ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4397/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4397/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Curtea de Apel Bacău, secția comercială

și de contencios administrativ, prin sentința nr. 93 din 19 aprilie 2008, a

admis acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Local al Comunei Plopana

împotriva pârâtei A.P.D.R.R., a anulat decizia nr. 573 din 24 august 2005,

precum și procesul-verbal nr. 9328 din 1 iulie 2005 și a exonerat-o pe

reclamantă de plata sumelor de 1.227.500.000 lei vechi cu titlu de debit și

9.964.500 lei cu titlu de dobândă.

Pentru a pronunța o asemenea soluție,

prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Reclamanta a fost beneficiara unui ajutor

financiar nerambursabil în condițiile Programului Special de preaderare pentru

agricultură și dezvoltare rurală, Sapard, în cuantum de 30.955.223.469 lei

pentru „Modernizare drum comunal DC 27 km 0+000-2+574, comuna Plopana”.

În aplicarea acestui program, între

reclamantă și Agenția Sapard s-a încheiat contractul cadru nr. C2.111010400082

din 15 aprilie 2003, din care face parte Manualul de proceduri pentru achizițiile

publice de servicii, bunuri, lucrări (în continuare Manual).

Pentru contractarea lucrărilor de

proiectare ale investiției a fost organizată o licitație la care a participat

și SC R.C. SRL, care a avut oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere

economic.

În documentația pentru licitație, firma

care a adjudecat serviciul de proiectare a menționat ca expert pe dl. G.N., iar

acesta, în CV-ul prezentat, a precizat că își desfășoară activitatea într-un

serviciu al administrației publice.

După adjudecare, firma câștigătoare a

realizat proiectul de execuție, investiția fiind realizată integral datei

controlului efectuat de pârâtă, urmare a încheierii proceselor-verbale de

recepție.

În urma controlului Curții de Conturi,

care a sesizat situația de incompatibilitate a expertului G.N., pârâta a

efectuat un control având ca obiect clarificarea aspectelor semnalate, în urma

căruia a apreciat că există un conflict de interese în privința expertului

anterior indicat și, pe cale de consecință, a obligat reclamanta să restituie

suma aferentă serviciului de proiectare, respectiv 1.227.500.000 lei și

9.964.500 lei cu titlu de dobândă.

Prima instanță a menționat că licitația

s-a desfășurat în anul 2003 și i-au fost aplicabile, conform art. 6 din

Contractul Cadru, reglementările cuprinse în Manualul din 2002, identificat

prin Procedura G 3-ACP ediția 1, versiunea 009 din 20 iunie 2002.

În actele administrative contestate în

cauză, pârâta a arătat că sunt incidente dispozițiile art. 9.3 din Manual –

identificat prin Procedura G 3 – ACP, ediția a 2-a, versiunea 10 din 18 mai 2005.

Instanța de fond a apreciat că art. 9.3,

în forma din 2005, nu poate fi aplicat la o situație anterioară apariției sale,

iar licitația a avut loc în anul 2003.

De asemenea, curtea de apel a arătat că

trebuie să verifice existența unei neregularități și dacă aceasta întrunește

condițiile legii pentru a avea drept consecință obligarea reclamantei la

restituirea sumei precizate în actele contestate.

Pe acest aspect, instanța a reținut faptul

că Manualul din 2002 nu definește noțiunea de neregularități în derularea

proiectelor finanțate prin Sapard; în plus, în art. 4.22 din același instrument

este definit conflictul de interese, iar acesta se referă la orice eveniment

care influențează capacitatea ofertanților sau contractanților de a-și exprima

o poziție imparțială sau care îl împiedică la un anumit moment să acorde

prioritate intereselor organismului public beneficiar al finanțării, precum și

orice considerații privind posibilele contracte de viitor sau conflicte cu alte

angajamente actuale sau trecute ale unui candidat, ofertant sau contractant.

