ÎCCJ, decizie (scj.ro #197515)

Proces-verbal

de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare

. Analiza legalității constatării neregulii din perspectiva îndeplinirii condițiilor legale privind existența unui conflict de interese.

Lipsa încadrării stricte a situației de fapt într-una dintre ipotezele legale reglementate de dispozițiile art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011.  Consecințe.

O.U.G. nr. 66/2011, art. 14 alin. (1)

Regulamentul CE nr. 1605/2002, art. 52 alin. (2)

Index alfabetic:

Autoritate contractantă

Asociat unic

Beneficiar

Conflict de interese

Contract de servicii

Creanță bugetară

Fonduri europene

Neregulă

Proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare

Potrivit art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: „Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție.

Interpretarea în sensul că pentru a se reține starea de conflict de interese este necesar ca situația să se încadreze strict într-una din ipotezele limitativ enumerate de art. 14 alin. (1) din OUG nr. 66/2011 contravine principiilor ce se degajă din dispozițiile art. 52 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1605/2002, în temeiul cărora conflictul de interese intervine în cazul în care exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menționate la alineatul (1), este compromisă din motive care implică familia, viața sentimentală, afinitățile politice sau naționale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului.

Astfel, faptul că aceeași persoană care a făcut parte, în calitate de responsabil financiar, din echipa de implementare a proiectului, nominalizată prin cererea de finanțare depusă de către beneficiar - fiind înlocuit ulterior semnării contractului de finanțare - deține calitatea de asociat unic al societății declarate ofertant câștigător cu care s-a încheiat contractul de servicii, este de natură să fundamenteze prezumția existenței unor interese economice comune ale autorității contractante și ale ofertantului câștigător în realizarea proiectul de investiții, interese care contravin intereselor celorlalți ofertanți și, astfel, principiilor liberei concurențe.  Or, obținerea unui avantaj în elaborarea unei oferte prin raportare la ceilalți potențiali competitori nu poate fi considerată ca fiind lipsită de relevanță, întrucât tocmai preîntâmpinarea unor astfel de situații constituie cauza reglementării conflictului de interese. Într-o astfel de situație, nu se poate afirma că "nu există nicio normă legală încălcată", în condițiile în care s-a produs încălcarea unui principiu care garantează tratamentul egal și nediscriminarea al operatorilor economici. Astfel fiind, în mod corect în cauză a fost constatată neregula și a fost stabilită creanța bugetară.

ÎCCJ-SCAF, Decizia nr. 4229 din 9 septembrie 2020

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. 2827/2/2017, la data de 11.04.2017, reclamanta “A” S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, în principal, în aplicarea prevederilor art. 50 alin. (1) din OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, obligarea instituției pârâte la emiterea deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.86307/25.10.2016 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, în subsidiar, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.86307/25.10.2016 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, prin care solicită anularea acestuia, cu consecința exonerării sale de la plata corecției financiare aplicate.

Prin sentința civilă nr. 3500 din 5 octombrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta “A” SRL cu sediul procesual ales la SCPA “X” în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, astfel cum a fost completată, s-a anulat decizia de soluționare a contestației nr. 28328/18.05.2017 precum și procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 86307/25.10.2016, cu consecința desființării corecției financiare aplicate, luând act că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Împotriva sentinței civile nr. 3500 din 5 octombrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a declarat

recurs

pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene

, criticând hotărârea prin prisma motivelor de nelegalitate prevăzute de art.488 alin.1 pct. 6 și 8 Cod procedură civilă și solicitând, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecarae primei instanțe, iar in subsidiar, in ipoteza reținerii, in rejudecare, respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată formulate de intimata reclamantă “A” SRL, ca fiind neîntemeiată, pentru următoarele:

În dezvoltarea motivelor de recurs invocate a formulat următoarele critici:

A. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei (art.488 alin.(1) pct.6 Cod procedura civila).

Nemotivarea hotărârii, cu respectarea cerințelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de Procedură Civilă, potrivit cărora hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părțilo atrage implicit și imposibilitatea realizării controlului judiciar ceea ce, determină anularea hotărârii cu consecința trimiterii spre rejudecare a cauzei pentru respectarea dreptului la un proces echitabil.

