ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4129/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 92 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Local al comunei Orbeni, județul Bacău, în contradictoriu cu A.P.D.R.P. București și anulată decizia nr. 574 din 24 august 2005 ca și procesul-verbal nr. 9330 din 1 iulie 2005, fiind exonerată reclamanta de la plata sumelor reținute în actele administrativ atacate. Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut că reclamanta a fost beneficiară a unui ajutor financiar nerambursabil în condițiile programului special pentru agricultură și dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., pentru reabilitarea drumului comunal E 85 - Scurta Orbeni.

În aplicarea programului arătat, între reclamantă și Agenția S.A.P.A.R.D. s-a încheiat Contractul cadru nr. C.2. 11101400027 din 19 februarie 2003, contract ce cuprinde și Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri, lucrări. Instanța de fond a reținut că pentru contractarea lucrărilor de proiectare ale investiției a fost organizată o licitație, în urma căreia a fost declarată câștigătoare firma SCC.R. SRL, avându-l ca expert-cheie pe G.N., firmă care a și realizat proiectul de execuție. S-a menționat că în urma controlului Curții de Conturi care a sesizat situația de incompatibilitate a expertului cheie, A.P.D.R.P. a efectuat un control al investiției realizate și a constatat existența unei neregularități rezultate din conflictul de interese al expertului-cheie și a obligat reclamanta să restituie suma primită cu titlu de ajutor.

Instanța de fond a apreciat că nu există un conflict de interese în cauză, întrucât din interpretarea dispozițiilor din Manualul de proceduri aferent contractului încheiat (Manualul din 2002, ediția din 2005 nefiind aplicabilă) se definește conflictul numai în raport cu ofertantul sau contractantul lucrării și nu cu un specialist al acestuia. De asemenea, analizând aspectele privind finanțarea reclamantei în condițiile Programului S.A.P.A.R.D., instanța a concluzionat că nu se constată existența vreunor neregularități de natură să atragă consecințe asupra fondurilor comunitare acordate, câtă vreme nu poate fi reținută omisiunea operatorului economic care în documentația întocmită pentru participarea la licitație l-a indicat pe expertul cheie G.N., ce își desfășoară activitatea în cadrul administrației locale, după cum nici nu s-a dovedit că a fost în vreun fel prejudiciată comunitatea sau un element de cheltuială.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a declarat recurs A.P.D.R.P. Invocând ca temei legal al motivelor de recurs dezvoltate, prevederile art. 304 pct. 7-9 și ale art. 304 1 C. proc. civ., recurenta-pârâtă a solicitat modificarea în tot a sentinței atacate, ca o consecință a admiterii recursului de față și în fond, respingerea ca nefondată a acțiunii formulate de reclamantul-intimat Consiliul Local al Comunei Orbeni. Recurenta a susținut, printr-un prim motiv de recurs că este nelegală sentința instanței de fond prin care au fost anulate actele administrative contestate și a fost exonerat reclamantul de plata sumelor de 903.700.000 lei (vechi) și 37.413.180 lei (vechi) dobândă, întrucât motivele reținute sunt contradictorii și străine de natura pricinii, mai cu seamă că instanța nici nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de apărare invocate și a dovezilor depuse.

A arătat recurenta că debitul constituit în sarcina Consiliului Local Orbeni a fost generat de nerespectarea de către autoritatea reclamantă a prevederilor din „Partea II – Servicii” din „Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări”, finanțate prin programul S.A.P.A.R.D., manual elaborat pe baza instrucțiunilor Comisiei Europene și transpus în legislația națională prin Legea nr. 316/2001, constituind totodată Anexa IV la contractul de finanțare dintre Agenția S.A.P.A.R.D. și beneficiar, conform art. 6 din Contract. S-a mai susținut de către recurentă că în mod eronat instanța de fond a reținut inaplicabilitatea în cauză a O.G.

nr. 79/2003, privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, raportat la data licitației și datorită principiului neretroactivității acesteia, câtă vreme efectuarea plății și constatarea prejudiciului au avut loc la o dată ulterioară, actul normativ în vigoare din 1 ianuarie 2004, reglementând tocmai modalitățile de control și de recuperare a sumelor provenite din asistența financiară nerambursabilă acordată României de către Comunitatea Europeană. Printr-un alt motiv de recurs dezvoltat, recurenta a susținut nelegalitatea sentinței atacate urmare a interpretării restrictive a conceptului de „neregulă/neregularitate”, fără a fi luate în considerare dispozițiile legale incidente, ale art. 17 alin. (1) din Contractul de finanțare (Anexa 1 – Prevederi Generale) cât și cele ale art. 2 din O.G.

nr. 79/2003, mai cu seamă că, de asemenea în mod eronat a reținut instanța de fond că art. 9.3 din Manual nu ar exista decât în versiunea din 2005, deși și versiunea din 2002 îl conține. Din această perspectivă, recurenta a precizat că reclamantul-intimat este răspunzător de faptul că nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N., de la firma adjudecată pentru realizarea proiectului tehnic, SCC.R. SRL, expert angajat în administrația publică, încălcând astfel prevederile contractuale referitoare la respectarea art. 9, alin. (9.3) „conflictul de interese” din manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări.