Prima instanță a precizat că din

interpretarea textului anterior enunțat rezultă că existența unui conflict de

interese trebuie apreciată în funcție de ofertantul sau contractantul lucrării

și nu în funcție de un specialist al acestuia, aspect nedovedit în cauza dedusă

judecății.

Pe de altă parte, curtea de apel a arătat

că, potrivit secțiunii F nr. 5 A 13 1.b din Acordul multianual de finanțare dintre

Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, Acord ratificat prin Legea

nr. 316/2001, neregularitatea presupune orice încălcare a unei prevederi a

acestui Acord, care rezultă din activitatea sau din omisiunea unui operator

economic care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra comunității

sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială.

În opinia primei instanțe, pe de o parte,

în cauză nu poate fi reținută omisiunea operatorului economic, în documentația

întocmită pentru participarea la licitație se afla și CV-ul expertului cheie G.N.

în care se menționa faptul că acesta își desfășura activitatea în cadrul

administrației locale; în plus, nu s-a dovedit că a fost prejudiciată

comunitatea sau un element de cheltuială, întrucât oferta societății

câștigătoare a fost cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Prima instanță a concluzionat în sensul

că, în raport de normele aplicabile la data desfășurării licitației, nu există

nici o neregularitate de natură să antreneze consecințe asupra fondurilor

comunitare acordate reclamantei.

Împotriva hotărârii judecătorești

anterior individualizate a declarat recurs pârâta A.P.D.R.R., care a solicitat

casarea acesteia, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii de anulare a

deciziei nr. 573/2005.

În primul motiv de recurs, încadrat în

drept pe prevederile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., recurenta susține faptul că

sentința atacată cuprinde motive contradictorii și chiar străine de natura

pricinii.

În cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat

pe dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ., recurenta arată că prima

instanță nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de apărare pe care le-a

invocat în speță.

În cel de-al treilea motiv de recurs,

încadrat în drept pe prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta

precizează faptul că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal, fiind

dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în materie.

În cel de-al patrulea motiv de recurs,

fundamentat pe dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că

instanța de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecății, schimbând

natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia. Mai concret,

recurenta susține că se referă la probele deduse în cauză, precum și la

legislația aplicabilă în domeniu.

În dezvoltarea motivelor de recurs, în

primul rând, recurenta realizează o prezentare a istoricului litigiului de

față.

În concepția recurentei, prima instanță a

reținut în mod eronat faptul că, în speță, nu pot fi aplicabile prevederile

O.G. nr. 79/2003, întrucât, în caz contrar, ar fi încălcat principiul

neretroactivității legii. Un argument îl constituie faptul că efectuarea plății

și constatarea prejudiciului au avut loc la o dată ulterioară apariției acestei

ordonanțe, iar retroactivitatea legii se poate invoca prin excepție doar atunci

când se urmărește protejarea unui interes al statului, acesta fiind un interes

legitim.

Art. 13 din Legea nr. 79/2003, la care

instanța a făcut trimitere în motivarea soluției sale, nu poate fi incident în

cauză, deoarece nu se aplică pentru recuperarea fondurilor comunitare și a

celor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător.

Recurenta precizează că a depus ca

probatoriu documentația aferentă încheierii contractului în discuție, precum și

Manualul de achiziții publice de bunuri, servicii și lucrări, ediția 1,

versiunea 009 din 20 iunie 2002 pentru a dovedi faptul că acesta din urmă a

fost utilizat în cadrul licitației.

În opinia recurentei, instanța de fond a

interpretat în mod restrictiv conceptul de neregulă/neregularitate, fără a ține

seama de definiția dată acestuia de art. 17 din Contractul de finanțare (Anexa

1 – Prevederi generale) și de art. 2 din O.G. nr. 79/2003.

Recurenta arată că instanța nu s-a

pronunțat asupra dispozițiilor art. 7 din Secțiunea C a Legii nr. 316/2001.