În mod inexplicabil, instanța de fond dă dovadă de lipsă de imparțialitate, poziționându-se în mod neechivoc de partea intimatei reclamante prin afirmații neargumentate de genul: „(...) situația de fapt nu se încadrează in tiparul normei legale referitoare la conflictul de interese - art. 14 din OUG nr. 66/2011 (...) Curtea neputând retine niciuna dintre ipotezele limitativ enumerate de text - legătura intre structurile acționariatului beneficiarului si ofertanții acestuia, intre membrii comisiei de evaluare si ofertanți sau in care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni in doua firme participante pentru același tip de achiziție."

Așa cum rezultă din considerentele hotărârii recurate, prima instanța s-a limitat la a menționa doar argumentele aduse de intimata - reclamanta, fără să arate care sunt textele de lege în baza cărora susținerile intimatei-reclamante apar ca fiind legale. Mai mult decât atât, s-a mulțumit la a concluziona faptul ca "in speță, nu se poate retine un conflict intre interesul ofertantului de a participa si a câștiga contractual de achiziție publică si cel al autorității contractante de a încheia contractul în condițiile legii.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut în mod constant prin jurisprudența sa faptul că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenția CEDO, nu poate trece drept efectiv decât dacă "cererile și observațiile părților sunt în mod real ascultate" adică în mod concret examinate de către instanța sesizată.

Altfel spus, art. 6 din CEDO implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența.

În consecință, întrucât hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, fiind dată cu încălcarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b), recurenta pârâtă consideră că sunt incidente prevederile art. 488 pct. 6) din Codul de procedura civilă.

B. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material (art,488 pct.8 Cod procedura civila) si cuprinde motive străine de natura cauzei (art.488 pct.6 Cod procedura civila).

Instanța de fond a pronunțat Sentința civila nr. 3500/05.10.2018 cu aplicarea greșita a a legislației achizițiilor publice, precum si cele prevăzute de OUG nr. 66/2011. Astfel, a constatat în mod greșit că situația de fapt nu se incadreaza in tiparul normei legale referitoare la conflictual de interese - art. 14 din OUG nr. 66/2011(...), respectiv că nu poate retine niciuna dintre ipotezele limitativ enumerate de text.

Articolul 24 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (Directiva) prevede că statele membre să se asigure că autoritățile contractante iau măsurile adecvate pentru a identifica, a preveni, și a remedia în mod eficient conflictele de interese apărute în desfășurarea procedurilor de achiziții publice, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenței și să se asigure tratament egal tuturor operatorilor economici.

Noțiunea de conflict de interese "acoperă cel puțin orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție care acționează în numele autorității contractante care sunt implicați în desfășurarea procedurii de achiziție sau care pot influența rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care „compromite imparțialitatea sau independența lor în contextul procedurii de achiziție".

În cazul contractului de achiziții nr. 33/07.08.2014 exista un conflict de interese intre beneficiarul SC “A” SRL si contractorul SC “B” SRL, prin intermediul domnului C. În concret, reprezentantul SC “B” S.R.L, respectiv domnul C nu a declarat dacă se află într-un conflict de interese determinat de faptul că a fost înlocuit din funcția de responsabil financiar, deținută în cadrul proiectului auditat, cu doar câteva zile înainte de a depune oferta pentru estimarea valorii serviciilor de consultanță.

Nedeclararea unei situații de conflict de interese de către membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție care sunt implicați în desfășurarea procedurii de atribuire sau care pot influenta rezultatul acesteia, constituie o neregulă în procesul de achiziții publice.

În mod eronat a interpretat instanța de judecata condițiile pentru existența unui conflict de interese in cauză, cu toate că a achiesat la ideea că s-ar putea crea un "eventual avantaj" față de ofertantul declarant câștigător, ținând cont de faptul că domnul C, unic asociat al ofertantului, a fost si responsabil financiar în cadrul proiectului, exprimând-si doar cu câteva zile înainte indisponibilitatea de a realiza funcția ocupată in cadrul proiectului.

