ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 60/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 60/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată

următoarele:

Prin Hotărârea nr. 921 din 25 septembrie 2008, Plenul

Consiliului Superior al Magistraturii a

respins contestația formulată de

G.D.L., judecător la Judecătoria Segarcea, împotriva Hotărârii nr. 327/2008 a Secției pentru judecători a Consiliului

Superior al Magistraturii.

Pentru a hotărî astfel, Plenul Consiliului

Superior al Magistraturii a reținut, în esență, că Hotărârea nr. 327 din 18

septembrie 2008 a Secției pentru judecători a Consiliului Superior al

Magistraturii, prin care a fost respinsă contestația formulată de judecătorul G.D.L.

împotriva Hotărârii nr. 45 din 8 septembrie 2008 a comisiei de organizare a

concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor si procurorilor

din data de 5 octombrie 2008, de respingere a cererii acestuia de înscriere la

concurs, pentru neîndeplinirea condiției

privind

vechimea necesară în vederea înscrierii ia concurs, este legală.

Aceasta, întrucât, se arată în motivarea

hotărârii recurate,

perioada în care

judecătorul a îndeplinit funcția de consilier juridic nu

poate fi avută

în vedere în calculul vechimii minime prevăzute de

lege, astfel cum aceasta este prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. a) din

Legea

nr. 303/2004.

Împotriva Hotărârii nr. 921 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, considerând-o

netemeinică și nelegală, G.D.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile

art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004 și a solicitat:

- anularea acesteia;

- să se constate că îndeplinește condiția de

vechime de 5 ani impusă de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004

privind statutul magistraților, pentru a promova efectiv sau pe loc la

tribunale;

- să fie obligat pârâtul să permită înscrierea

sa la concursurile de promovare efectivă sau pe loc la tribunale, ce vor fi

organizate în viitor, în situația în care îndeplinește și celelalte condiții

impuse de art. 44 alin. (1) lit. a) din același act normativ.

În motivele de recurs recurentul arată că este

judecător din iunie 2004 iar anterior a îndeplinit funcția de consilier juridic

în cadrul Ministerului Apărării Naționale pe o perioadă de 7 ani.

- în luna august 2008 s-a înscris la concursul

de promovare în funcții de execuție la Tribunalul Dolj dar cererea sa a fost respinsă pentru că nu îndeplinea condiția minimă de

vechime necesară, de 5 ani în funcția de judecător.

- a contestat această respingere, dar și Secția

pentru Judecători și Plenul Consiliului Superior al Magistraturii au respins

contestațiile.

- recurentul consideră că art. 44 și art. 45 din

Legea n. 303/2004 instituie o discriminare evidentă între magistrații care

anterior au fost avocați și cei care au ocupat alte funcții de specialitate

juridică, iar Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, prin soluția

adoptată, încalcă art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

- prin raportare la art. 14 din Convenția

Europeană a Drepturilor Omului și la art. 2 alin. (1) și (2) din O.G. nr.

137/2000, recurentul apreciază că nu există rațiune de practică sau de ordin

legal pentru a institui o astfel de discriminare, iar Consiliul Național pentru

Combaterea Discriminării s-a pronunțat prin Decizia nr. 48 din 24 ianuarie 2007 în sensul constatării unui tratament diferențiat din perspectiva

principiului egalității și al nediscriminării în acest caz.

Examinând cauza și hotărârea atacată în raport

cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este

nefondat.

Pentru a adopta această soluție instanța a avut

în vedere considerentele în continuare arătate:

În primul rând, trebuie subliniat faptul că, în

prezent, principiul legalității a devenit un principiu fundamental în toate

sistemele de drept, iar acesta constă în respectarea întocmai a legii de către

destinatarii ei (cetățeanul și statul).

În sistemul juridic românesc, acest principiu

este reglementat în art. 1 alin. (5) și art. 16 alin. (2) din Constituție.

Astfel, primul text constituțional precizează faptul că, în România,

respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie. Pe

de altă parte, al doilea text cuprins în Legea fundamentală arată că nimeni nu

este mai presus de lege.

În cazul actelor administrative, legalitatea

înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor și al efectelor lor până

în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate. Chiar dacă beneficiază

de putere discreționară, autoritățile publice nu pot ignora legea, a cărei

organizare a executării și executare în concret trebuie să o realizeze.

Cu alte cuvinte, între actul administrativ și

lege există în mod necesar un raport de subordonare.

Cadrul normativ existent la momentul emiterii

hotărârii contestate era reprezentat de dispozițiile art. 44 din Legea nr.

