ÎCCJ, decizie (scj.ro #84948)
ÎCCJ, decizie (scj.ro #84948) (Înalta Curte de Casație și Justiție)
Fonduri comunitare.
Contract de finanțare. Nerespectarea procedurii de adjudecarea
contractelor de achiziții de bunuri, servicii și lucrări.
Legea nr. 316/2001
O.G.
nr.79/2003
Cuprins pe materii :
Drept financiar-fiscal.
Index alfabetic :
contract de
finanțare
expert
conflict de interese
contract de achiziții publice de servicii
Obținerea
sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții
stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiții ce
sunt obligatorii și care trebuie respectate întocmai de către
beneficiari.
Potrivit
Manualului de proceduri pentru achizițiile publice de serviciu, bunuri,
lucrări, care face parte integranta din contractul de finanțare, în
versiunea 2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 –
articolul 9.3 (articolul 9 este intitulat Conflictul de interese) se
stabilește, ca regulă generală, că funcționarii sau
alte persoane din administrația publică a țării
beneficiare, indiferent de situația lor administrativă nu vor fi
angajați ca experți în contractele finanțate de Comunitatea
Europeană în țara beneficiară.
În cuprinsul
Manualului de proceduri pentru achiziții de servicii – Anexa IV
la Contract
în formularul
63 – ACP 1.18.3 intitulat „Declarație de exclusivitate și disponibilitate”,
pe care fiecare expert este obligat să o semneze, se stipulează
că este nelegal ca unul dintre experții cu care firma a participat la
licitație și a și câștigat să fie inactivi, fiind
expres menționat că indisponibilitatea expertului conduce la
declararea notificării de adjudecare a contractului de achiziție, ca
nulă și neavenită.
Nerespectarea
acestor prevederi, potrivit art.17 alin.(1) din Contract, prin înscrierea unui
expert cheie în vederea angajării în contractele de finanțare, a
creat un conflict de interese ce reprezintă o neregularitate ce
determină ca sumele destinate serviciilor de proiectare să fie
considerate neeligibile impunându-se, în consecință, restituirea
sumelor pentru finanțarea proiectării.
(în același sens decizia nr.
3685din 24 octombrie 2008)
ICCJ, Secția contencios administrativ
și fiscal, decizia civilă nr. 4129 din
18 noiembrie 2008
Prin sentința
civilă nr.92 din 19 aprilie
2006 a
Curții de Apel Bacău a fost
admisă acțiunea formulată de Consiliul Local al Comunei Orbeni –
județul Bacău, în contradictoriu cu Agenția de Plăți
pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit București și
anulată decizia nr.574/2005 ca și procesul-verbal nr.9330/2005, fiind
exonerată reclamanta de la plata sumelor reținute în actele
administrativ atacate.
Instanța de fond a
reținut că reclamanta a fost beneficiara unui ajutor financiar
nerambursabil în condițiile programului special pentru agricultură
și dezvoltare rurală Sapard, pentru reabilitarea drumului comunal E
85 - Scurta Orbeni. În aplicarea programului, între reclamantă și
Agenția Sapard s-a încheiat Contractul cadru nr.C.2. 11101400027/2003,
contract ce cuprinde și Manualul de proceduri pentru achizițiile
publice de servicii, bunuri, lucrări.
Pentru contractarea lucrărilor
de proiectare ale investiției a fost organizată o licitație, în
urma căreia a fost declarată câștigătoare firma SC C.R. XXI
SRL, avându-l că expert-cheie pe G.N., firmă care a și realizat proiectul
de execuție.
In urma controlului
Curții de Conturi care a sesizat situația de incompatibilitate a
expertului cheie, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală
și Pescuit a efectuat un control al investiției realizate și a
constatat existența unei neregularități rezultate din conflictul
de interese al expertului-cheie și a obligat reclamanta să restituie
suma primită cu titlu de ajutor.
Instanța de fond a
apreciat că nu există un conflict de interese în cauză, întrucât
din interpretarea dispozițiilor din Manualul de proceduri aferent
contractului încheiat (Manualul din 2002, ediția din 2005 nefiind
aplicabilă) se definește conflictul numai în raport cu ofertantul
sau contractantul lucrării și nu cu un specialist al acestuia.