Mai mult, chiar instanța de fond a arătat că "si daca s-ar dovedi că, în fapt, ofertantul a putut elabora o ofertă conformă si accesibilă, astfel câștigând contractual de servicii, împrejurarea nu constituie decât un avantaj obținut prin raportare la ceilalți potențiali competitori.

Așadar, instanța de fond a dat o interpretare eronată noțiunii de "conflict de interese". Conflictul de interese are multiple definiții în dreptul internațional, european și național (în dreptul administrativ și cel penal din România), neexistând în acest moment o definiție unică, conflictul de interese fiind o instituție juridică complexă, ce reunește atât norme de drept penal, cât și de drept administrativ.

Definiția relevantă este însă cea preluată din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (Directiva),, prevăzută în art. 59 și următoarele din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice ("Legea nr.98/2016"). Astfel, prin conflict de interese se înțelege: "orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție care acționează în numele autorității contractante, care sunt implicați în desfășurarea procedurii de atribuire sau care pot influența rezultatul acesteia au, în mod (direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparțialitatea ori independența lor în contextul procedurii de atribuire". În continuare, în art. 60, al. 1 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, se specifică faptul că "reprezintă situații potențial generatoare de conflict de interese orice situații care ar putea duce la apariția unui conflict de interese în sensul art. 59". Conflictul de interese de natură administrativă comporta trei elemente componente: -persoanele cu funcție de decizie din cadrul autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție care acționează în numele autorității contractante, care sunt implicați în desfășurarea achiziției publice sau care pot influența rezultatul acesteia aflați în exercitarea atribuțiunilor funcției; - imparțialitatea în luarea deciziei adoptate în execițiul funcției; -interesul personal al persoanelor cu funcție de decizie din cadrul autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție care acționează în numele autorității contractante, care sunt implicați în desfășurarea achiziției sau care pot influența rezultatul acesteia.

Or, in cauză, poziția domnului C de responsabil financiar in cadrul proiectului, ar fi putut crea un avantaj operatorului economic declarat câștigător, al cărui unic asociat era același domn C, asa cum a constatat si Autoritate de Audit.

În ce privește jurisprudența instanțelor din România, invocă Decizia nr. 5764/201342 a Înaltei Curți de Casație și Justiție ("ÎCCJ"), pronunțată în dosarul nr. 722/59/2011, în care se oferă cheia de interpretare a prevenirii conflictelor de interese prin declararea de către persoana cu funcție de decizie a unei situații de potențial conflict de interese, înainte ca acesta să se producă. Astfel, ÎCCJ reține că persoana cu funcție de decizie: "Are obligația de a anunța interesul său personal în toate etapele de formare a contractului de concesiune (de achiziție publică - n.a.)...în privința oricărei decizii ce vizează o problemă în care subzistă acest interes, la un moment anterior începerii dezbaterilor asupra acelei probleme, și nicidecum în cursul acesteia ori la momentul votului".

În speță, domnul C nu a declarat dacă se află într-un conflict de interse, determinat de faptul că a fost înlocuit din funcția de responsabil financiar, cu doar câteva zile înainte de a depune oferta pentru estimarea valorii serviciilor de consultant. Or, declarația privind un real sau potențial conflict de interese în achizițiile publice ar putea fi văzută ca cea mai importantă măsură din suita de măsuri ce pot fi luate pentru prevenirea conflictelor de interese, fiind esențială pentru evitarea percepției ca persoanele implicate urmăresc un interes personal.

Mai mult, faptul că situația unui conflict de interese nedeclarat este expres menționată la punctul 3.2 din Anexa 1 - Sisteme și indicatori de fraudă, la Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În susținerea celor mai sus rubricate, vin si prevederile art. 14 din OUG nr. 66/2014, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora :

„(1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție.

(2) Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora".

În raport cu cele prezentate mai sus, rezulta fără putință de tăgada faptul că în cauza aspectele invocate de către intimata reclamantă si ulterior reluate de către instanța de fond privind inexistenta unui conflict de interese care să atragă anulare Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. 86307/25.10.2016, nu sunt relevante și în măsură sa justifice susținerile privind temeinicia acțiunii.

