ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1869/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1869/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin Hotărârea nr. 945 din data de

25 septembrie 2008, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins

doamnei judecător S.D., contestația formulată împotriva

Hotărârii nr. 351 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru

judecători din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin Hotărârea nr. 351 din 18

septembrie 2008, secția pentru judecători din cadrul Consiliului

Superior al Magistraturii a fost respinsă contestația recurentei

formulată împotriva Hotărârii nr. 41 din 8 septembrie 2008 a Comisiei

de organizare a concursului pentru promovare în funcții de execuție a

judecătorilor și procurorilor, prin care a fost respinsă cererea

acesteia de înscriere la concursul de promovare în funcții de execuție,

pentru neîndeplinirea cerinței impusă de art. 44 alin. (1) lit. a)

din Legea nr. 303/2004, privind statutul judecătorilor și

procurorilor, republicată, sub aspectul neîndeplinirii condiției de

vechime efectivă în magistratură.

Pentru a adopta hotărârea

recurată în cauză, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a

avut în vedere următoarele considerente:

- doamna S.D. - judecător la Judecătoria Constanța s-a înscris la concurs la data de 13 august 2008, pentru

promovare efectivă la Tribunalul București - specializarea drept penal, având o vechime, potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004, republicată, de

4 ani, 10 luni și 14 zile calculată la data de 5 octombrie 2008,

astfel: 01 octombrie 1994 - 11 mai 1999, judecător la Judecătoria sectorului 2 București; 01 iulie 2008 - prezent, judecător la

Judecătoria Constanța;

- potrivit dispozițiilor art. 44 alin.

(1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004, pot participa la

concursul pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal,

judecătorii care îndeplinesc condiția minimă de vechime, aceea

de 5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, la calcularea

vechimii menționate luându-se în considerare și perioada în care

judecătorul a fost avocat;

- aceleași dispoziții se

regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind organizarea și

desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și

procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al

Magistraturii nr. 621/2008, conform căruia pot participa la concursul de

promovare în funcții de execuție vacante sau pe loc, judecătorii

care îndeplinesc condițiile minime de vechime prevăzute la art. 44 alin.

(1) lit. a), b) și c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind

statutul judecătorilor și procurorilor, republicată;

- făcând aplicarea acestor

dispoziții legale, la situația recurentei, care în perioada 4

octombrie 1993 - 01 octombrie 1994 a îndeplinit funcția de jurisconsult,

în perioada 01 ianuarie 2001- 25 februarie 2003 a fost notar public, iar în

perioada 25 februarie 2003 - 01 iulie 2008 a exercitat profesia de executor

judecătoresc în cadrul Camerei Executorilor Judecătorești de pe

lângă Curtea de Apel București, Consiliul Superior al Magistraturii a

constatat că perioadele în care doamna judecător S.D. a îndeplinit

funcțiile de jurisconsult, notar public și executor judecătoresc

nu pot fi luate în considerare la calculul vechimii minime prevăzute de

art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, iar vechimea în funcția

de judecător a recurentei este mai mică de 5 ani.

A concluzionat Plenul Consiliului Superior

al Magistraturii în sensul că, Hotărârea nr. 351 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru Judecători a Consiliului Superior al Magistraturii este

temeinică și legală, doamna judecător S.D. neîndeplinind condiția

de vechime minimă de 5 ani ca judecător sau procuror pentru a

participa la concursul de promovare în funcție de execuții organizat

la data de 5 octombrie 2008.

Împotriva Hotărârii nr. 945 din 25

septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a formulat

recurs în termen legal, în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (7) din

Legea nr. 37/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, cu

modificările și completările ulterioare, petenta S.D.,

judecător în cadrul Judecătoriei Constanța.

A învederat recurenta, prin motivele de

recurs, că soluția dată contestației prin hotărârea

atacată nu este legală întrucât în mod greșit la calcularea

vechimii nu s-a luat în considerare și vechimea de consilier juridic.