Analizând aspectele privind
finanțarea reclamantei în condițiile Programului Sapard,
instanța a concluzionat că nu se constată existența
vreunor neregularități de natură să atragă
consecințe asupra fondurilor comunitare acordate, câtă vreme nu
poate fi reținută omisiunea operatorului economic care în
documentația întocmită pentru participarea la licitație l-a
indicat pe expertul cheie G.N., ce își desfășoară
activitatea în cadrul administrației locale, după cum nici nu s-a
dovedit că a fost în vreun fel prejudiciată comunitatea sau un
element de cheltuială.
Împotriva acestei hotărâri
a declarat recurs Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală
și Pescuit, invocând prevederile art.304 pct.7-9 și ale art.304
1
C.proc.civ.
Recurenta a susținut,
printr-un prim motiv de recurs că este nelegală sentința
instanței de fond prin care au fost anulate actele administrative
contestate și a fost exonerat reclamantul de plata sumelor de 903.700.000
lei (vechi) și 37.413.180 lei (vechi) dobândă, întrucât motivele
reținute sunt contradictorii și străine de natura pricinii, mai
cu seamă că instanța nici nu s-a pronunțat asupra tuturor
mijloacelor de apărare invocate și a dovezilor depuse.
A arătat recurenta
că debitul constituit în sarcina Consiliului Local Orbeni a fost generat
de nerespectarea de către autoritatea reclamantă a prevederilor din
„Partea II – Servicii” din „Manualul de reguli și proceduri pentru
contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și
lucrări”, finanțate prin programul SAPARD, manual elaborat pe baza
instrucțiunilor Comisiei Europene și transpus în legislația
națională prin Legea nr.316/2001, constituind totodată Anexa IV
la contractul de finanțare dintre Agenția SAPARD și beneficiar,
conform art.6 din contract.
S-a mai susținut
că în mod eronat instanța de fond a reținut inaplicabilitatea
O.G. nr.79/2003, raportat la data licitației și datorită
principiului neretroactivității
acesteia.
Recurenta a precizat
că reclamantul este răspunzător de faptul că nu a
identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese
în care s-a aflat expertul cheie, de la firma adjudecată pentru realizarea
proiectului tehnic, expert angajat în administrația publică,
încălcând astfel prevederile contractuale referitoare la respectarea art.9
– alin.9.3 – „conflictul de interese” din manualul de reguli și proceduri
pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări.
Recursul este fondat.
Între Agenția SAPARD (în
prezent denumită APDRP) în calitate de autoritate contractantă
și Consiliul Local al Comunei Orbeni, în calitate de beneficiar a fost
încheiat la 19 februarie 2003 contractul nr.C.2.111010400027, având ca obiect
acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 32.938.137.915 lei
(vechi) pentru realizarea proiectului „Reabilitarea drumului comunal Scurta –
Orbeni”.
Urmare a
neregularităților constatate, recurenta a notificat reclamantei, la
28 martie 2005 existenta unui debit în cuantum de 903.700.000 lei (vechi), cu
dobânda aferentă, în sumă de 73.413.180 lei.
Înalta Curte constată
că instanța de fond a interpretat eronat, în sensul prevederilor
legale specifice, aplicabile acestui contract de finanțare, conceptul de
„neregulă/ neregularitate”.
Obținerea sprijinului
financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite
și acreditate de Comunitatea Europeană, condiții ce sunt
obligatorii și care trebuie respectate întocmai de către beneficiari.
Anexa IV
la Contract
, astfel cum
se prevede în art.6 și care face parte integrantă din Contract, o
reprezintă Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de
serviciu, bunuri, lucrări.
Potrivit acestui document,
în versiunea 2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 –
articolul 9.3 (articolul 9 este intitulat Conflictul de interese) se
stabilește, ca regulă generală, că funcționarii sau
alte persoane din administrația publică a țării
beneficiare, indiferent de situația lor administrativă nu vor fi
angajați ca experți în contractele finanțate de Comunitatea
Europeană în țara beneficiară.
Înalta Curte reține,
contrar celor apreciate de instanța de fond, că nerespectarea
acestor prevederi, potrivit art.17 alin.(1) din Contract – Anexa 1 Prevederi
generale, a determinat în mod legal angajarea răspunderii
intimatului-reclamant și aplicată acestuia, prin actele
administrative emise, constând în restituirea sumelor pentru finanțarea
proiectării.
