ÎCCJ, decizie (scj.ro #197512)

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată la data de 5.05.2017 pe rolul Curții de Apel Bacău – Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, sub nr. 301/32/2017, reclamantul Municipiul “X” a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene și a solicitat anularea Deciziei nr. 13 din 20.01.2017 de soluționare a contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 108507 din 22.11.2016 emise de pârât, precum și suspendarea executării notei de constatare până la soluționarea definitivă a cauzei. Cererea de suspendare a fost soluționată prin sentința civilă nr. 112/ 3.08.2017 pronunțată de aceeași instanță în același dosar, fiind respinsă ca neîntemeiată.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 147/2017 pronunțată în data de 19 octombrie 2017, Curtea de Apel Bacău - Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul “X”, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli, ca nefondată.

Cererea de recurs Împotriva sentinței de mai sus a declarat recurs reclamantul Municipiul “X”, prin care a solicitat casarea în totalitate a sentinței, rejudecarea cauzei pe fond și admiterea acțiunii. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele: Recurentul a arătat că în mod neîntemeiat a fost respinsă excepția decăderii pârâtului din dreptul de a stabili nereguli și de a aplica corecții financiare și s-a reținut de către instanță că poate fi sancționat și pentru un prejudiciu potențial, care însă nu a fost probat în speță. Recurentul a arătat că în Nota de Constatare nr. 108507 /22.11.2016 nu se aduc argumente suficiente cu privire la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de Municipiul X. Intimatul nu argumentează suficient în sensul că aceste nereguli erau de natură să cauzeze o atare pagubă, astfel cum impune art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G.nr. 66 /2011, or jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție apreciază în același sens necesitatea argumentării existenței coerenței neregulă - legătura cauzală - prejudiciu adus bugetului UE sau național, răspunderea prevăzută în O.U.G. nr. 66 /2011 fiind una delictuală. Recurentul a mai arătat că interpretarea dată pentru justificarea aplicării OUG nr. 66 /2011, respectiv „indiferent de momentul săvârșirii abaterii” și „fără a putea fi considerată retroactivitate" este nelegală. Normele invocate au fost încadrate greșit în categoria „norme fiscale", încadrarea făcută doar din perspectiva faptului că nota de constatare este titlu de creanță și sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli sunt creanțe bugetare rezultate din nereguli. Normele invocate nu sunt norme fiscale sau norme de procedură fiscală, acestea neavând ca obiect reglementarea raporturilor juridice fiscale (de drept material sau de drept procedural); invocarea caracterului imperativ a normelor fiscale nu este de natură de a conferi OUG nr. 66/2011 efecte retroactive; excepțiile de principiul neretroactivității sunt limitativ prevăzute de lege. Potrivit definiției date de art. 2 lit. o) din O.U.G. nr. 66 /2011, corecțiile financiare sunt „măsuri administrative" luate de autoritățile competente ca urmare a constatării unei nereguli. Conform definiției date de art. 2 lit. a din ordonanță, neregula este abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și /sau europene, prevederile contractelor și altor angajamente legal încheiate reprezentând un ilicit juridic (administrativ) diferit de ilicitul penal sau contravențional. Având în vedere că doar în materie penală și contravențională poate fi invocată legea mai favorabilă, teza finală a art. 15 alin. 2 din Constituție nu poate fi considerată aplicabilă în speță. Având în vedere că aspectele constatate conform proiectului notei de constatare se referă la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări nr. 18157 /03.05.2011, procedura desfășurată în integralitate înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 66 /2011, recurentul a arătat că nu se poate invoca acest act normativ la stabilirea sancțiunii administrative aplicabile. Aplicarea de sancțiuni în temeiul OUG nr. 66 /2011 reprezintă în acest context o încălcare a principiului neretroactivității, acest raționament fiind contrar principiilor predictibilității normei juridice și cel al securității raporturilor juridice născute sub imperiul unei legi. Cu privire la afirmația conform căreia OG nr. 79 /2003 stabilea neeligibilitatea întregii sume, plătite sau care urma să fie solicitată la rambursare, o consideră nefondată având în vedere prevederile acestui act normativ, cu precădere