ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4397/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Curtea de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ, prin sentința nr. 93 din 19 aprilie 2008, a admis acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Local al Comunei Plopana împotriva pârâtei A.P.D.R.R., a anulat decizia nr. 573 din 24 august 2005, precum și procesul-verbal nr. 9328 din 1 iulie 2005 și a exonerat-o pe reclamantă de plata sumelor de 1.227.500.000 lei vechi cu titlu de debit și 9.964.500 lei cu titlu de dobândă. Pentru a pronunța o asemenea soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Reclamanta a fost beneficiara unui ajutor financiar nerambursabil în condițiile Programului Special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală, Sapard, în cuantum de 30.955.223.469 lei pentru „Modernizare drum comunal DC 27 km 0+000-2+574, comuna Plopana”.

În aplicarea acestui program, între reclamantă și Agenția Sapard s-a încheiat contractul cadru nr. C2.111010400082 din 15 aprilie 2003, din care face parte Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri, lucrări (în continuare Manual). Pentru contractarea lucrărilor de proiectare ale investiției a fost organizată o licitație la care a participat și SC R.C. SRL, care a avut oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În documentația pentru licitație, firma care a adjudecat serviciul de proiectare a menționat ca expert pe dl. G.N., iar acesta, în CV-ul prezentat, a precizat că își desfășoară activitatea într-un serviciu al administrației publice. După adjudecare, firma câștigătoare a realizat proiectul de execuție, investiția fiind realizată integral datei controlului efectuat de pârâtă, urmare a încheierii proceselor-verbale de recepție.

În urma controlului Curții de Conturi, care a sesizat situația de incompatibilitate a expertului G.N., pârâta a efectuat un control având ca obiect clarificarea aspectelor semnalate, în urma căruia a apreciat că există un conflict de interese în privința expertului anterior indicat și, pe cale de consecință, a obligat reclamanta să restituie suma aferentă serviciului de proiectare, respectiv 1.227.500.000 lei și 9.964.500 lei cu titlu de dobândă.

Prima instanță a menționat că licitația s-a desfășurat în anul 2003 și i-au fost aplicabile, conform art. 6 din Contractul Cadru, reglementările cuprinse în Manualul din 2002, identificat prin Procedura G 3-ACP ediția 1, versiunea 009 din 20 iunie 2002. În actele administrative contestate în cauză, pârâta a arătat că sunt incidente dispozițiile art. 9.3 din Manual – identificat prin Procedura G 3 – ACP, ediția a 2-a, versiunea 10 din 18 mai 2005. Instanța de fond a apreciat că art. 9.3, în forma din 2005, nu poate fi aplicat la o situație anterioară apariției sale, iar licitația a avut loc în anul 2003. De asemenea, curtea de apel a arătat că trebuie să verifice existența unei neregularități și dacă aceasta întrunește condițiile legii pentru a avea drept consecință obligarea reclamantei la restituirea sumei precizate în actele contestate.

Pe acest aspect, instanța a reținut faptul că Manualul din 2002 nu definește noțiunea de neregularități în derularea proiectelor finanțate prin Sapard; în plus, în art. 4.22 din același instrument este definit conflictul de interese, iar acesta se referă la orice eveniment care influențează capacitatea ofertanților sau contractanților de a-și exprima o poziție imparțială sau care îl împiedică la un anumit moment să acorde prioritate intereselor organismului public beneficiar al finanțării, precum și orice considerații privind posibilele contracte de viitor sau conflicte cu alte angajamente actuale sau trecute ale unui candidat, ofertant sau contractant. Prima instanță a precizat că din interpretarea textului anterior enunțat rezultă că existența unui conflict de interese trebuie apreciată în funcție de ofertantul sau contractantul lucrării și nu în funcție de un specialist al acestuia, aspect nedovedit în cauza dedusă judecății.

Pe de altă parte, curtea de apel a arătat că, potrivit secțiunii F nr. 5 A 13 1.b din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, Acord ratificat prin Legea nr. 316/2001, neregularitatea presupune orice încălcare a unei prevederi a acestui Acord, care rezultă din activitatea sau din omisiunea unui operator economic care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială. În opinia primei instanțe, pe de o parte, în cauză nu poate fi reținută omisiunea operatorului economic, în documentația întocmită pentru participarea la licitație se afla și CV-ul expertului cheie G.N. în care se menționa faptul că acesta își desfășura activitatea în cadrul administrației locale; în plus, nu s-a dovedit că a fost prejudiciată comunitatea sau un element de cheltuială, întrucât oferta societății câștigătoare a fost cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Prima instanță a concluzionat în sensul că, în raport de normele aplicabile la data desfășurării licitației, nu există nici o neregularitate de natură să antreneze consecințe asupra fondurilor comunitare acordate reclamantei. Împotriva hotărârii judecătorești anterior individualizate a declarat recurs pârâta A.P.D.R.R., care a solicitat casarea acesteia, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii de anulare a deciziei nr. 573/2005. În primul motiv de recurs, încadrat în drept pe prevederile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., recurenta susține faptul că sentința atacată cuprinde motive contradictorii și chiar străine de natura pricinii. În cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 304 1 C. proc.