Neluarea în calcul a acestei vechimi constituie un act de discriminare a consilierilor

juridici în raport cu avocații, iar acest lucru a fost sancționat de

Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării prin

Hotărârea nr. 48 din 24 ianuarie 2007, prin care s-a constatat

existența discriminării cu motivarea că „faptele prezentate

constituie tratament diferențiat din perspectiva principiului

egalității și al nediscriminării". în plus, s-a

precizat că Directiva 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000 privind egalitatea

la locul de muncă și art. 6 paragraful 1 din Tratatul privind Uniunea

Europeană interzic expres discriminarea.

Recurenta a mai arătat că

intimatul Consiliul Superior al Magistraturii este autoritate publică,

reprezentant al statului, care nu își poate întemeia soluțiile

pronunțate pe norme pe care el le consideră el însuși

discriminatorii și al căror caracter discriminatoriu a fost constatat

deja de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, organism

creat conform obligațiilor comunitare și ale căror decizii ar

trebui tratate cu toată responsabilitatea de celelalte organe ale statului

și de celelalte autorități publice.

În sprijinul recursului recurenta a

invocat soluția și principiile degajate de Curtea de Justiție a

Comunităților Europene în cazul „Lawrie Blum vs. Land Baden

Wurtenberg" nr. 66/85 din 3 iulie 1986, în care Curtea a precizat că

noțiunea de „lucrător" trebuie definită în conformitate cu

dreptul comunitar și nu conform normelor interne, precum și

soluția și principiile degajate de Curtea de Justiție a

Comunităților Europene în cazul „Marshall vs. Southampton

South-West-Hampshire Area Health Authority" în care s-a statuat, pentru

prima dată, că directivele nu pot avea efecte directe asupra

particularilor, cu excepția situației când este vorba despre o

persoană juridică de drept public).

În fine, recurenta a relevat că

și deciziile Curții Europene a Drepturilor Omului interzic expres

discriminarea și că deși au fost cauze în care s-a constatat

că raporturile dintre autoritățile publice și judecători

exced sfera drepturilor protejate de Convenție, înțelege să

invoce expres dreptul la carieră profesională și la veniturile

din salariu, drepturi patrimoniale protejate de Convenție.

Prin întâmpinare Consiliul Superior al

Magistraturii a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu motivarea

că dispozițiile art. 44 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea

nr. 202/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor,

republicată, cu modificările și completările ulterioare,

fac referire expres și limitativ la vechimea în funcția de

judecător sau procuror și vechimea în funcția de avocat, doar

acestea fiind luate în considerare la calcularea vechimii necesare pentru a

participa la concursul de promovare în funcții de execuție. Legiuitorul

a înțeles, prin folosirea sintagmei „perioada în care judecătorul sau

procurorul a fost avocat", să includă doar perioada în care

candidatul a exercitat efectiv profesia de avocat, nu și perioada care

constituie vechime în această profesie, potrivit unor acte normative care

reglementează exercitarea altor funcții juridice.

Recurenta a fost numită, prin

Decretul Președintelui României nr. 600/2008, ca judecător definitiv

în cadrul Judecătoriei Constanța, la data de 1 iulie 2008, în

condițiile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul

judecătorilor și procurorilor, republicată. Anterior numirii ca

judecător definitiv recurenta a îndeplinit următoarele funcții:

între 4 octombrie 1993 și 16 iunie 1994, jurisconsult la Sucursala de Transport Bucureștii Noi; între 16 iunie 1994 și 1 octombrie 1994,

jurisconsult la Registrul Auto Român; între 1 octombrie 1994 și 11 mai

1999, judecător la Judecătoria Sectorului 2 București; între 1 ianuarie 2001 și 25 februarie 2003, notar public, camera Notarilor Publici

Pitești; între 25 februarie 2003 și 1 iunie 2008, executor

judecătoresc, Camera Executorilor Judecătorești de pe lângă

Curtea de Apel București.

