ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1869/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Hotărârea nr. 945 din data de 25 septembrie 2008, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins doamnei judecător S.D., contestația formulată împotriva Hotărârii nr. 351 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru judecători din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin Hotărârea nr. 351 din 18 septembrie 2008, secția pentru judecători din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii a fost respinsă contestația recurentei formulată împotriva Hotărârii nr. 41 din 8 septembrie 2008 a Comisiei de organizare a concursului pentru promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, prin care a fost respinsă cererea acesteia de înscriere la concursul de promovare în funcții de execuție, pentru neîndeplinirea cerinței impusă de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, sub aspectul neîndeplinirii condiției de vechime efectivă în magistratură. Pentru a adopta hotărârea recurată în cauză, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a avut în vedere următoarele considerente: - doamna S.D.

- judecător la Judecătoria Constanța s-a înscris la concurs la data de 13 august 2008, pentru promovare efectivă la Tribunalul București - specializarea drept penal, având o vechime, potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004, republicată, de 4 ani, 10 luni și 14 zile calculată la data de 5 octombrie 2008, astfel: 01 octombrie 1994 - 11 mai 1999, judecător la Judecătoria sectorului 2 București; 01 iulie 2008 - prezent, judecător la Judecătoria Constanța; - potrivit dispozițiilor art. 44 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004, pot participa la concursul pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal, judecătorii care îndeplinesc condiția minimă de vechime, aceea de 5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, la calcularea vechimii menționate luându-se în considerare și perioada în care judecătorul a fost avocat; - aceleași dispoziții se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2008, conform căruia pot participa la concursul de promovare în funcții de execuție vacante sau pe loc, judecătorii care îndeplinesc condițiile minime de vechime prevăzute la art. 44 alin. (1) lit. a), b) și c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată;

- făcând aplicarea acestor dispoziții legale, la situația recurentei, care în perioada 4 octombrie 1993 - 01 octombrie 1994 a îndeplinit funcția de jurisconsult, în perioada 01 ianuarie 2001- 25 februarie 2003 a fost notar public, iar în perioada 25 februarie 2003 - 01 iulie 2008 a exercitat profesia de executor judecătoresc în cadrul Camerei Executorilor Judecătorești de pe lângă Curtea de Apel București, Consiliul Superior al Magistraturii a constatat că perioadele în care doamna judecător S.D. a îndeplinit funcțiile de jurisconsult, notar public și executor judecătoresc nu pot fi luate în considerare la calculul vechimii minime prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, iar vechimea în funcția de judecător a recurentei este mai mică de 5 ani.

A concluzionat Plenul Consiliului Superior al Magistraturii în sensul că, Hotărârea nr. 351 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru Judecători a Consiliului Superior al Magistraturii este temeinică și legală, doamna judecător S.D. neîndeplinind condiția de vechime minimă de 5 ani ca judecător sau procuror pentru a participa la concursul de promovare în funcție de execuții organizat la data de 5 octombrie 2008. Împotriva Hotărârii nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a formulat recurs în termen legal, în temeiul dispozițiilor art. 29 alin. (7) din Legea nr. 37/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, cu modificările și completările ulterioare, petenta S.D., judecător în cadrul Judecătoriei Constanța.

A învederat recurenta, prin motivele de recurs, că soluția dată contestației prin hotărârea atacată nu este legală întrucât în mod greșit la calcularea vechimii nu s-a luat în considerare și vechimea de consilier juridic. Neluarea în calcul a acestei vechimi constituie un act de discriminare a consilierilor juridici în raport cu avocații, iar acest lucru a fost sancționat de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării prin Hotărârea nr. 48 din 24 ianuarie 2007, prin care s-a constatat existența discriminării cu motivarea că „faptele prezentate constituie tratament diferențiat din perspectiva principiului egalității și al nediscriminării". în plus, s-a precizat că Directiva 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000 privind egalitatea la locul de muncă și art. 6 paragraful 1 din Tratatul privind Uniunea Europeană interzic expres discriminarea.

Recurenta a mai arătat că intimatul Consiliul Superior al Magistraturii este autoritate publică, reprezentant al statului, care nu își poate întemeia soluțiile pronunțate pe norme pe care el le consideră el însuși discriminatorii și al căror caracter discriminatoriu a fost constatat deja de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, organism creat conform obligațiilor comunitare și ale căror decizii ar trebui tratate cu toată responsabilitatea de celelalte organe ale statului și de celelalte autorități publice.