În plus, recurenta precizează că debitul

în sumă de 1.227.500.000 lei a fost stabilit în sarcina de plată a intimatului

de către Agenția Sapard pentru nerespectarea de către acesta a prevederilor din

„Partea II – Servicii din Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de

achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări”.

În opinia recurentei, Consiliul Local

Plopana este răspunzător de faptul că nu a identificat și nu a înlăturat

situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la

firma adjudecătoare pentru realizarea proiectului tehnic SC R.C. SRL, acest

expert fiind angajat în administrația publică.

Cu alte cuvinte, încălcarea de către

beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9, care

reglementează conflictul de interese, și art. 9.3 din Manual conduce implicit

la încălcarea acordurilor de finanțare anuale acordate de către Comunitatea

Europeană, beneficiind de fonduri necuvenite care, potrivit prevederilor în

domeniu, trebuie recuperate.

Pe acest aspect, recurenta precizează și

faptul că expertul cheie G.N. a fost încadrat la Serviciul Public județean de

drumuri, deși în CV-ul său a arătat că locul său de muncă este Prefectura

județului Bacău, unde îndeplinește funcția de șef Birou proiectare. Prin urmare

acest expert era incompatibil, fiind funcționar în cadrul administrației

publice locale; pe de altă parte, acest expert nu a participat în nici un fel

la elaborarea proiectelor și nici nu a fost înlocuit de un alt expert, fără a

se aduce la cunoștința Agenției această situație. În concepția recurentei,

inactivitatea expertului reprezintă o neregularitate, deoarece înseamnă că punctajul

obținut de firma de proiectare pentru lista de experți cheie nu a fost corect

stabilit.

Prin decizia nr. 3318 din 10 octombrie 2006,

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal,

a anulat recursul ca netimbrat.

Împotriva acestei decizii, în temeiul

art. 318 teza I C. proc. civ., a formulat contestație în anulare A.P.D.R.R.,

care a menționat că recursul a fost anulat în mod greșit ca netimbrat, întrucât

și-a îndeplinit această obligație legală.

Prin decizia nr. 333 din 19 ianuarie 2007,

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal,

a admis contestația în anulare, a anulat decizia nr. 3318 din 10 octombrie 2006

și a fixat termen pentru judecarea recursului la data de 16 februarie 2007.

La termenul de judecată din 16 februarie 2007,

la cererea recurentei, în baza art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., Înalta

Curte a suspendat soluționarea recursului, întrucât existau indicii în legătură

cu săvârșirea unor fapte penale, ce formau obiectul dosarului penal nr.

91/P/2005 aflat pe rolul Departamentului Național Anticorupție, Serviciul

Teritorial Bacău.

La data de 15 august 2008, cauza a fost

repusă pe rol, întrucât dosarul penal anterior individualizat a fost soluționat

prin pronunțarea ordonanței din 14 decembrie 2007.

Recurenta a depus la dosar concluzii

scrise.

Analizând sentința atacată în raport de

criticile formulate, cât și din oficiu, în baza art. 304

1

C. proc. civ.,

Înalta Curte reține că recursul este nefondat.

Instanța de fond a reținut corect

situația de fapt dedusă judecății și a realizat o încadrare juridică adecvată

acesteia, astfel că nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., în vederea casării sau modificării hotărârii.

Așadar, în raport de considerentele care

vor fi expuse în continuare, nu se poate primi susținerea recurentei în sensul

că sentința în discuție ar cuprinde o motivare contradictorie sau că instanța

nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de apărare invocate în speță.

De asemenea, Înalta Curte apreciază că nu

este întemeiat nici motivul de recurs, încadrat în drept pe art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., nefiind vorba de o aplicare greșită a dispozițiilor legale incidente în

materie.

În plus, afirmațiile recurentei existente

în cadrul celui de al patrulea motiv de recurs nu pot fi primite, întrucât în

cauză nu a avut loc o interpretare greșită a actului juridic dedus judecății.

