ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4129/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4129/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 92 din 19

aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău a fost admisă acțiunea formulată de

reclamantul Consiliul Local al comunei Orbeni, județul Bacău, în contradictoriu

cu A.P.D.R.P. București și anulată decizia nr. 574 din 24 august 2005 ca și

procesul-verbal nr. 9330 din 1 iulie 2005, fiind exonerată reclamanta de la

plata sumelor reținute în actele administrativ atacate.

Pentru a pronunța această hotărâre

instanța de fond a reținut că reclamanta a fost beneficiară a unui ajutor

financiar nerambursabil în condițiile programului special pentru agricultură și

dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., pentru reabilitarea drumului comunal E 85 -

Scurta Orbeni.

În aplicarea programului arătat, între

reclamantă și Agenția S.A.P.A.R.D. s-a încheiat Contractul cadru nr. C.2.

11101400027 din 19 februarie 2003, contract ce cuprinde și Manualul de

proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri, lucrări.

Instanța de fond a reținut că pentru

contractarea lucrărilor de proiectare ale investiției a fost organizată o

licitație, în urma căreia a fost declarată câștigătoare firma SCC.R. SRL,

avându-l ca expert-cheie pe G.N., firmă care a și realizat proiectul de

execuție.

S-a menționat că în urma controlului

Curții de Conturi care a sesizat situația de incompatibilitate a expertului

cheie, A.P.D.R.P. a efectuat un control al investiției realizate și a constatat

existența unei neregularități rezultate din conflictul de interese al

expertului-cheie și a obligat reclamanta să restituie suma primită cu titlu de

ajutor.

Instanța de fond a apreciat că nu există

un conflict de interese în cauză, întrucât din interpretarea dispozițiilor din

Manualul de proceduri aferent contractului încheiat (Manualul din 2002, ediția

din 2005 nefiind aplicabilă) se definește conflictul numai în raport cu

ofertantul sau contractantul lucrării și nu cu un specialist al acestuia.

De asemenea, analizând aspectele privind finanțarea

reclamantei în condițiile Programului S.A.P.A.R.D., instanța a concluzionat că

nu se constată existența vreunor neregularități de natură să atragă consecințe

asupra fondurilor comunitare acordate, câtă vreme nu poate fi reținută

omisiunea operatorului economic care în documentația întocmită pentru

participarea la licitație l-a indicat pe expertul cheie G.N., ce își desfășoară

activitatea în cadrul administrației locale, după cum nici nu s-a dovedit că a

fost în vreun fel prejudiciată comunitatea sau un element de cheltuială.

Împotriva acestei hotărâri, în termen

legal a declarat recurs A.P.D.R.P.

Invocând ca temei legal al motivelor de

recurs dezvoltate, prevederile art. 304 pct. 7-9 și ale art. 304

1

C.

proc. civ., recurenta-pârâtă a solicitat modificarea în tot a sentinței

atacate, ca o consecință a admiterii recursului de față și în fond, respingerea

ca nefondată a acțiunii formulate de reclamantul-intimat Consiliul Local al

Comunei Orbeni.

Recurenta a susținut, printr-un prim

motiv de recurs că este nelegală sentința instanței de fond prin care au fost

anulate actele administrative contestate și a fost exonerat reclamantul de

plata sumelor de 903.700.000 lei (vechi) și 37.413.180 lei (vechi) dobândă,

întrucât motivele reținute sunt contradictorii și străine de natura pricinii,

mai cu seamă că instanța nici nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de

apărare invocate și a dovezilor depuse.

A arătat recurenta că debitul constituit

în sarcina Consiliului Local Orbeni a fost generat de nerespectarea de către

autoritatea reclamantă a prevederilor din „Partea II – Servicii” din „Manualul

de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii,

bunuri și lucrări”, finanțate prin programul S.A.P.A.R.D., manual elaborat pe

baza instrucțiunilor Comisiei Europene și transpus în legislația națională prin

Legea nr. 316/2001, constituind totodată Anexa IV la contractul de finanțare

dintre Agenția S.A.P.A.R.D. și beneficiar, conform art. 6 din Contract.