Toate probele administrate
în cauză demonstrează, legalitatea atât a deciziei nr.574/2005 cât
și a procesului verbal nr.9330/2005, care au fost greșit anulate de
către instanța de fond.
Reclamantul, în raport de
prevederile contractuale sus arătate este răspunzător pentru
că nu a identificat și nici nu a înlăturat situația de
conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma care a
câștigat licitația și care a fost răspunzătoare pentru
realizarea proiectului tehnic, respectiv SC R.C. XXI SRL.
Conflictul de interese în
care s-a aflat unul dintre experții inserați în lista
societății adjudecatare este
pe deplin dovedit cu înscrisurile depuse in cauza, ce atestă că
domnul G.N., astfel cum a și declarat în propriul curriculum vitae, a
fost încadrat
la Serviciul Public
Județean de Drumuri.
Astfel, neregularitatea ce
se impunea a fi reținută în sarcina reclamantului constă, pe de
o parte, în împrejurarea înscrierii domnului G.N. pe lista experților
cheie, deși acesta se afla într-o situație certă de incompatibilitate,
iar pe de alta, în considerarea inactivității sale. Faptul că
acest expert nu a participat la elaborarea proiectelor, dar nici nu a fost
înlocuit, nu este de natură a înlătura culpa reclamantului, câtă
vreme chiar inactivitatea expertului este o neregularitate în sensul
Contractului, ce atrage în cele din urmă răspunderea beneficiarului,
respectiv a reclamantului.
În cuprinsul
Manualului de proceduri pentru achiziții de servicii – Anexa IV
la Contract
în formularul
63 – ACP 1.18.3 intitulat „Declarație de exclusivitate și
disponibilitate”, pe care fiecare expert este obligat să o semneze, se
stipulează că este nelegal ca unul dintre experții cu care firma
a participat la licitație și a și câștigat să fie
inactivi, fiind expres menționat că indisponibilitatea expertului
conduce la declararea notificării de adjudecare a contractului de
achiziție, ca nulă și neavenită.
De altfel Înalta Curte
reține și din cuprinsul ordonanței de scoatere de sub
urmărire penală, o serie de împrejurări de fapt și
precizări ce atestă modalitatea în care au fost întocmite actele pe
baza cărora SC R.C. XXI SRL a câștigat licitația. Se
confirmă prin cele reținute de organul de urmărire penală
că anumite acte ce trebuiau semnate de expertul G.N. personal, au fost semnate
de o altă persoană, acte constatate ca fiind false.
Apreciind așadar, pe
baza probelor administrate și raportat la prevederile Contractului,
completate cu actele normative emise de Comunitatea Europeană, pe care
Guvernul României le-a ratificat, că prin înscrierea expertului cheie în
vederea angajării în contractele de finanțare s-a creat un conflict
de interese ce reprezintă o neregularitate ce determină ca sumele
destinate serviciilor de proiectare să fie considerate neeligibile, Înalta
Curte reține că se impune admiterea recursului și modificarea în
tot a sentinței atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiate a
acțiunii reclamantului, cu consecința menținerii debitului legal
notificat în sarcina sa de către autoritatea recurentă.
În același sens sunt
și dispozițiile Legii nr.316/2001 [art.4 alin.(2) lit.k din
secțiunea B, coroborat cu art.13 din Secțiunea A pct.2.6] potrivit cu
care cheltuielile legate de serviciile de proiectare care sunt declarate
neeligibile la plată prin programul SAPARD, sunt considerate
nejustificate.
În fine, Înalta Curte
reține temeinicia criticilor recurentei și în ceea ce privește
aplicabilitatea art.1 din O.G. nr.79/2003, în vigoare de la 1 aprilie 2004, în
ceea ce privește recuperarea sumelor provenite din asistențe financiare
nerambursabile, în condițiile în care atât efectuarea plății cât
și constatarea prejudiciului aferent Contractului au avut loc ulterior
intrării în vigoare acestui act normativ care astfel nu a fost aplicat
retroactiv, ci în acord cu art.17 din Anexa 1 (Prevederi Generale)
la Contract
, potrivit cu
care, autoritatea contractantă urmează să aplice, în ceea ce
privește executarea silită a creanțelor bugetare, prevederile
legislației naționale în vigoare.