Petenta s-a înscris la concurs la data de

13 august 2008, în termen legal, pentru promovare efectivă la Tribunalul București, specializarea - dreptul penal, având o vechime de 4 ani, 10 luni

și 14 zile, calculată la data de 5 octombrie 2008, astfel: 1

octombrie 1994 - 11 mai 1999, judecător la Judecătoria Sectorului 2 București; 1 iulie 2008 - 5 octombrie 2008, judecător

la Judecătoria Constanța. Prin Hotărârea nr. 41 din 8 septembrie

2008 Comisia de organizare a concursului de promovare în funcții de

execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 5 octombrie

2008 a respins cererea recurentei S.D. de înscriere la concurs, pentru

neîndeplinirea condiției referitoare la vechimea minimă de 5 ani în

funcția de judecător. Contestația formulată de S.D.

împotriva hotărârii din data de 8 septembrie 2008 a comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a

judecătorilor și procurorilor din 5 octombrie 2008 a fost respinsă prin Hotărârea nr. 351 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii. Ulterior,

contestația formulată de aceeași petentă împotriva

hotărârii Secției pentru judecători a fost respinsă prin

Hotărârea nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin încheierea din 19 martie 2009, Înalta

Curte de Casație și Justiție, secția de contencios

administrativ și fiscal, a sesizat Curtea Constituțională cu

soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor

art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor

și procurorilor, republicată, invocată de recurenta S.D.. Prin

Decizia nr. 1582 din 19 noiembrie 2009, Curtea Constituțională a

respins, ca devenită inadmisibilă, excepția de

neconstituționalitate a prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr.

303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor,

ridicată de S.D., cu motivarea că potrivit dispozițiilor art. 29

alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea

Curții Constituționale nu pot face obiectul excepției

prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie

anterioară a Curții Constituționale (anume, în cauză,

Decizia nr. 785 din 12 mai 2009, publicată în M.Of., Partea I, nr. 404 din

15 iunie 2009).

Analizând cauza prin prisma motivelor, în

raport cu prevederile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ. și

ale legislației aplicabile, precum și în raport cu Decizia nr. 785/2009

a Curții Constituționale, Înalta Curte va respinge recursul, ca

nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

Este necontestat faptul că, prin

Decizia nr. 785 din 12 mai 2009 (publicată în M.Of., Partea I, nr. 404 din

15 iunie 2009), Curtea Constituțională a constatat că sunt

neconstituționale prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004

privind statutul judecătorilor și procurorilor, cu motivarea că

acestea sunt contrare principiului egalității și

nediscriminării, întrucât instituie un tratament diferențiat pentru

cazuri egale, în lipsa unei justificări obiective și rezonabile.

Dispozițiile declarate ca fiind neconstituționale prevedeau că

„La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în considerare

și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat".

Conform dispozițiilor art. 147 alin.

(1) din Constituție, republicată, „dispozițiile din legile

și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente,

constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele

juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții

Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul,

după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu

dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen,

dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de

drept". De asemenea, conform prevederilor art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992

privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale,

republicată, „Dispozițiile din legile și ordonanțele în

vigoare constatate ca fiind neconstituționale își încetează

efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții

Constituționale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul,

după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu

dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen,

dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de

drept".

In acord cu

dispozițiile citate, ca urmare a Deciziei nr. 785/2009 a Curții

Constituționale, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004

și-au încetat efectele juridice la data de 31 iulie 2009, prin împlinirea

a 45 de zile de la data de 15 iunie 2009, când decizia a fost publicată în

Monitorul Oficial al României. Pe cale de consecință, începând cu

această dată, condiția de vechime impusă judecătorilor

și procurorilor pentru participarea la concursul de promovare la

instanțele sau parchetele imediat superioare este reglementată de

dispozițiile art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată,

cu modificările și completările ulterioare, conform cărora:

„Art. 44. - (1) Pot participa la concursul de promovare la instanțele sau

parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut

calificativul "foarte bine" la ultima evaluare, nu au fost

sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc

următoarele condiții minime de vechime: a) 5 ani vechime în

funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în

funcțiile de judecător de tribunal sau tribunal specializat și

procuror la parchetul de pe lângă tribunal sau la parchetul de pe

lângă tribunalul specializat; b) 6 ani vechime în funcția de

judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de

judecător de curte de apel și procuror la parchetul de pe lângă

aceasta; c) 8 ani vechime în funcția de judecător sau procuror,

pentru promovarea în funcția de procuror la Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție."