S-a mai susținut de către recurentă că în

mod eronat instanța de fond a reținut inaplicabilitatea în cauză a O.G. nr. 79/2003,

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare precum și a fondurilor

de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, raportat la data licitației

și datorită principiului neretroactivității acesteia, câtă vreme efectuarea

plății și constatarea prejudiciului au avut loc la o dată ulterioară, actul

normativ în vigoare din 1 ianuarie 2004, reglementând tocmai modalitățile de

control și de recuperare a sumelor provenite din asistența financiară

nerambursabilă acordată României de către Comunitatea Europeană.

Printr-un alt motiv de recurs dezvoltat,

recurenta a susținut nelegalitatea sentinței atacate urmare a interpretării

restrictive a conceptului de „neregulă/neregularitate”, fără a fi luate în

considerare dispozițiile legale incidente, ale art. 17 alin. (1) din Contractul

de finanțare (Anexa 1 – Prevederi Generale) cât și cele ale art. 2 din O.G. nr.

79/2003, mai cu seamă că, de asemenea în mod eronat a reținut instanța de fond că

art. 9.3 din Manual nu ar exista decât în versiunea din 2005, deși și versiunea

din 2002 îl conține.

Din această perspectivă, recurenta a

precizat că reclamantul-intimat este răspunzător de faptul că nu a identificat

și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul

cheie G.N., de la firma adjudecată pentru realizarea proiectului tehnic, SCC.R.

SRL, expert angajat în administrația publică, încălcând astfel prevederile

contractuale referitoare la respectarea art. 9, alin. (9.3) „conflictul de

interese” din manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții

publice de servicii, bunuri și lucrări. S-a mai indicat de către recurentă că

expertul cheie deținea funcția de șef Birou Proiectare în cadrul Prefecturii

Județului Bacău, fiind astfel incompatibil.

Independent de această situație,

recurenta a indicat și că în declarațiile firmei SC C.R. există numeroase

inadvertențe ce pun sub semnul îndoielii și regularitatea desfășurării

licitației.

Consiliul Local al comunei Orbeni a

formulat întâmpinare la motivele de recurs, arătând că pretinsul conflict de

interese în care s-a aflat expertul G.N. a fost constatat în luna iunie 2005 și

în condițiile în care aceasta nu a participat la proiectul tehnic, toate

susținerile recurentei rămân fără obiect.

Intimatul-reclamant a solicitat respingerea

recursului de față și în considerarea faptului că nu a existat în cauză nici un

prejudiciu, iar lucrările și plățile s-au executat sub stricta supraveghere a

recurentei, prin fișele de avizare.

În faza soluționării recursului, la

termenul de judecată din data de 9 ianuarie 2007, Înalta Curte, în temeiul art.

244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., a dispus suspendarea soluționării cauzei la

cererea motivată a recurentei până la pronunțarea unei hotărâri definitive în

dosarul penal nr. 91/P/2006, având ca obiect săvârșirea de către reprezentanții

SCC.R. , a infracțiunii prevăzute de art. 18

1

din Legea nr. 78/2000.

La data de 16 septembrie 2008, la cererea

recurentei, cauza a fost repusă pe rol dată fiind prezentarea și depunerea

Ordonanței emise de D.N.A., Serviciu Teritorial Bacău, la 14 decembrie 2007, în

dosarul nr. 91/P/2005, prin care s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a

reprezentanților SC C.R., apreciindu-se pentru parte dintre aceștia,

incluzându-l pe administratorul R.I., că faptele pentru care au fost cercetați

nu prezintă gradul de pericol social al unor infracțiuni, în sensul art. 18

1

C. pen. La dosar au fost depuse în copie atât ordonanța menționată cât și Anexa

1 cuprinzând lista documentelor constatate ca fiind false (filele 36-54 și

74-75 dosar recurs) cele mai multe fiind cele referitoare la expertul G.N.