Fata de aspectele reținute de către instanța de fond cu privire la faptul că "nu există nicio normă legală încălcată", apreciind că "nu este întrunită nici cerința referitoare la existent prejudiciului in sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011", recurentul pârât reamintește definiția neregulii, conform dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, evidențiind că în speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale și contractuale in cazul contractului de achiziție 33/07.08.2014, existând un conflict de interese intre beneficiarul SC “A” SRL si contractorul SC ”B” SRL

Conflictul de interese în atribuirea contractelor publice este de natură a compromite managementul eficient al fondurilor publice și accesul egal pentru toți operatorii economici fără să mai fie nevoie ca acesta să cauzeze și un prejudiciu material cuantificabil, conducând la prejudicierea atât a bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Având în vedere considerentele de mai sus, solicită admiterea recursului.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

În consecință, față de considerentele reținute de prima instanță, este mai mult decât evident faptul că aceasta a analizat pozițiile exprimate de ambele părți, motivarea soluției pronunțate întrunind toate exigențele prevăzute de lege, sens în care solicită respingerea ca neîntemeiat a acestui motiv de recurs.

În realitate, hotărârea de fond a făcut o corecta aplicare a prevederilor legale în ceea ce privește achizițiile publice, precum si a dispozițiilor OUG nr. 66/2011.

Temeiul juridic de stabilire a corecției financiare reprezentat de prevederile art.14 din OUG nr.66/2011 nu este aplicabil în speță, fiind reținut în mod cu totul nelegal și netemeinic.

Astfel, situația de fapt reținută de organul de control, respectiv „existenta unui conflict de interese în cadrul contractului de achiziție de servicii de consultanta nr. 33/07.08.2014, încheiat cu SC “B” SRL", nu se încadrează în niciuna dintre situațiile avute în vedere de legiuitor ca fiind de natură să determine apariția unui conflict de interese, respectiv:

- existența unei legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia - nu există si nici nu a existat vreodată nicio legătură între structura acționariatului “A” SRL si ofertantul Asocierea SC “B” SRL - SC “D” SRL

- existența unei legături între membrii comisiei de evaluare și ofertanți -nu a existat nicio legătură între membrii comisiei de evaluare și ofertantul Asocierea SC “B” SRL - SC “D” SRL

- ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție - Asocierea SC “B” SRL - SC “D” SRL nu a deținut pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție fa fost ofertant unic).

Așadar, situațiile privind conflictul de interese sunt limitativ prevăzute de lege, iar unde legiuitorul nu distinge, nici cel care aplică textul de lege nu trebuie s-o facă (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

În egală măsură, situația în speță nu se regăsește nici printre cele avute în vedere de noțiunea de conflict de interese din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice care: "acoperă cel puțin orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție care acționează în numele autorității contractante care sunt implicați în desfășurarea procedurii de achiziție sau care pot influența rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparțialitatea sau independența lor în contextul procedurii de achiziție".

Dincolo de faptul că invocarea acestui temei reprezintă o apărare nouă, formulată direct în recurs, trebuie subliniat faptul că situația de fapt analizată ~ respectiv ocuparea de către domnul C, anterior demarării procedurii de atribuire a contractului de consultanță, a funcției de responsabil financiar în cadrul proiectului care a obținut finanțarea, dar din care fusese înlocuit înainte de momentul demarării acestuia, nu se încadrează nici conținutul, citat mai sus, al noțiunii de conflict de interese, considerentele deciziei de fond fiind lămuritoare cu privire la acest motiv nou invocat.

In consecință, interpretarea dată de instanța de fond prevederilor art.14 din OUG nr.66/2011 este una corectă si legală (Decizia nr. 5764/201342 a înaltei Curți de Casație și Justiție invocată ca practică în susținerea acestui motiv de recurs fiind irelevantă și inaplicabilă).