civ., recurenta arată că prima instanță nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de apărare pe care le-a invocat în speță. În cel de-al treilea motiv de recurs, încadrat în drept pe prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta precizează faptul că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în materie. În cel de-al patrulea motiv de recurs, fundamentat pe dispozițiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că instanța de fond a interpretat greșit actul juridic dedus judecății, schimbând natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia. Mai concret, recurenta susține că se referă la probele deduse în cauză, precum și la legislația aplicabilă în domeniu.

În dezvoltarea motivelor de recurs, în primul rând, recurenta realizează o prezentare a istoricului litigiului de față. În concepția recurentei, prima instanță a reținut în mod eronat faptul că, în speță, nu pot fi aplicabile prevederile O.G. nr. 79/2003, întrucât, în caz contrar, ar fi încălcat principiul neretroactivității legii. Un argument îl constituie faptul că efectuarea plății și constatarea prejudiciului au avut loc la o dată ulterioară apariției acestei ordonanțe, iar retroactivitatea legii se poate invoca prin excepție doar atunci când se urmărește protejarea unui interes al statului, acesta fiind un interes legitim. Art. 13 din Legea nr. 79/2003, la care instanța a făcut trimitere în motivarea soluției sale, nu poate fi incident în cauză, deoarece nu se aplică pentru recuperarea fondurilor comunitare și a celor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător.

Recurenta precizează că a depus ca probatoriu documentația aferentă încheierii contractului în discuție, precum și Manualul de achiziții publice de bunuri, servicii și lucrări, ediția 1, versiunea 009 din 20 iunie 2002 pentru a dovedi faptul că acesta din urmă a fost utilizat în cadrul licitației. În opinia recurentei, instanța de fond a interpretat în mod restrictiv conceptul de neregulă/neregularitate, fără a ține seama de definiția dată acestuia de art. 17 din Contractul de finanțare (Anexa 1 – Prevederi generale) și de art. 2 din O.G. nr. 79/2003. Recurenta arată că instanța nu s-a pronunțat asupra dispozițiilor art. 7 din Secțiunea C a Legii nr. 316/2001.

În plus, recurenta precizează că debitul în sumă de 1.227.500.000 lei a fost stabilit în sarcina de plată a intimatului de către Agenția Sapard pentru nerespectarea de către acesta a prevederilor din „Partea II – Servicii din Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări”. În opinia recurentei, Consiliul Local Plopana este răspunzător de faptul că nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma adjudecătoare pentru realizarea proiectului tehnic SC R.C. SRL, acest expert fiind angajat în administrația publică.

Cu alte cuvinte, încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9, care reglementează conflictul de interese, și art. 9.3 din Manual conduce implicit la încălcarea acordurilor de finanțare anuale acordate de către Comunitatea Europeană, beneficiind de fonduri necuvenite care, potrivit prevederilor în domeniu, trebuie recuperate. Pe acest aspect, recurenta precizează și faptul că expertul cheie G.N. a fost încadrat la Serviciul Public județean de drumuri, deși în CV-ul său a arătat că locul său de muncă este Prefectura județului Bacău, unde îndeplinește funcția de șef Birou proiectare. Prin urmare acest expert era incompatibil, fiind funcționar în cadrul administrației publice locale; pe de altă parte, acest expert nu a participat în nici un fel la elaborarea proiectelor și nici nu a fost înlocuit de un alt expert, fără a se aduce la cunoștința Agenției această situație.

În concepția recurentei, inactivitatea expertului reprezintă o neregularitate, deoarece înseamnă că punctajul obținut de firma de proiectare pentru lista de experți cheie nu a fost corect stabilit. Prin decizia nr. 3318 din 10 octombrie 2006, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a anulat recursul ca netimbrat. Împotriva acestei decizii, în temeiul art. 318 teza I C. proc. civ., a formulat contestație în anulare A.P.D.R.R., care a menționat că recursul a fost anulat în mod greșit ca netimbrat, întrucât și-a îndeplinit această obligație legală.

Prin decizia nr. 333 din 19 ianuarie 2007, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis contestația în anulare, a anulat decizia nr. 3318 din 10 octombrie 2006 și a fixat termen pentru judecarea recursului la data de 16 februarie 2007. La termenul de judecată din 16 februarie 2007, la cererea recurentei, în baza art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., Înalta Curte a suspendat soluționarea recursului, întrucât existau indicii în legătură cu săvârșirea unor fapte penale, ce formau obiectul dosarului penal nr. 91/P/2005 aflat pe rolul Departamentului Național Anticorupție, Serviciul Teritorial Bacău. La data de 15 august 2008, cauza a fost repusă pe rol, întrucât dosarul penal anterior individualizat a fost soluționat prin pronunțarea ordonanței din 14 decembrie 2007. Recurenta a depus la dosar concluzii scrise.