S-a mai indicat de către recurentă că expertul cheie deținea funcția de șef Birou Proiectare în cadrul Prefecturii Județului Bacău, fiind astfel incompatibil. Independent de această situație, recurenta a indicat și că în declarațiile firmei SC C.R. există numeroase inadvertențe ce pun sub semnul îndoielii și regularitatea desfășurării licitației. Consiliul Local al comunei Orbeni a formulat întâmpinare la motivele de recurs, arătând că pretinsul conflict de interese în care s-a aflat expertul G.N. a fost constatat în luna iunie 2005 și în condițiile în care aceasta nu a participat la proiectul tehnic, toate susținerile recurentei rămân fără obiect. Intimatul-reclamant a solicitat respingerea recursului de față și în considerarea faptului că nu a existat în cauză nici un prejudiciu, iar lucrările și plățile s-au executat sub stricta supraveghere a recurentei, prin fișele de avizare.

În faza soluționării recursului, la termenul de judecată din data de 9 ianuarie 2007, Înalta Curte, în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., a dispus suspendarea soluționării cauzei la cererea motivată a recurentei până la pronunțarea unei hotărâri definitive în dosarul penal nr. 91/P/2006, având ca obiect săvârșirea de către reprezentanții SCC.R. , a infracțiunii prevăzute de art. 18 1 din Legea nr. 78/2000. La data de 16 septembrie 2008, la cererea recurentei, cauza a fost repusă pe rol dată fiind prezentarea și depunerea Ordonanței emise de D.N.A., Serviciu Teritorial Bacău, la 14 decembrie 2007, în dosarul nr. 91/P/2005, prin care s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a reprezentanților SC C.R., apreciindu-se pentru parte dintre aceștia, incluzându-l pe administratorul R.I., că faptele pentru care au fost cercetați nu prezintă gradul de pericol social al unor infracțiuni, în sensul art. 18 1 C. pen.

La dosar au fost depuse în copie atât ordonanța menționată cât și Anexa 1 cuprinzând lista documentelor constatate ca fiind false (filele 36-54 și 74-75 dosar recurs) cele mai multe fiind cele referitoare la expertul G.N. (contract de muncă, curriculum vitae, declarații de exclusivitate și disponibilitate). Înalta Curte, examinând actele și lucrările dosarului în raport de prevederile legale aplicabile, incluzând art. 304 1 C. proc. civ., de criticile recurentei-pârâte dar și față de apărările reclamantului-intimat ca și în considerarea probatoriului suplimentar administrat în recurs, reține că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă, în sensul și pentru considerentele în continuare arătate.

Între Agenția S.A.P.A.R.D. (în prezent denumită A.P.D.R.P.) în calitate de autoritate contractantă și Consiliul Local al Comunei Orbeni, județul Bacău, în calitate de beneficiar a fost încheiat la data de 19 februarie 2003 contractul nr. C.2.111010400027, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 32.938.137.915 lei (vechi) pentru realizarea proiectului „Reabilitarea drumului comunal Scurta – Orbeni” („Contractul”). Urmare a neregularităților constatate, recurenta-pârâtă a notificat reclamantei, la data de 28 martie 2005 (scrisoarea de notificare nr. 45) existenta unui debit în cuantum de 903.700.000 lei (vechi), cu dobânda aferentă, în sumă de 73.413.180 lei. Înalta Curte constată că în adevăr, astfel cum a susținut și recurenta-pârâtă, instanța de fond a interpretat eronat, în sensul prevederilor legale specifice, aplicabile acestui contract de finanțare, conceptul de „neregulă/ neregularitate”.

Obținerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiții ce sunt obligatorii și care trebuie respectate întocmai de către beneficiari. Anexa IV la Contract, astfel cum se prevede în art. 6 și care face parte integrantă din Contract, o reprezintă Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de serviciu, bunuri, lucrări. Potrivit acestui document, în versiunea 2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 – art. 9.3 (art. 9 este intitulat Conflictul de interese) se stabilește, ca regulă generală, că funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă nu vor fi angajați ca experți în contractele finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară.