reglementarea noțiunii de neregulă. Luând în considerare cele menționate mai sus, consideră nerelevantă prezentarea transpunerii în legislația românească, respectiv în cadrul OUG nr. 66/2011 și HG nr. 519 /2014, a Deciziei Comisiei C/2001/476, respectiv Deciziei Comisiei C(2013) 9527. În ceea ce privește invocarea Deciziei Curții Constituționale nr.342/ 2013 și citarea unor aprecieri din conținutul acesteia, s-a arătat că aceasta s-a pronunțat doar asupra excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 36 din OUG nr. 66/2011, nicidecum asupra textului întregului act normativ. În concluzie, invocarea unei decizii a Curții Constituționale prin care Curtea s-a pronunțat asupra constituționalității unui anumit articol din OUG nr. 66 /2011 inaplicabil în speța de față și citarea trunchiată a aprecierilor Curții din textul deciziei nu poate constitui baza legală a verificării. În ceea ce privește netemeinicia actului administrativ contestat pe fondul achizițiilor publice sancționate sub aspectul corecției de 25 %, recurentul a arătat că aceasta poate fi redusă la 10 %, respectiv la 5 %, întrucât anunțul de participare a fost publicat în JOUE având în vedere valoarea contractului, care a fost peste plafonul stabilit prin lege la acel moment și criteriile de selecție /atribuire au fost enunțate in anunțul de participare, respectiv în documentația de atribuire și au fost suficient detaliate, fără a împiedica anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire. Criteriul de atribuire al contractului a fost cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Pentru metodologia de implementare a proiectului s-au alocat 37 de puncte, iar motivația a fost detaliată atât în nota justificativă privind stabilirea criteriilor de atribuire, cât și în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare. Recurentul a mai menționat faptul că documentația în faza de verificare în vederea publicării nu a suportat respingeri din partea Agenției Naționale a Achizițiilor Publice (ANAP) din punct de vedere al detalierii criteriilor de atribuire. De asemenea, procedura de licitație deschisă a fost verificată în baza Deciziei de verificare nr. 216105 /118216 /5224 /04.04.2011 de către Ministerul Finanțelor Publice prin Compartimentul de Verificare a Achizițiilor Publice. Nu au existat note de constatare a unor neconcordanțe legislative, nu au existat contestații și nici solicitări de clarificări privind criteriile de atribuire utilizate. În ședințele de evaluare a propunerilor financiare și tehnice, s-au dezbătut aspectele prezentate de către fiecare ofertant în parte, cu privire atât la „propuneri" cât și la „riscurile identificate", s-au analizat și comparat având ca bază de analiză cerințele caietului de sarcini și în final s-au întocmit fișele individuale de punctaj de către fiecare membru al comisiei de evaluare. S-a ținut cont atât de numărul propunerilor cât și al riscurilor identificate, dar și de legătura acestora cu natura și obiectul contractului. Nu s-au înregistrat contestații, iar în finalul procedurii s-a primit Raportul de Activitate nr. 216105 /118216 /22.06.2011 emis de Ministerul Finanțelor Publice prin Compartimentul de Verificare a Achizițiilor Publice, prin care s-a menționat faptul că procedura s-a derulat cu respectarea prevederilor legale. Prin actul contestat, s-a reținut că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini. Prin urmare, lipsa unei astfel de metodologii face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinirea a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare. Astfel, ar rezulta că nu au fost respectate dispozițiile art. 199 din OUG nr. 34 /2006, prin modul în care s-a întocmit documentația de atribuire a contractului, permițându-se membrilor comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv și voluntar. S-a constatat aplicarea incorectă a factorilor de evaluare și /sau a criteriului de atribuire stabilit, fiind reținută în speță o stabilire și o aplicare discriminatorie și nelegală a unor factori de evaluare, alegerea ofertantului câștigător fiind astfel una arbitrară, ca rezultat al unui tratament preferențial. În ceea ce privește existența prejudiciului, s-a menționat că încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea unei corecții financiare conform legislației în vigoare. Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecții financiare, ca efect al consolidării încălcării legislației în domeniul achizițiilor publice. În primul rând, recurentul a invocat excepția decăderii pârâtei din dreptul de stabilire a neregulilor și aplicare a unei corecții financiare, excepție ce a fost respinsă în mod neîntemeiat de către instanța de fond. Verificarea a fost realizată în perioada 18.07.2016 - 09.08.2016, iar Nota de constatare a fost întocmită abia în data 22.11.2016, deci cu depășirea termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din OUG nr. 66 /2011. Potrivit art. 185 alin. 1 Cod Procedură Civilă, „ când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate ". Prin urmare, pentru a opera decăderea nu este necesar ca legea să prevadă sancțiunea decăderii pentru nerespectarea fiecărui termen în parte, fiind suficient faptul că pârâta nu și-a exercitat dreptul procedural în termenul peremptoriu fixat de lege. În mod greșit, instanța de fond a apreciat că nerespectarea acestui termen de către pârât nu este de natură a atrage nulitatea actului administrativ, întrucât textul de lege care stabilește termenul nu stabilește și o sancțiune pentru nerespectarea termenului. Sancțiunea decăderii operează și în ipoteza în care nu este indicată în mod expres în cuprinsul textului de lege care prevede respectivul termen. Altfel, nu ar mai exista nicio rațiune pentru a se institui un termen maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. În al doilea rând, s-a arătat că în cauză nu a fost produs niciun prejudiciu și nu trebuia aplicată o corecție financiară. Astfel, art. 27 alin. 3 din OUG nr. 66/2011 prevede că „ pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență. ” Recurentul a subliniat că în speță au fost reținute nereguli rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, așadar nu ar fi trebuit să se aplice corecții financiare. A fost aplicată corecția financiară prevăzută în Anexa la HG nr. 519/2014, partea I, lit. A, punctul 9, respectiv aceea referitoare la faptul că prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/ atribuire ilegale și/ sau discriminatorii. Pârâta însă nu a precizat în ce constă discriminarea și nici în ce fel sunt ilegale criteriile de atribuire, în condițiile în care acestea au fost verificate de către autoritățile publice cu atribuții în domeniul achizițiilor publice, care au constatat faptul că întreaga procedură s-a derulat în mod legal. În ceea ce privește A.N.R.M.A.P., se arată că această instituție are ca atribuție și verificarea documentației de atribuire, deci inclusiv prevederile caietului de sarcini și întreaga documentație aferentă procedurii de achiziție publică. De asemenea, Ministerul Finanțelor Publice are ca atribuție legală analiza documentației de atribuire întocmită de autoritatea contractantă, în scopul atribuirii contractelor prevăzute de art. 1 din OUG nr. 30/2006. În speță, nu există prejudiciu; chiar dacă ar fi fost declarat câștigător un alt ofertant, nu scădea valoarea totală a contractului de achiziție; beneficiarul contractului este cel care a depus oferta de preț cea mai mică și deci cea mai avantajoasă pentru Municipiul “X”. Singurul argument adus de pârâtă este faptul că încălcarea legislației privind achizițiile publice și declararea sumelor respective ca eligibile, în condițiile în care s-a constatat că nu sunt eligibile, constituie în sine un prejudiciu care poate fi adus bugetului Uniunii Europene, respectiv bugetului național. În speță, nu se poate constata acordarea unor fonduri unui operator economic neeligibil, care a dobândit un avantaj cu nerespectarea condițiilor impuse prin programul operațional, deci nu a fost produs niciun prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene. În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod Procedură Civilă.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele: În ceea ce privește motivul de recurs referitor la lipsa prejudiciului produs prin neregula constatată, s-a arătat că potrivit art. 1 alin. 2 din Regulamentul UE nr. 2988/95, care definește noțiunea de „ abatere " și art. 2 alin. 7 din Regulamentul UE nr. 1083/2006, care definește noțiunea de „ neregularitate ", constituie abatere (neregularitate) orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. În considerarea acestor prevederi legale și a celor statuate prin cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, prejudiciul nu trebuie să fie efectiv, ci poate fi și potențial. Existența unor nereguli, constând în încălcări ale dispozițiilor legale care reglementează achizițiile publice conduce la constatarea caracterului neeligibil al unor cheltuieli din fondurile UE și incumbă statului obligația de a le recupera. Astfel, prejudiciul pentru bugetul general al UE constă în acordarea unor fonduri unui operator economic neeligibil, care a dobândit un avantaj cu nerespectarea condițiilor impuse prin