(contract de muncă, curriculum vitae, declarații de exclusivitate și

disponibilitate).

Înalta Curte, examinând actele și

lucrările dosarului în raport de prevederile legale aplicabile, incluzând art. 304

1

C. proc. civ., de criticile recurentei-pârâte dar și față de apărările

reclamantului-intimat ca și în considerarea probatoriului suplimentar

administrat în recurs, reține că în cauză este incident motivul de recurs

prevăzut de art. 304

pct. 9 C. proc. civ., fiind întemeiate

criticile formulate de recurenta-pârâtă, în sensul și pentru considerentele în

continuare arătate.

Între Agenția S.A.P.A.R.D. (în prezent

denumită A.P.D.R.P.) în calitate de autoritate contractantă și Consiliul Local

al Comunei Orbeni, județul Bacău, în calitate de beneficiar a fost încheiat la

data de 19 februarie 2003 contractul nr. C.2.111010400027, având ca obiect

acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 32.938.137.915 lei

(vechi) pentru realizarea proiectului „Reabilitarea drumului comunal Scurta –

Orbeni” („Contractul”).

Urmare a neregularităților constatate,

recurenta-pârâtă a notificat reclamantei, la data de 28 martie 2005 (scrisoarea

de notificare nr. 45) existenta unui debit în cuantum de 903.700.000 lei

(vechi), cu dobânda aferentă, în sumă de 73.413.180 lei.

Înalta Curte constată că în adevăr,

astfel cum a susținut și recurenta-pârâtă, instanța de fond a interpretat

eronat, în sensul prevederilor legale specifice, aplicabile acestui contract de

finanțare, conceptul de „neregulă/ neregularitate”.

Obținerea sprijinului financiar

nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de

Comunitatea Europeană, condiții ce sunt obligatorii și care trebuie respectate

întocmai de către beneficiari.

Anexa IV la Contract, astfel cum se

prevede în art. 6 și care face parte integrantă din Contract, o reprezintă

Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de serviciu, bunuri, lucrări.

Potrivit acestui document, în versiunea

2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 – art. 9.3 (art. 9

este intitulat Conflictul de interese) se stabilește, ca regulă generală, că

funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare,

indiferent de situația lor administrativă nu vor fi angajați ca experți în

contractele finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară.

Înalta Curte reține, contrar celor

apreciate de instanța de fond, că nerespectarea acestor prevederi, potrivit

art. 17 alin. (1) din Contract, Anexa 1 Prevederi generale, a determinat, în

mod legal, angajarea răspunderii intimatului-reclamant și aplicată acestuia,

prin actele administrative emise, constând în restituirea sumelor pentru

finanțarea proiectării.

Toate probele administrate în cauză

demonstrează, legalitatea atât a deciziei nr. 574 din 24 august 2005 cât și a

procesului verbal nr. 9330 din 1 iulie 2005, care, în aprecierea Înaltei Curți

au fost greșit anulate de către instanța de fond.

Reclamantul-intimat, în raport de

prevederile contractuale sus arătate este răspunzător așadar pentru că nu a

identificat și nici nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a

aflat expertul cheie G.N. de la firma care a câștigat licitația și care a fost

răspunzătoare pentru realizarea proiectului tehnic, respectiv SC R.C. SRL.

Conflictul de interese în care s-a aflat

unul dintre experții inserați în lista societății adjudecatare este pe deplin

dovedit cu înscrisurile existente la dosar ce atestă că domnul G.N., astfel cum

a și declarat în propriul curriculum vitae, a fost încadrat la S.P.J.D.