Cu privire la înaintarea suspiciunii de fraudă nr. 74301/31.08.2016 către Departamentul pentru Luptă Antifraudă în vederea cercetării de către această instituție a indiciilor de fraudă sesizate de către autoritatea de audit, în mod corect „Curtea constată că acestea nu sunt relevante în soluționarea cauzei administrative cât timp până la acest moment nu s-a primit niciun rezultat, iar prezumția este aceea a nevinovăției și a bunei credințe". Nici până la acest moment nu au fost cercetați de DLAF cu privire la aceste aspecte.

De asemenea, trebuie reținut faptul că, examinând toate celelalte dispoziții legale pretins a fi fost încălcate, care au constituit temei al Procesului-verbal de constatare atacat, instanța de fond a conchis astfel (pag. 20 a deciziei de fond, ultimul paragraf):

„întrucât nu există nicio normă legală încălcată. Curtea apreciază ca nu este întrunită nici cerința referitoare la existența unui prejudiciu în sensul prevederilor art. 2 alin. 1 Ut. a) din OUG nr. 66/2011, prin care este definită noțiunea de neregulă ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Apărările formulate de pârâtă referitoare la definirea teoretică a conceptului de neregulă, în sensul de prejudicii cauzate bugetului Uniunii Europene și bugetului de stat prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, respectiv la existența ori potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării / abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, nu vor fi reținute de prezenta instanță deoarece,

ab initio

, potrivit celor de mai sus, în cauză nu s-a constatat încălcarea vreunei norme legale, de drept național ori internațional".

După cum poate fi observat, recurentul nu aduce nicio critică privind greșita aplicare a acestor dispoziții legale, soluția instanței de fond sub acest aspect fiind definitivă.

În concluzie, având în vedere toate cele expuse mai sus, solicită respingerea acestuia ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a Sentinței civile din data de 14.09.2017, pronunțată de Curtea de Apel București

Cu privire la examinarea recursului  în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr.212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin.(2) și art. 201 din Codul de procedură civilă, astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin.(3), raportat la art. XV din Legea nr.2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești,

prin rezoluția din 6 decembrie 2018 s-a fixat termen de judecată

la data de 9 septembrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților

.

, reținute de prima instanță:

Reclamanta “A” S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 28328/18.05.2017 precum și a procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 86307/25.10.2016, cu consecința desființării corecției financiare aplicate.

Potrivit stării de fapt reținute în cauză, la data de 25.10.2016, Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Competitive a emis procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 86307/25.10.2016 (f. 35 vol. I), prin care întreaga valoare a contractului de achiziție nr. 33/07.08.2014 a fost declarată neeligibilă, reținându-se existenta unui conflict de interese în cadrul contractului de achiziție de servicii de consultanță menționat, încheiat cu SC “B” SRL.

Contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului verbal a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 28328/18.05.2017, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Prin procesul verbal procesul verbal contestat s-a reținut, în temeiul art. 14 din OUG nr. 66/2011, că există conflict de interese între beneficiarul “A” S.R.L. și contractorul S.C. “B” S.R.L., prin intermediul dl. C, întrucât cererea de finanțare a fost depusă de către beneficiar prin responsabil financiar dl. C, care, ulterior semnării contractului de finanțare s-a retras din funcția deținută iar în calitate de asociat unic al S.C. “B” S.R.L. a încheiat contractul de servicii nr. 33, fiind declarat ofertant câștigător. Prin urmare, întreaga valoare a contractului de achiziție nr. 33/07.08.2014 a fost considerată neeligibilă.

Temeiul juridic al măsurii îl constituie art. 14 din OUG nr. 66/2011, care dispune: „(1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție.

(2) Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora”.

Examinând acțiunea în anulare formulată, prima instanță a apreciat că este întemeiată, în considerarea următoarelor argumente:

Textul legal instituie o restricție, o excludere, de la principiul liberului acces la atribuirea unui contract de achiziție publică (art. 2 din OUG nr. 34/2006), considerent pentru care impune, fără îndoială, o interpretare restrictivă, și anume numai la ceea ce prevede în mod expres textul de lege prohibitiv, acesta neputând fi extins și la alte situații nereglementate.