303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 44 alin. (1) lit. a) din această

lege, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele

imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut calificativul „foarte

bine” la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani

și îndeplinesc condiția minimă de vechime de 5 ani în funcția de judecător sau

procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal sau tribunal

specializat și procuror la parchetul de pe lângă tribunal sau la parchetul de pe

lângă tribunalul specializat.

Art. 44 alin. (2) din aceeași lege prevede că

„La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în considerare și perioada

în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.”

Ca atare, legea a stabilit, în mod expres,

faptul că la calcularea vechimii în funcția de judecător sau procuror, pentru

participarea la concursul de promovare în funcții de execuție se iau în

considerare perioadele în care persoana respectivă a îndeplinit funcția de

judecător, procuror sau avocat.

Este de menționat faptul că dispoziții similare

se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea

concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin

hotărârea nr. 621 din 28 iulie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii,

conform căruia „pot participa la concursul de promovare în funcții de execuție

vacante sau pe loc judecătorii care îndeplinesc condițiile minime de vechime,

prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a), b), c) și alin. (2) din Legea nr.

303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu

modificările și completările ulterioare.

Prin urmare, în mod corect autoritatea intimată

a apreciat că perioada în care recurentul a îndeplinit funcția de consilier

juridic nu poate fi avută în vedere în calculul vechimii minime prevăzute de

textele anterior arătate.

Înalta Curte consideră că este nefondată critica

recurentului în sensul că, prin această soluție, a fost discriminat.

Principiul egalității sau nediscriminării constă

în aceea că persoanele care se găsesc într-o situație identică au dreptul la un

tratament identic, fără ca egalitatea să însemne uniformitate.

Funcția sa este aceea de a preveni formularea de

distincții arbitrare și de a evita diferențele de tratament juridic fără motive

obiective.

Principiul nediscriminării este înscris în toate

tratatele și documentele internaționale de protecție a drepturilor omului.

Acest principiu presupune aplicarea unui tratament egal tuturor indivizilor,

care sunt egali în drepturi. Conceput astfel, principiul nediscriminării apare

ca o formă modernă și perfecționată a principiului egalității tuturor în fața

legii. De altfel, art. 7 din Declarația Universală proclamă că toți oamenii

sunt egali în fața legii și au dreptul, fără deosebire, la protecția egală a

legii.

Ca natură juridică, dreptul la nediscriminare,

prevăzut de art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, este un drept

subiectiv substanțial. Textul în discuție enumeră un număr de 13 motive de

nediscriminare, însă această listă nu este limitativă. Cu alte cuvinte, este

interzisă orice formă de discriminare, indiferent de criteriul care stă la baza

ei.

În plus, Protocolul nr. 12 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului impune interdicția generală a oricărei forme de

discriminare.

Curtea de la Strasbourg reține două criterii cumulative de definire a discriminării: o inegalitate de

tratament în exercitarea sau beneficierea de un drept recunoscut (Curtea EDO,

23 noiembrie 1983, Van der Mussele, Seria A nr. 70, p. 46; Curtea EDO, 18 februarie

1991, Fredin, Seria A nr. 192, p. 60) și lipsa unei justificări obiective și

rezonabile (Curtea EDO, 23 iulie 1968, Affaire linguistique belge c/Belgique,

Seria A nr. 6, p. 9).

Mai precis, în opinia Curții Europene a

Drepturilor Omului, „a distinge nu înseamnă a discrimina”, iar diferența de

tratament devine discriminare atunci când autoritățile naționale introduc

distincții între situații analoage sau comparabile, fără ca acestea să se

bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

În sistemul nostru juridic, principiul analizat

se găsește reglementat în art. 16 alin. (1) din Constituție și în O.G. nr.

137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare,

republicată.

Conform art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000,

republicată, discriminarea reprezintă orice deosebire, excludere, restricție

sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie,

categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală

cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată,

precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea,

înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de

egalitate, a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic,

social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice”.

Cu privire la problema dedusă judecății în

prezenta cauză, instanța de control judiciar apreciază că nu poate constitui o

încălcare a principiului egalității de tratament juridic impunerea de către

legiuitor a anumitor condiții de vechime pentru a se putea participa la un

concurs de promovare în funcții de execuție.

Pe acest aspect, instanța de control judiciar

reține că legiuitorul a simțit nevoia să realizeze o diferențiere între cele

două momente din cariera unui magistrat, respectiv momentul admiterii în

magistratură (când a fost luată în considerare vechimea în activitatea

juridică, cu ocazia admiterii în magistratură prin concurs, în condițiile art.