Astfel, după cum corect a susținut și

recurenta, neregularitatea ce se impunea a fi reținută în sarcina reclamantului

constă, pe de o parte, în împrejurarea înscrierii domnului G.N. pe lista experților

cheie deși acesta se afla într-o situație certă de incompatibilitate, iar pe de

alta, în considerarea inactivității sale. Faptul că acest expert nu a

participat la elaborarea proiectelor, dar nici nu a fost înlocuit, nu este de

natură a înlătura culpa reclamantului, câtă vreme chiar inactivitatea

expertului este o neregularitate în sensul Contractului, ce atrage în cele din

urmă răspunderea beneficiarului, respectiv a reclamantului-intimat.

În cuprinsul Manualului de proceduri

pentru achiziții de servicii – Anexa IV la Contract în formularul 63 – ACP

1.18.3 intitulat „Declarație de exclusivitate și disponibilitate” pe care

fiecare expert este obligat să o semneze, se stipulează că este nelegal ca unul

dintre experții cu care firma a participat la licitație și a și câștigat să fie

inactivi, fiind expres menționat că indisponibilitatea expertului conduce la

declararea notificării de adjudecare a contractului de achiziție, ca nulă și

neavenită.

De altfel Înalta Curte reține și din

cuprinsul Ordonanței de scoatere de sub urmărire penală, o serie de împrejurări

de fapt și precizări ce atestă modalitatea în care au fost întocmite actele pe

baza cărora SCC.R. Bacău a câștigat licitația. Se confirmă prin cele reținute

de organul de urmărire penală că anumite acte ce trebuiau semnate de expertul G.N.

personal, au fost semnate de o altă persoană, acte constatate ca fiind false.

Apreciind așadar, pe baza probelor

administrate și raportat la prevederile Contractului, completate cu actele

normative emise de Comunitatea Europeană, pe care Guvernul României le-a ratificat,

că prin înscrierea expertului cheie în vederea angajării în contractele de

finanțare s-a creat un conflict de interese ce reprezintă o neregularitate ce determină

ca sumele destinate serviciilor de proiectare să fie considerate neeligibile,

Înalta Curte reține că se impune admiterea recursului și modificarea în tot a

sentinței atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiate a acțiunii

reclamantului, cu consecința menținerii debitului legal notificat în sarcina sa

de către autoritatea recurentă.

În același sens sunt și dispozițiile

Legii nr. 316/2001 [art. 4 alin. (2) lit. k) din secțiunea B, coroborat cu

art.13 din Secțiunea A pct. 2.6]

potrivit cu care cheltuielile legate de serviciile de

proiectare care sunt declarate neeligibile la plată prin programul S.A.P.A.R.D.,

sunt considerate nejustificate.

În fine, Înalta Curte reține temeinicia

criticilor recurentei și în ceea ce privește aplicabilitatea art. 1 din O.G.

nr. 79 din 28 august 2003, în vigoare de la 1 ianuarie 2004, în ceea ce

privește recuperarea sumelor provenite din asistențe financiare nerambursabile,

în condițiile în care atât efectuarea plății cât și constatarea prejudiciului

aferent Contractului au avut loc ulterior intrării în vigoare acestui act

normativ care astfel nu a fost aplicat retroactiv, ci în acord cu art. 17 din

Anexa 1 (Prevederi Generale) la Contract, potrivit cu care, autoritatea

contractantă urmează să aplice, în ceea ce privește executarea silită a

creanțelor bugetare, prevederile legislației naționale în vigoare.

Față de toate cele arătate, apreciind

justețea criticilor recurentei în sensul și pentru cele prezentate, în baza

art. 312 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat și va modifica

sentința atacată și în fond va respinge ca neîntemeiată acțiunea reclamantului

Consiliul Local al Comunei Orbeni, județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A.P.D.R.P.

București împotriva sentinței civile nr. 92 din 19 aprilie 2006 a Curții de

Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.

Modifică în tot sentința atacată și în

fond respinge acțiunea Consiliului Local al comunei Orbeni județul Bacău, ca

neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 18

noiembrie 2008.