Conflictul de interese este definit de Regulamentul CE nr. 1605/2002, art. 52 alin. 2, ca survenind în cazul în care exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menționate la alineatul (1) este compromisă din motive care implică familia, viața sentimentală, afinitățile politice sau naționale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului.

Or, în speță, nu se poate reține un conflict între interesul ofertantului de a participa și a câștiga contractul de achiziție publică și cel al autorității contractante de a încheia contractul în condițiile legii. Eventualul avantaj în care s-ar afla ofertantul declarat câștigător, ca urmare a participării dl. C la depunerea, respectiv semnarea contractului de finanțare, nu se înscrie în ipoteza normei legale prin care este prohibit conflictul de interese cu autoritatea contractantă.

Mai mult, un astfel de avantaj nu se putea reține în contextul în care un singur operator economic - Asocierea SC “B” SRL - SC “D” SRL a depus ofertă, deși autoritatea contractantă a publicat anunț pe pagina web www.fonduri-ue.ro privind desfășurarea procedurii de achiziție a serviciilor de consultanță, în conformitate cu prevederile Ordinului Ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013, respectând deci principiile transparenței, tratamentului egal și al nediscriminării.

Că aceasta este interpretarea corectă, rezultă și din prevederile art. 67 din OUG nr. 34/2006, conform cărora „Persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența”.

Examinând legalitatea sentinței recurate, prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește cel dintâi motiv de recurs, prevăzut de art. 488 alin.(1) pct. 6 Cod de procedură civilă, se apreciază că este neîntemeiat. Așa cum rezultă din aspectele de fapt și de drept redate la pct. 6 din prezenta hotărâre, sentința recurată este fundamentată pe o motivare care corespunde cerințelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de Procedură Civilă, fiind arătate atât motivele pentru care s-a admis cererea, cât și cele pentru care s-au înlăturat apărările pârâtului,  permițând instaței de recurs realizarea controlului judiciar.

Cu referire la cel de-al doilea motiv de casare, prevăzut de art. 488 alin.(1) pct. 8 Cod de procedură civilă, Înalta Curte apreciază că este întemeiat, având în vedere următoarele considerente:

În temeiul situației de fapt reținute prin procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 86307/25.10.2016 s-a constatat, existența unui conflict de interese între beneficiarul “A” S.R.L. și contractorul S.C. “B” S.R.L., prin intermediul dl. C. În acest sens s-a avut în vedere, pe de o parte, faptul că dl. C a făcut parte, în calitate de responsabil financiar, din echipa de implementare a proiectului, nominalizată prin cererea de finanțare depusă de către beneficiarul “A” S.R.L., fiind înlocuit ulterior semnării contractului de finanțare, iar pe de altă parte, că deține calitatea de asociat unic al S.C. “B” S.R.L., ofertantul declarat câștigător cu care s-a încheiat contractul de servicii nr. 33/07.08.2014. Totodată, s-a avut în vedere și împrejurarea că în baza Instrucțiunii nr. 204643/28.02.2014 s-a întocmit nota de verificare a valorii estimate a contractului la care s-au atașat două oferte informative: Oferta nr. 7/22.05.2014 transmisă de SC “E” SRL și oferta nr. 4/20.05.2014, transmisă de SC “B” SRL, având ca asociat unic pe domnul C. Prin urmare, întreaga valoare a contractului de achiziție nr. 33/07.08.2014 a fost considerată neeligibilă.

Înalta Curte nu poate împărtăși interpretarea restrictivă dată de către prima instanță dispozițiilor art. 14 din OUG nr. 66/2011 referitoare la conflictul de interese, precum nu poate valida nici concluzia acesteia în sensul că pentru a se reține starea de conflict de interese între interesele beneficiarului și interesele ofertantului câștigător este necesar ca starea de fapt să se încadreze în mod strict în ipotezele limitativ enumerate de text - legătură între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție.