Analizând sentința atacată în raport de criticile formulate, cât și din oficiu, în baza art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recursul este nefondat. Instanța de fond a reținut corect situația de fapt dedusă judecății și a realizat o încadrare juridică adecvată acesteia, astfel că nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 304 și art. 304 1 C. proc. civ., în vederea casării sau modificării hotărârii. Așadar, în raport de considerentele care vor fi expuse în continuare, nu se poate primi susținerea recurentei în sensul că sentința în discuție ar cuprinde o motivare contradictorie sau că instanța nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de apărare invocate în speță. De asemenea, Înalta Curte apreciază că nu este întemeiat nici motivul de recurs, încadrat în drept pe art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., nefiind vorba de o aplicare greșită a dispozițiilor legale incidente în materie. În plus, afirmațiile recurentei existente în cadrul celui de al patrulea motiv de recurs nu pot fi primite, întrucât în cauză nu a avut loc o interpretare greșită a actului juridic dedus judecății.

Din materialul probator administrat în speță rezultă că licitația de atribuire a lucrărilor de proiectare a avut loc în anul 2003, fiind incidente la acel moment, în raport și de prevederile art. 6 din Contractul cadru nr. C.2.111010400082 din 15 aprilie 2003, reglementările cuprinse în Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri, lucrări din 2002, identificat prin Procedura G 3 – ACP, ediția 1, versiunea 009 din 20 iunie 2002. Relevant este faptul că recurenta a reținut în cadrul actelor administrative contestate în cauză ca fiind aplicabil art. 9 pct. 3 din Manual – identificat prin Procedura G 3 – ACP, ediția 2, versiunea 10 din 18 martie 2005. În acest context, față de aplicabilitatea principiului tempus regit actum, este corectă susținerea instanței de fond, în sensul că art. 9.3, în forma din 2005, nu este aplicabil în cauză, întrucât licitația a avut loc în anul 2003, fiind vorba, prin urmare, de o situație anterioară apariției acestui act normativ.

Un alt argument de ordin constituțional este reprezentat de art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală a țării, care instituie principiul neretroactivității legii, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile. De aceea, instanța de control judiciar nu poate primi susținerile recurentei cu privire la retroactivitatea legii aplicabile în materie, atunci când consideră că sunt incidente și prevederile O.G. nr. 79/2003. Nici critica recurentei în legătură cu interpretarea restrictivă a conceptului de „neregularitate” nu este fondată. În mod corect, instanța de fond a reținut inexistența unei definiții a acestei noțiuni în Manualul din 2002, dar a avut în vedere, la soluționarea cauzei, definiția „conflictului de interese” cuprinsă în art. 4.22 din Manual.

Pe acest aspect, este de remarcat faptul că interpretarea textului normativ în discuție, realizată de prima instanță, este corectă. Așadar, existența unui conflict de interese trebuie apreciat în raport persoana ofertantă sau cu persoana care contractează lucrarea, iar nu cu un specialist al acesteia. În speța de față, nu s-a realizat o asemenea probă pentru a se putea susține existența unei veritabile neregularități în derularea proiectului finanțat prin Sapard. Pe de altă parte, în raport de Secțiunea F nr. 5 A 13.1.b din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, ratificat prin Legea nr. 316/2001, neregularitatea trebuie să constea într-o acțiune sau o omisiune a operatorului economic, care să genereze un efect de prejudiciere, fie a comunității, fie a cheltuielilor.

În speță, nu putem reține existența unei asemenea omisiuni din partea operatorului economic, întrucât în cadrul documentației aferente licitației a existat și CV-ul expertului cheie G.N., din care a rezultat că își desfășoară activitatea în cadrul administrației publice locale. Pe de altă parte, este corectă susținerea primei instanțe, potrivit căreia, chiar în ipoteza acceptării unei omisiuni din partea operatorului economic, nu s-a demonstrat prejudicierea comunității sau generarea unor cheltuieli suplimentare pentru realizarea investiției. Un element definitoriu pentru această concluzie este reprezentat de împrejurarea că, din fișa de evaluare a ofertei, a rezultat că SC C.R. SRL a avansat oferta cea mai avantajoasă sub aspectul prețului și, prin urmare, nu suntem în prezența unei prejudicieri a unui element de cheltuială.

Constatându-se că celelalte susțineri ale recurentei nu prezintă relevanță juridică pe aspectul analizat în speță, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) coroborat cu art. 20 și art. 28 din Legea nr. 554/2004, modificată, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul formulat de A.P.D.R.R. împotriva sentinței civile nr. 93 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 noiembrie 2008.