ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1770/2009

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin

Hotărârea nr. 921 din 25 septembrie 2008, Plenul

Consiliului Superior al Magistraturii a respins

contestația formulată de

G.D.L., judecător la Judecătoria Segarcea, împotriva Hotărârii nr. 327/2008 a Secției pentru judecători a

Consiliului Superior al Magistraturii.

Pentru

a hotărî astfel, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a reținut, în

esență, că Hotărârea nr. 327 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru judecători

a Consiliului Superior al Magistraturii, prin care a fost respinsă contestația

formulată de judecătorul G.D.L. împotriva Hotărârii nr. 45 din 8 septembrie 2008

a comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a

judecătorilor si procurorilor din data de 5 octombrie 2008, de respingere a cererii acestuia de înscriere la concurs, pentru neîndeplinirea condiției

privind vechimea necesară în vederea înscrierii ia

concurs, este legală.

Aceasta,

întrucât, se arată în motivarea hotărârii recurate,

perioada în care judecătorul a îndeplinit funcția de consilier juridic

nu

poate fi avută în vedere în calculul vechimii minime prevăzute de

lege, astfel cum aceasta este prevăzută de art. 44

alin. (1) lit. a) din Legea

nr. 303/2004.

Împotriva Hotărârii nr. 921 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, considerând-o netemeinică și nelegală, G.D.L. a

declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004

și a solicitat:

- anularea acesteia;

- să se constate că îndeplinește condiția de vechime de 5 ani impusă de

art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004 privind statutul

magistraților, pentru a promova efectiv sau pe loc la tribunale;

- să fie obligat pârâtul să permită înscrierea sa la concursurile de

promovare efectivă sau pe loc la tribunale, ce vor fi organizate în viitor, în

situația în care îndeplinește și celelalte condiții impuse de art. 44 alin. (1)

lit. a) din același act normativ.

În motivele de recurs se arată că recurentul este judecător din iunie

2004 iar anterior a îndeplinit funcția de consilier juridic în cadrul

Ministerului Apărării Naționale pe o perioadă de 7 ani.

- în luna august 2008 s-a înscris la concursul de promovare în funcții

de execuție la Tribunalul Dolj dar cererea sa a fost respinsă pentru că nu

îndeplinea condiția minimă de vechime necesară, de 5 ani în funcția de

judecător.

- a contestat această respingere, dar și Secția pentru Judecători și

Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestațiile.

- recurentul consideră că art. 44 și art. 45 din Legea nr. 303/2004

instituie o discriminare evidentă între magistrații care anterior au fost

avocați și cei care au ocupat alte funcții de specialitate juridică, iar Plenul

Consiliului Superior al Magistraturii, prin soluția adoptată, încalcă art. 14

din C.E.D.O.

- prin raportare la art. 14 din C.E.D.O. și la art. 2 alin. (1) și (2)

din O.G. nr. 137/2000, recurentul apreciază că nu există rațiune de practică

sau de ordin legal pentru a institui o astfel de discriminare, iar Consiliul

Național pentru Combaterea Discriminării s-a pronunțat prin Decizia nr. 48 din 24

ianuarie 2007 în sensul constatării unui tratament diferențiat din perspectiva

principiului egalității și al nediscriminării în acest caz.

Consiliul Superior al Magistraturii a formulat întâmpinare și a

solicitat respingerea recursului ca nefondat pentru următoarele:

- perioada în care recurentul a îndeplinit funcția de consilier juridic

nu poate fi avută în vedere la calculul vechimii minime prevăzute de art. 44

din Legea nr. 303/2004 deoarece acest text face expres și limitativ referire la

funcția de avocat.

- dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 au constituit

obiect al excepției de neconstituționalitate iar prin Decizia nr. 1123 din 27

noiembrie 2007, Curtea Constituțională a respins excepția ca inadmisibilă.

- cu privire la principiul nediscriminării și cel al egalității de

tratament se apreciază că situația în speță nu se circumscrie conceptului de

„discriminare”, iar aceste principii presupun identitate de soluții numai

pentru situații identice, dar aceasta nu înseamnă că legiuitorul nu poate să

stabilească norme diferite în raport cu persoane aflate în situații diferite.

S-au depus la dosar Hotărârea nr. 327/2008 a Secției pentru Judecători a

Consiliului Superior al Magistraturii, Hotărârea nr. 921 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, Decizia nr. 1123 din 27 noiembrie 2007 a Curții Constituționale, Decizia nr. 820/2008 a Curții Constituționale.

Soluția instanței de recurs.

După examinarea motivelor

de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul

declarat pentru următoarele considerente:

- Recurentul este judecător, fiind numit

în această funcție la 7 aprilie 2004 prin Decretul Președintelui României având

o vechime, calculată potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, la data concursului, 5 octombrie 2008, de 4 ani, 3 luni și 28 zile, anterior fiind consilier juridic în perioada 1997-2004.