33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată) și cel al promovării.

Este normal ca, în acest ultim caz, legiuitorul

să aibă în vedere o anumită vechime efectivă în funcția de magistrat, pentru a

promova: specificitatea activității de judecată, exercitarea efectivă a

profesiei de magistrat contribuie la dobândirea unei experiențe profesionale,

absolut necesare pentru desfășurarea unei activități la o instanță superioară

în grad, care presupune soluționarea unor litigii cu caracter complex.

În opinia Înaltei Curți, în cauza de față, nu

poate fi vorba de aplicarea unui tratament privilegiat sau discriminatoriu, de

constatarea unei inegalități, contrare prevederilor art. 16 alin. (1) din

Constituție.

În prezentul litigiu, este în discuție

instituirea unui tratament diferențiat unor situații diferite, după cum s-a

relevat anterior.

Vechimea în activitatea juridică de 5 ani a fost

valorificată ca o condiție prealabilă, necesară pentru a participa la concursul

de admitere în magistratură, în baza art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004,

republicată.

Însă, așa cum s-a reținut anterior, conform art.

44 alin. (1) din aceeași lege, pentru promovarea în funcții de execuție este

necesară vechimea efectivă în funcția de judecător sau procuror.

În altă ordine de idei, Înalta Curte apreciază

că este nefondată critica recurentului referitoare la faptul că autoritatea

intimată a încălcat principiul egalității în drepturi, întrucât nu a ținut

seama, la data soluționării cererii sale de participare la concursul de

promovare, de efectele produse de hotărârea nr. 48/2007 pronunțată de Colegiul

Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării.

Această hotărâre nu poate fi considerată un act

administrativ cu caracter normativ, care să beneficieze de principiul

executării din oficiu.

Hotărârea în discuție nu poate adăuga la lege,

având exclusiv caracterul unei recomandări adresate Ministerului Justiției și

Consiliului Superior al Magistraturii.

Pe de altă parte, Înalta Curte apreciază că nici

invocarea de către recurent a deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12

mai 2009 nu poate reprezenta un argument în sprijinul admiterii prezentului

recurs, pentru motivele care vor fi expuse în continuare.

Într-adevăr, prin decizia anterior

individualizată, instanța de contencios constituțional a admis excepția de

neconstituționalitate a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004,

republicată.

Însă, potrivit art. 147 alin. (1) din

Constituția României, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum

și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează

efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții

Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu

pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției; pe

durata acestui termen, dispozițiile constate ca fiind neconstituționale sunt

suspendate de drept.

De asemenea, alin. (4) al articolului anterior

arătat stabilește că deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul

Oficial al României; de la data publicării, deciziile sunt general obligatorii

și au putere numai pentru viitor.

În primul rând, din analiza și interpretarea

acestor dispoziții constituționale, rezultă că prevederile art. 44 alin. (2)

din Legea nr. 303/2004, republicată, care au fost declarate neconstituționale

în data de 12 mai 2009, au fost suspendate de drept de la momentul publicării

deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 în Monitorul Oficial al

României, respectiv 15 iunie 2009.

l

a

momentul analizării cererii recurentului de înscriere la concurs au fost avute

în vedere dispozițiile Legii nr. 303/2004, republicată, astfel cum erau în

vigoare la acea dată.

î

n

prezent, efectul deciziei Curții Constituționale nr. 785 din 12 mai 2009 este

acela că norma în discuție, respectiv art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004,

republicată, nu mai există.

Într-o atare situație, dispoziția legală

aplicabilă la acest moment unor situații similare cu cea a recurentului este

art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, republicată.

a

accepta punctul de vedere al recurentului, în sensul înlăturării condiției de

vechime efectivă de 5 ani în funcția de judecător pentru promovarea efectivă în

funcția de judecător de tribunal, ar însemna ca magistratul investit cu soluționarea

acestui litigiu de contencios administrativ să creeze o nouă normă juridică,

ceea ce nu este în competența sa.

De altfel, prin decizia nr. 820 din 3 iulie 2008,

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a

dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.G. nr.

137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare,

republicată, și a reținut faptul că ele sunt neconstituționale în măsura în

care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au

competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de

lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create

pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că

susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite,

iar hotărârea nr. 921 din 25 septembrie 2009 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii este temeinică și legală motiv pentru care o va menține.

În consecință, pentru considerentele arătate și

în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ.,

raportat la art. 20 și 28 din Legea contenciosului administrativ, modificată,

recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de G.D.L. împotriva

hotărârii nr. 921 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 13

ianuarie 2010.