Instanța,

obligată fiind să țină de cont de Decizia Curții

Constituționale, reține că legalitatea hotărârii recurate

urmează a se aprecia prin raportare la dispozițiile art. 44 alin. (1)

din Legea nr. 303/2004, întrucât, potrivit celor anterior arătate,

dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, la care se face

referire în recurs, și-au încetat efectele juridice la data de 31 iulie

Plenului Consiliului Superior al Magistraturii prin care s-a constatat că

la data concursului recurenta, care avea o vechime de 4 ani, 10 luni și 14

zile, nu îndeplinea condiția de 5 ani vechime, prevăzută de art.

44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, pentru a participa la concursul de

promovare în funcții de execuție din 5 octombrie 2008.

În

condițiile în care prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 în

considerarea cărora recurenta și-a construit întreaga

argumentație din recurs și-au încetat aplicabilitatea, ca efect al

Deciziei Curții Constituționale nr. 785/2009, fiind astfel

înlăturată orice discriminare, rezultă că la calcularea

vechimii prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 se are în vedere

numai vechimea în funcția de judecător sau procuror, fără a

mai fi posibilă luarea în considerare a perioadei în care judecătorul

sau procurorul a îndeplinit anterior alte funcții de specialitate

juridică. Or, în aceste condiții hotărârea adoptată de

Plenul Consiliului Superior al Magistraturii este legală în raport cu

dispozițiile art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, rămase

în vigoare după decizia Curții Constituționale, având în vedere

vechimea pe care recurenta o avea în funcția de judecător la data

concursului din 5 octombrie 2008.

Nu poate fi

primit, ca temei al admiterii recursului, motivul de recurs invocat de

recurentă și constând în existența Hotărârii nr. 48 din 24

ianuarie 2007 a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării

(prin care s-a constatat că faptele prezentate de petenți constituie

tratament diferențiat din perspectiva principiului egalității

și al nediscriminării și s-a recomandat Ministerului

Justiției și Consiliului Superior al Magistraturii întreprinderea măsurilor

necesare în vederea eliminării situației de discriminare, respectiv

corelarea prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind

statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, raportat la

principiul egalității și al nediscriminării) întrucât

această hotărâre nu constituie un act administrativ normativ cu

putere obligatorie și nici nu poate adăuga la lege, ea având doar un

rol de recomandare. De asemenea, soluțiile și principiile degajate de

Curtea de Justiție a Comunităților Europene, invocate de

recurentă, nu sunt relevante în cauză, Directiva Consiliului din 27

noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalității

de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea

forței de muncă (2000/78/CE) interzicând orice discriminare

directă sau indirectă bazată pe apartenența religioasă

sau convingeri, handicapuri, vârstă sau orientare sexuală. Or,

situația de discriminare relevată de recurentă prin contestațiile

adresate Consiliului Superior al Magistraturii și prin recursul de

față nu se încadrează în nici una din ipotezele avute în vedere

de Directiva nr. 2000/78/CE.

În ceea ce

privește invocarea de către recurent a soluției contrare

pronunțate de această instanță într-o speță

similară, dată prin decizia nr. 4196 din 8 octombrie 2009

pronunțată în dosarul nr. 4591/1/2009, se observă că a

atare soluție a avut, în jurisprudența curții, un caracter

izolat. Plenul judecătorilor Secției de Contencios Administrativ și

Fiscal din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție a

adoptat la data de 11 ianuarie 2010, în materia în discuție - în temeiul

dispozițiilor art. 33 din Regulamentul din 21 septembrie 2004 privind

organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți

de Casație și Justiție, cu modificările și completările

ulterioare - o soluție de unificare a practicii judiciare, stabilind

că în considerarea dispozițiilor art. 147 alin. (1) din

Constituția României prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004,

republicată, fiind declarate neconstituționale, nu mai produc efecte

juridice.

În

consecință, în raport de cele mai sus reținute și

față de dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., se va

dispune respingerea ca nefondat a recursului declarat de recurenta S.D.

împotriva Hotărârii nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

D E C

I D E

Respinge

recursul declarat de S.D., împotriva Hotărârii nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 15 aprilie 2010.