Din materialul probator administrat în

speță rezultă că licitația de atribuire a lucrărilor de proiectare a avut loc

în anul 2003, fiind incidente la acel moment, în raport și de prevederile art.

6 din Contractul cadru nr. C.2.111010400082 din 15 aprilie 2003, reglementările

cuprinse în Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de servicii,

bunuri, lucrări din 2002, identificat prin Procedura G 3 – ACP, ediția 1,

versiunea 009 din 20 iunie 2002.

Relevant este faptul că recurenta a

reținut în cadrul actelor administrative contestate în cauză ca fiind aplicabil

art. 9 pct. 3 din Manual – identificat prin Procedura G 3 – ACP, ediția 2,

versiunea 10 din 18 martie 2005.

În acest context, față de aplicabilitatea

principiului tempus regit actum, este corectă susținerea instanței de fond, în

sensul că art. 9.3, în forma din 2005, nu este aplicabil în cauză, întrucât

licitația a avut loc în anul 2003, fiind vorba, prin urmare, de o situație

anterioară apariției acestui act normativ.

Un alt argument de ordin constituțional

este reprezentat de art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală a țării, care instituie

principiul neretroactivității legii, cu excepția legii penale sau

contravenționale mai favorabile.

De aceea, instanța de control judiciar nu

poate primi susținerile recurentei cu privire la retroactivitatea legii

aplicabile în materie, atunci când consideră că sunt incidente și prevederile

O.G. nr. 79/2003.

Nici critica recurentei în legătură cu

interpretarea restrictivă a conceptului de „neregularitate” nu este fondată.

În mod corect, instanța de fond a

reținut inexistența unei definiții a acestei noțiuni în Manualul din 2002, dar

a avut în vedere, la soluționarea cauzei, definiția „conflictului de interese”

cuprinsă în art. 4.22 din Manual.

Pe acest aspect, este de remarcat

faptul că interpretarea textului normativ în discuție, realizată de prima

instanță, este corectă. Așadar, existența unui conflict de interese trebuie

apreciat în raport persoana ofertantă sau cu persoana care contractează

lucrarea, iar nu cu un specialist al acesteia. În speța de față, nu s-a

realizat o asemenea probă pentru a se putea susține existența unei veritabile

neregularități în derularea proiectului finanțat prin Sapard.

Pe de altă parte, în raport de

Secțiunea F nr. 5 A 13.1.b din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul

României și Comisia Comunităților Europene, ratificat prin Legea nr. 316/2001,

neregularitatea trebuie să constea într-o acțiune sau o omisiune a operatorului

economic, care să genereze un efect de prejudiciere, fie a comunității, fie a

cheltuielilor.

În speță, nu putem reține existența

unei asemenea omisiuni din partea operatorului economic, întrucât în cadrul

documentației aferente licitației a existat și CV-ul expertului cheie G.N., din

care a rezultat că își desfășoară activitatea în cadrul administrației publice

locale.

Pe de altă parte, este corectă

susținerea primei instanțe, potrivit căreia, chiar în ipoteza acceptării unei

omisiuni din partea operatorului economic, nu s-a demonstrat prejudicierea

comunității sau generarea unor cheltuieli suplimentare pentru realizarea

investiției.

Un element definitoriu pentru

această concluzie este reprezentat de împrejurarea că, din fișa de evaluare a

ofertei, a rezultat că SC C.R. SRL a avansat oferta cea mai avantajoasă sub

aspectul prețului și, prin urmare, nu suntem în prezența unei prejudicieri a unui

element de cheltuială.

Constatându-se că celelalte

susțineri ale recurentei nu prezintă relevanță juridică pe aspectul analizat în

speță, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) coroborat cu art. 20 și art.

28 din Legea nr. 554/2004, modificată, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A.P.D.R.R.

împotriva sentinței civile nr. 93 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția

contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27

noiembrie 2008.