Înalta Curte reține, contrar celor apreciate de instanța de fond, că nerespectarea acestor prevederi, potrivit art. 17 alin. (1) din Contract, Anexa 1 Prevederi generale, a determinat, în mod legal, angajarea răspunderii intimatului-reclamant și aplicată acestuia, prin actele administrative emise, constând în restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării. Toate probele administrate în cauză demonstrează, legalitatea atât a deciziei nr. 574 din 24 august 2005 cât și a procesului verbal nr. 9330 din 1 iulie 2005, care, în aprecierea Înaltei Curți au fost greșit anulate de către instanța de fond. Reclamantul-intimat, în raport de prevederile contractuale sus arătate este răspunzător așadar pentru că nu a identificat și nici nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N.

de la firma care a câștigat licitația și care a fost răspunzătoare pentru realizarea proiectului tehnic, respectiv SC R.C. SRL. Conflictul de interese în care s-a aflat unul dintre experții inserați în lista societății adjudecatare este pe deplin dovedit cu înscrisurile existente la dosar ce atestă că domnul G.N., astfel cum a și declarat în propriul curriculum vitae, a fost încadrat la S.P.J.D. Astfel, după cum corect a susținut și recurenta, neregularitatea ce se impunea a fi reținută în sarcina reclamantului constă, pe de o parte, în împrejurarea înscrierii domnului G.N. pe lista experților cheie deși acesta se afla într-o situație certă de incompatibilitate, iar pe de alta, în considerarea inactivității sale.

Faptul că acest expert nu a participat la elaborarea proiectelor, dar nici nu a fost înlocuit, nu este de natură a înlătura culpa reclamantului, câtă vreme chiar inactivitatea expertului este o neregularitate în sensul Contractului, ce atrage în cele din urmă răspunderea beneficiarului, respectiv a reclamantului-intimat. În cuprinsul Manualului de proceduri pentru achiziții de servicii – Anexa IV la Contract în formularul 63 – ACP 1.18.3 intitulat „Declarație de exclusivitate și disponibilitate” pe care fiecare expert este obligat să o semneze, se stipulează că este nelegal ca unul dintre experții cu care firma a participat la licitație și a și câștigat să fie inactivi, fiind expres menționat că indisponibilitatea expertului conduce la declararea notificării de adjudecare a contractului de achiziție, ca nulă și neavenită.

De altfel Înalta Curte reține și din cuprinsul Ordonanței de scoatere de sub urmărire penală, o serie de împrejurări de fapt și precizări ce atestă modalitatea în care au fost întocmite actele pe baza cărora SCC.R. Bacău a câștigat licitația. Se confirmă prin cele reținute de organul de urmărire penală că anumite acte ce trebuiau semnate de expertul G.N. personal, au fost semnate de o altă persoană, acte constatate ca fiind false.

Apreciind așadar, pe baza probelor administrate și raportat la prevederile Contractului, completate cu actele normative emise de Comunitatea Europeană, pe care Guvernul României le-a ratificat, că prin înscrierea expertului cheie în vederea angajării în contractele de finanțare s-a creat un conflict de interese ce reprezintă o neregularitate ce determină ca sumele destinate serviciilor de proiectare să fie considerate neeligibile, Înalta Curte reține că se impune admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiate a acțiunii reclamantului, cu consecința menținerii debitului legal notificat în sarcina sa de către autoritatea recurentă.

În același sens sunt și dispozițiile Legii nr. 316/2001 [art. 4 alin. (2) lit. k) din secțiunea B, coroborat cu art.13 din Secțiunea A pct. 2.6] potrivit cu care cheltuielile legate de serviciile de proiectare care sunt declarate neeligibile la plată prin programul S.A.P.A.R.D., sunt considerate nejustificate. În fine, Înalta Curte reține temeinicia criticilor recurentei și în ceea ce privește aplicabilitatea art. 1 din O.G.

nr. 79 din 28 august 2003, în vigoare de la 1 ianuarie 2004, în ceea ce privește recuperarea sumelor provenite din asistențe financiare nerambursabile, în condițiile în care atât efectuarea plății cât și constatarea prejudiciului aferent Contractului au avut loc ulterior intrării în vigoare acestui act normativ care astfel nu a fost aplicat retroactiv, ci în acord cu art. 17 din Anexa 1 (Prevederi Generale) la Contract, potrivit cu care, autoritatea contractantă urmează să aplice, în ceea ce privește executarea silită a creanțelor bugetare, prevederile legislației naționale în vigoare. Față de toate cele arătate, apreciind justețea criticilor recurentei în sensul și pentru cele prezentate, în baza art. 312 C. proc.

civ., Înalta Curte va admite recursul formulat și va modifica sentința atacată și în fond va respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului Consiliul Local al Comunei Orbeni, județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. București împotriva sentinței civile nr. 92 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal. Modifică în tot sentința atacată și în fond respinge acțiunea Consiliului Local al comunei Orbeni județul Bacău, ca neîntemeiată. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 18 noiembrie 2008.