Este adevărat că textul legal instituie o restricție, o excludere, de la principiul liberului acces a unui operator economic la atribuirea unui contract de achiziție publică, cu toate acestea, interpretare restrictivă ar contraveni definiției date conflictului de interese prin Regulamentul CE nr. 1605/2002, act comunitar care are aplicabilitate generală, directă și prioritară în legislația națională. Astfel, potrivit  art. 52 alin. 2 din Regulamentul citat, intervine conflictul de interese în cazul în care exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, menționate la alineatul (1), este compromisă din motive care implică familia, viața sentimentală, afinitățile politice sau naționale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului.

Or, este evident că ar trebui să existe interese concurente între ofertanții concură pentru încheierea unui contract de achiziție de bunuri sau execuție de lucrări, iar în situația în care asociatul unic al ofertantului câștigător a făcut parte din echipa de implementare a proiectului, fiind un fost salariat al autorității contractante, se poate prezuma existența unor interese economice comune ale acestora în realizarea proiectul de investiții, interese care pot dăuna principiilor liberei concurențe. Această prezumție a fost în mod corect fundamentată de recurentul pârât pe aspecte de fapt necontestate, conform cărora una și aceeași persoană a participat, în virtutea atribuțiilor care îi reveneau, mai întâi, la elaborarea documentației pentru obținerea finanțării, dupa aceea la stabilirea valorii estimate a serviciilor de consultanță pentru implementarea proiectului, iar în final la elaborarea ofertei câștigătore pentru realizarea proiectului pentru care s-a obținut finanțarea.

Interpretarea greșită dată de prima instanță condițiilor pentru existența unui conflict de interese rezultă și din faptul că, deși a achiesat la ideea că domnul C, unic asociat al ofertantului, a fost si responsabil financiar în cadrul proiectului, exprimând-si doar cu câteva zile înainte indisponibilitatea de a realiza funcția ocupată in cadrul proiectului, putea prezumtiv, obține un avantaj în elaborarea unei oferte prin raportare la ceilalți potențiali competitori, însă aceste aspecte sunt nerelevante din perspectiva analizării unui conflict de interese.

Obținerea unui avantaj în elaborarea unei oferte prin raportare la ceilalți potențiali competitori nu poate fi considerată ca fiind lipsită de relevanță, tocmai preîntâmpinarea unor astfel de situații constituie cauza reglementării conflictului de interese. Prin urmare, nu se poate afirma că "nu există nicio normă legală încălcată", în condițiile în care s-a produs încălcarea unui principiu care garantează tratamentul egal și nediscriminarea al operatorilor economici.

Contrar celor reținute de prima instanță, corecta aplicare a prevederilor art. 67  din OUG nr. 34/2006 impunea ca dl  C să declară situația în care se afla iar autoritatea contractantă să examineze, în concret, față de ansamblul activităților prestate în cadrul funcției anterior deținute, de responsabil financiar, dacă poate sau nu depune o ofertă fără a avea un efect asupra liberei concurențe. Numai în această situație putea fi examinată incidența prevederilor art. 67 din OUG nr. 34/2006, conform cărora „Persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența”.

Greșit a conchis prima instanță și faptul că "nu este întrunită nici cerința referitoare la existența prejudiciului, in sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011", întrucât rezultă clar din dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, că neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale și contractuale, ceea ce s-a produs prin atribuirea contractului de achiziție 33/07.08.2014 în condițiile în care exista un conflict de interese intre beneficiarul SC “A” SRL si contractorul SC ”B” SRL.

Fiind vorba de gestionarea unor fonduri publice, nerambursabile, care sunt acordate în vederea îndeplinirii unor obiective bine determinate, existența unui conflict de interese este de natură a compromite accesul egal al tuturor operatorilor economici la procedurile de atribuire derulate de către autoritățile contractante, precum și managementul eficient al acestor fonduri, fără să mai fie nevoie ca acesta să cauzeze și un prejudiciu material cuantificabil, prejudicierea bugetului Uniunii Europene dar și a bugetului de stat, producându-se prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin.1 Cod procedură civilă, a admis recursul, a casat, în tot, sentința recurată și, rejudecând, a respins acțiunea formulată de reclamanta “A” SRL în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.