În sprijinul recursului recurenta a invocat soluția și principiile degajate de Curtea de Justiție a Comunităților Europene în cazul „Lawrie Blum vs. Land Baden Wurtenberg" nr. 66/85 din 3 iulie 1986, în care Curtea a precizat că noțiunea de „lucrător" trebuie definită în conformitate cu dreptul comunitar și nu conform normelor interne, precum și soluția și principiile degajate de Curtea de Justiție a Comunităților Europene în cazul „Marshall vs. Southampton South-West-Hampshire Area Health Authority" în care s-a statuat, pentru prima dată, că directivele nu pot avea efecte directe asupra particularilor, cu excepția situației când este vorba despre o persoană juridică de drept public).

În fine, recurenta a relevat că și deciziile Curții Europene a Drepturilor Omului interzic expres discriminarea și că deși au fost cauze în care s-a constatat că raporturile dintre autoritățile publice și judecători exced sfera drepturilor protejate de Convenție, înțelege să invoce expres dreptul la carieră profesională și la veniturile din salariu, drepturi patrimoniale protejate de Convenție. Prin întâmpinare Consiliul Superior al Magistraturii a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu motivarea că dispozițiile art. 44 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 202/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, fac referire expres și limitativ la vechimea în funcția de judecător sau procuror și vechimea în funcția de avocat, doar acestea fiind luate în considerare la calcularea vechimii necesare pentru a participa la concursul de promovare în funcții de execuție.

Legiuitorul a înțeles, prin folosirea sintagmei „perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat", să includă doar perioada în care candidatul a exercitat efectiv profesia de avocat, nu și perioada care constituie vechime în această profesie, potrivit unor acte normative care reglementează exercitarea altor funcții juridice. Recurenta a fost numită, prin Decretul Președintelui României nr. 600/2008, ca judecător definitiv în cadrul Judecătoriei Constanța, la data de 1 iulie 2008, în condițiile art. 33 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată.

Anterior numirii ca judecător definitiv recurenta a îndeplinit următoarele funcții: între 4 octombrie 1993 și 16 iunie 1994, jurisconsult la Sucursala de Transport Bucureștii Noi; între 16 iunie 1994 și 1 octombrie 1994, jurisconsult la Registrul Auto Român; între 1 octombrie 1994 și 11 mai 1999, judecător la Judecătoria Sectorului 2 București; între 1 ianuarie 2001 și 25 februarie 2003, notar public, camera Notarilor Publici Pitești; între 25 februarie 2003 și 1 iunie 2008, executor judecătoresc, Camera Executorilor Judecătorești de pe lângă Curtea de Apel București. Petenta s-a înscris la concurs la data de 13 august 2008, în termen legal, pentru promovare efectivă la Tribunalul București, specializarea - dreptul penal, având o vechime de 4 ani, 10 luni și 14 zile, calculată la data de 5 octombrie 2008, astfel: 1 octombrie 1994 - 11 mai 1999, judecător la Judecătoria Sectorului 2 București; 1 iulie 2008 - 5 octombrie 2008, judecător la Judecătoria Constanța.

Prin Hotărârea nr. 41 din 8 septembrie 2008 Comisia de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 5 octombrie 2008 a respins cererea recurentei S.D. de înscriere la concurs, pentru neîndeplinirea condiției referitoare la vechimea minimă de 5 ani în funcția de judecător. Contestația formulată de S.D. împotriva hotărârii din data de 8 septembrie 2008 a comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din 5 octombrie 2008 a fost respinsă prin Hotărârea nr. 351 din 18 septembrie 2008 a Secției pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii. Ulterior, contestația formulată de aceeași petentă împotriva hotărârii Secției pentru judecători a fost respinsă prin Hotărârea nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin încheierea din 19 martie 2009, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a sesizat Curtea Constituțională cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, invocată de recurenta S.D..

Prin Decizia nr. 1582 din 19 noiembrie 2009, Curtea Constituțională a respins, ca devenită inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, ridicată de S.D., cu motivarea că potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale (anume, în cauză, Decizia nr. 785 din 12 mai 2009, publicată în M.Of., Partea I, nr. 404 din 15 iunie 2009). Analizând cauza prin prisma motivelor, în raport cu prevederile art. 304 și art. 304 1 C. proc.

civ. și ale legislației aplicabile, precum și în raport cu Decizia nr. 785/2009 a Curții Constituționale, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru considerentele arătate în continuare. Este necontestat faptul că, prin Decizia nr. 785 din 12 mai 2009 (publicată în M.Of., Partea I, nr. 404 din 15 iunie 2009), Curtea Constituțională a constatat că sunt neconstituționale prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, cu motivarea că acestea sunt contrare principiului egalității și nediscriminării, întrucât instituie un tratament diferențiat pentru cazuri egale, în lipsa unei justificări obiective și rezonabile.

Dispozițiile declarate ca fiind neconstituționale prevedeau că „La calcularea vechimii prevăzute la alin. (1) se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat". Conform dispozițiilor art. 147 alin. (1) din Constituție, republicată, „dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției.

Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept". De asemenea, conform prevederilor art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, „Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare constatate ca fiind neconstituționale își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției.

Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept". In acord cu dispozițiile citate, ca urmare a Deciziei nr. 785/2009 a Curții Constituționale, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 și-au încetat efectele juridice la data de 31 iulie 2009, prin împlinirea a 45 de zile de la data de 15 iunie 2009, când decizia a fost publicată în Monitorul Oficial al României. Pe cale de consecință, începând cu această dată, condiția de vechime impusă judecătorilor și procurorilor pentru participarea la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare este reglementată de dispozițiile art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora: „Art.

44. - (1) Pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut calificativul "foarte bine" la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc următoarele condiții minime de vechime: a) 5 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de tribunal sau tribunal specializat și procuror la parchetul de pe lângă tribunal sau la parchetul de pe lângă tribunalul specializat; b) 6 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcțiile de judecător de curte de apel și procuror la parchetul de pe lângă aceasta; c) 8 ani vechime în funcția de judecător sau procuror, pentru promovarea în funcția de procuror la Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție." Instanța, obligată fiind să țină de cont de Decizia Curții Constituționale, reține că legalitatea hotărârii recurate urmează a se aprecia prin raportare la dispozițiile art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, întrucât, potrivit celor anterior arătate, dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, la care se face referire în recurs, și-au încetat efectele juridice la data de 31 iulie 2009. Astfel,

înalta Curte reține că este legală hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii prin care s-a constatat că la data concursului recurenta, care avea o vechime de 4 ani, 10 luni și 14 zile, nu îndeplinea condiția de 5 ani vechime, prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, pentru a participa la concursul de promovare în funcții de execuție din 5 octombrie 2008. În condițiile în care prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 în considerarea cărora recurenta și-a construit întreaga argumentație din recurs și-au încetat aplicabilitatea, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 785/2009, fiind astfel înlăturată orice discriminare, rezultă că la calcularea vechimii prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 se are în vedere numai vechimea în funcția de judecător sau procuror, fără a mai fi posibilă luarea în considerare a perioadei în care judecătorul sau procurorul a îndeplinit anterior alte funcții de specialitate juridică.

Or, în aceste condiții hotărârea adoptată de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii este legală în raport cu dispozițiile art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004, rămase în vigoare după decizia Curții Constituționale, având în vedere vechimea pe care recurenta o avea în funcția de judecător la data concursului din 5 octombrie 2008. Nu poate fi primit, ca temei al admiterii recursului, motivul de recurs invocat de recurentă și constând în existența Hotărârii nr. 48 din 24 ianuarie 2007 a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării (prin care s-a constatat că faptele prezentate de petenți constituie tratament diferențiat din perspectiva principiului egalității și al nediscriminării și s-a recomandat Ministerului Justiției și Consiliului Superior al Magistraturii întreprinderea măsurilor necesare în vederea eliminării situației de discriminare, respectiv corelarea prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, raportat la principiul egalității și al nediscriminării) întrucât această hotărâre nu constituie un act administrativ normativ cu putere obligatorie și nici nu poate adăuga la lege, ea având doar un rol de recomandare.

De asemenea, soluțiile și principiile degajate de Curtea de Justiție a Comunităților Europene, invocate de recurentă, nu sunt relevante în cauză, Directiva Consiliului din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă (2000/78/CE) interzicând orice discriminare directă sau indirectă bazată pe apartenența religioasă sau convingeri, handicapuri, vârstă sau orientare sexuală. Or, situația de discriminare relevată de recurentă prin contestațiile adresate Consiliului Superior al Magistraturii și prin recursul de față nu se încadrează în nici una din ipotezele avute în vedere de Directiva nr. 2000/78/CE.

În ceea ce privește invocarea de către recurent a soluției contrare pronunțate de această instanță într-o speță similară, dată prin decizia nr. 4196 din 8 octombrie 2009 pronunțată în dosarul nr. 4591/1/2009, se observă că a atare soluție a avut, în jurisprudența curții, un caracter izolat. Plenul judecătorilor Secției de Contencios Administrativ și Fiscal din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție a adoptat la data de 11 ianuarie 2010, în materia în discuție - în temeiul dispozițiilor art. 33 din Regulamentul din 21 septembrie 2004 privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu modificările și completările ulterioare - o soluție de unificare a practicii judiciare, stabilind că în considerarea dispozițiilor art. 147 alin. (1) din Constituția României prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, fiind declarate neconstituționale, nu mai produc efecte juridice.

În consecință, în raport de cele mai sus reținute și față de dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., se va dispune respingerea ca nefondat a recursului declarat de recurenta S.D. împotriva Hotărârii nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii. PENTRU

ACESTE MOTIVE

ÎN

NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de S.D., împotriva Hotărârii nr. 945 din 25 septembrie 2008 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 15 aprilie 2010.