al prezentei cauze, revizuirea unei hotărâri pronunțate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă, după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare, reținute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfățișate dintr-o împrejurare mai presus de voința părților.

Pentru a putea fi admisibilă cererea de revizuire formulată în baza acestui temei de drept, trebuie ca înscrisul prezentat să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să fie descoperit după darea hotărârii, să fi existat la data hotărârii revizuirii, să aibă forță probantă prin el însuși, să fie determinant și să nu fi putut fi înfățișat în proces pentru că a fost reținut de partea potrivnică sau dintr-o împrejurare mai presus de voința părții.

Deci, o primă condiție cerută de textul legal citat este aceea ca înscrisul doveditor invocat ca act nou să fie descoperit după darea hotărârii a cărei revizuire se cere.

Or, în cauza de față, așa cum a arătat și intimata în apărările formulate, majoritatea înscrisurilor de care se prevalează revizuenta au fost puse la dispoziția echipei de audit încă de la data efectuării controlului financiar, atât cele care privesc acordarea drepturilor saariale pentru directorii executivi și pentru secretarii tehnici ai Adunării Generale a Acționarilor și Consiliului de Administratie A. S.A., cât și cele care privesc recuperarea creanțelor în cadrul termenului legal de prescripție, fiind analizate de instanță și avute în vedere la pronunțarea soluției.

Totodată, se reține că în susținerea cererii de revizuire au fost invocate Decizia CA de încetare a raporturilor contractuale cu C., nota de lichidare și Certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare nr. 2120/26.03.2002 emis de C.N.V.M, însă aceste înscrisuri, întocmite chiar de către revizuentă, nu constituie acte noi, pentru că nu s-a făcut dovada faptului că nu au putut fi înfățișate instanței de fond dintr-o împrejurare mai presus de voința părților. În plus, nu îndeplinesc nici condiția de a fi determinante în soluționarea cauzei, nefiind apte să conducă la o soluție diametral opusă celei pronunțate, pentru că elementele de fapt evidențiate în cuprinsul lor nu sunt de natură să justifice abaterile consemnate în actul de control.

În privința extrasele de cont transmise în luna martie 2015 cu soldul existent la data de 31.12.2014, în mod evident, aceste înscrisuri nu au legătură cu obiectul controlului financiar, care s-a încheiat în luna decembrie 2012, iar decizia de valorificare a fost emisă în luna ianuarie 2013.

În consecință, se constată că nu sunt îndeplinite condițiile impuse de lege pentru existența și concludența înscrisurilor invocate în susținerea unei cereri de revizuire, astfel că nu poate fi retractată decizia atacată pe calea extraordinară de atac exercitată în cauză.

De altfel, argumentele expuse cu referire la înscrisurile noi de care se prevalează revizuenta nici nu reprezintă o motivare efectivă a cazului de revizuire invocat, fiind prezentate numai considerente de nelegalitate și netemeinicie a deciziei atacate, care nu pot fi examinate în cadrul procesual determinat de lege pentru calea extraordinară de atac exercitată.

Înalta Curte are în vedere că revizuirea este o cale de atac extraordinară, de retractare, prin intermediul căreia pot fi remediate unele erori în stabilirea situației de fapt, cu respectarea strictă a cazurilor și condițiilor prevăzute de art. 509 C. proc. civ., fără a permite reevaluarea ansamblului probator administrat în etapele procesuale anterioare, deoarece în acest fel ar fi nesocotită puterea de lucru judecat a hotărârii pronunțate.

Pentru considerentele expuse constatând că nu sunt îndeplinite cerințele prevăzute limitativ de dispozițiile art. 509 pct. 5 C. proc. civ. și, văzând prevederile art. 513 alin. (3) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de revizuire, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de A. S.A. împotriva deciziei nr. 1366 din 22 aprilie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 februarie 2017.