-A formulat cerere de înscriere la

concursul de promovare în funcție de execuție organizat pentru 5 octombrie 2008, prin Hotărârea nr. 45 din 8 septembrie 2009 a Comisiei de organizare a concursului a fost respinsă cererea de înscriere pentru

neîndeplinirea condiției prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr.

303/2004 sub aspectul condiției de vechime în magistratură.

- Această hotărâre a fost menținută prin

respingerea contestației de către Secția de Judecători a Consiliului Superior

al Magistraturii (hotărârea nr. 327 din 18 septembrie 2008) și de Plenul

Consiliului Superior al Magistraturii (hotărârea nr. 921 din 25 septembrie

2008).

- Criticile ce vizează nelegalitatea

hotărârii atacate vor fi respinse pentru că aceasta este legală și temeinică.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a) din

Legea nr. 303/2004, modificată, „Pot participa la concursul de promovare la

instanțele sau parchetele imediat superioare, judecătorii și procurorii care au

avut calificativul foarte bine la ultima evaluare, nu au fost sancționați

disciplinar în ultimii trei ani și îndeplinesc condițiile minime de vechime și

anume 5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în

funcții de judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror la

parchetul de pe lângă tribunal sau tribunal specializat”.

Art. 44 alin. (2) din același act

normativ prevede că „La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în

considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat”.

Legea a stabilit, în mod expres, că la

calcularea vechimii în funcția de judecător sau procuror, pentru participarea

la concursul de promovare în funcții de execuție se iau în considerare

perioadele în care persoana respectivă a îndeplinit funcția de judecător,

procuror sau avocat.

Această vechime de 5 ani prevăzută de

lege pentru posibilitatea de participare la concursul de promovare este o

noțiune distinctă de „vechimea în magistratură” reglementată de art. 86 din

Legea nr. 303/2004, modificată.

Numai în cadrul acestei noțiuni de

„vechime în magistratură” prezintă relevanță perioada desfășurată în funcția de

jurisconsult, consilier juridic dar nu și în cazul vechimii de 5 ani

reglementată de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, modificată.

De altfel, în aplicarea acestor

dispoziții, chiar Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a emis Hotărârea

nr. 305 din 13 aprilie 2006 prin care s-a constatat că perioada în care

judecătorii sau procurorii au exercitat profesia de consilier juridic nu poate

fi luată în considerare pentru aprecierea îndeplinirii condiției de vechime în

înțelesul art. 44 din Legea nr. 303/2004, republicată, decizie care nu a fost

anulată.

Ar trebui, totuși, precizat faptul că

dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată au făcut

obiect al unei excepții de neconstituționalitate și prin decizia nr. 1123/2007

din 27 noiembrie 2007 a fost respinsă ca inadmisibilă apreciindu-se că, prin

invocarea ei, autorul dorește, în realitate, completarea dispozițiilor

criticate din Legea nr. 303/2004 în sensul luării în considerare, la calculul

vechimii prevăzute de art. 44 alin. (1) din același act normativ și a perioadei

în care judecătorul sau procurorul a fost consilier juridic, ori Curtea

Constituțională se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu care a

fost sesizată, neputându-le modifica sau completa.

Nici susținerile referitoare la

nerespectarea principiului nediscriminării și cel al egalității de tratament nu

pot fi reținute.

Discriminarea este definită în art. 2

alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, modificată ca fiind „orice deosebire,

excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie,

limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă,

handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o

categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect

restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în

condiții de egalitate a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a

drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și

cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

Însă acest principiu al egalității de

tratament, așa cum se arată și în jurisprudența Curții Constituționale, în

jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, nu trebuie absolutizat, iar

legiuitorul poate să stabilească norme diferite în raport cu persoanele aflate

în situații diferite.

Cu referire la problemele analizate, nu

poate constitui o încălcare a principiului egalității de tratament dacă

legiuitorul a stabilit anumite condiții de vechime pentru a se putea participa

la un concurs de promovare față de modul de stabilire a vechimii în

magistratură.

S-au făcut referiri și la Hotărârea nr. 48 din 24 ianuarie 2007 a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării

dar aceasta a făcut recomandări Ministerului Justiției și Consiliului Superior

al Magistraturii pentru corelarea prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr.

303/2004, dar ea nu are caracter obligatoriu, nefiind cu caracter normativ.

Legat de hotărârea emisă de Consiliul

Național pentru Combaterea Discriminării ar trebuie amintit faptul că

prevederile art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000

privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare,

republicată, sunt neconstituționale, în măsura în care din acestea s-ar

desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să

refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt

discriminatorii (Decizia nr. 819/2008 a Curții Constituționale).

Practic recurentul invocând încălcarea

art. 1 din O.G. nr. 137/2000, solicită să nu se aplice dispozițiile exprese ale

art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

Apreciind că hotărârea atacată a fost

dată cu aplicarea legii și pentru că celelalte capete de cerere din recurs nu

pot fi soluționate favorabil, în baza art. 312 C. proc. civ., va fi respins

recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de G.D.L.

împotriva Hotărârii nr. 921 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 martie 2009.