programul operațional. În ceea ce privește motivul de recurs privind încălcarea principiului neretroactivității legii, se arată că nefondat, instanța de fond surprinzând în mod corect esența divergenței asupra acestui aspect. Procedura de atribuire a contractului de achiziție publică s-a desfășurat când erau în vigoare dispozițiile O.G. nr.79/2003, prevederile O.U.G. nr.66/2011 intrând în vigoare la data de 30.06.2011. Diferențele dintre cele doua acte normative au fost evidențiate prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, sub aspectul definirii neregulii, OUG nr. 66/2011 reglementând și cu privire la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene printr-o sumă plătită necuvenit. Prin Decizia nr. 66/2015, prin care s-a constatat că sunt neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea Constituțională a concluzionat astfel: „ calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79 /2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului ”. Prin prisma Hotărârii din 26.05.2016 pronunțate în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, atâta vreme cât la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66 /2011 cheltuielile considerate nejustificate nu au fost încă recuperate și nici nu a fost emisă încă nota de constatare, dispozițiile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 sunt incidente, fiind vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare apărute sub imperiul prevederilor anterioare. Așadar, cele două chestiuni prejudiciale cu soluționarea cărora au fost învestite CJUE și Curtea Constituțională a României au primit abordări și soluții parțial diferite. Instanța de fond a reținut în mod corect la pronunțarea soluției cele statuate prin Hotărârea CJUE, având în vedere jurisprudența CJUE, art. 148 alin. 2 din Constituția României, dar și competența Curții Constituționale în cadrul controlului intern de constituționalitate, apreciind că nu se poate reține încălcarea principiului neretroactivității legii civile la emiterea notei de constatare. Prima instanță a reținut în mod corect incidența prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 15 din H.G. nr. 925/2006, detalierea factorilor de evaluare astfel încât să permită verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire, conducând la încălcarea principiului tratamentului egal. Aceste prevederi legale dispun in sensul ca factorii de evaluare trebuie sa fie stabiliți în mod clar și detaliat în documentația de atribuire, iar metodologia de stabilire a punctajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și cu gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini. În cauză însă, factorii de evaluare analizați nu sunt în măsură să reflecte avantajele pe care le are autoritatea contractantă din utilizarea acestora, Nota justificativă nr. 48333/25.03.2011 întocmită de recurentul-recurentul-reclamantă cuprinzând doar o enumerare a acestora. Argumentele privind faptul că procedura de achiziție a fost verificată de ANRMAP și UCVAP, autorități care nu au constatat nereguli, nu au nicio relevanță în speță, față de prevederile art. 321 și art. 324 din H.G. nr. 457 /2008, verificările efectuate de către echipa de control din cadrul MDRAP nefiind ținute de verificările acestor instituții. Recurentul-reclamant reclamă posibilitatea de a fi redusă corecția financiară aplicată în cuantum de 25%, la 10%, respectiv 5%, cu motivarea că a fost publicat anunțul de participare și în JOUE, în considerarea valorii contractului, iar criteriile de selecție /atribuire au fost enunțate și suficient detaliate, fără a împiedica anumiți potențiali să participe la procedura de atribuire. Opinia recurentei-reclamante nu poate fi primită ținând cont de faptul că la procedură s-au înscris 3 operatori economici, astfel încât numărul acestora evidențiază participarea restrânsă și denotă împiedicarea celor interesați de a-și prezenta ofertele, împrejurare ce nu a permis reducerea corecției. Contrar susținerilor recurentului-reclamant, verificările ANRMAP/ UCVAP alături de lipsa contestațiilor privind derularea procedurii de achiziție publică nu constituie criterii de stabilire a gravității abaterii și de individualizare a corecției financiare. Criticile privind decăderea din dreptul de stabilire a neregulilor și aplicare a unei corecții financiare, față de termenul stabilit prin prevederile art. 21 din O.U.G. nr .66/2011, sunt nefondate. Confirmând apărările sale, prima instanță a reținut în mod just că, în privința termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ nu prevede o sancțiune în cazul nerespectării acestuia, astfel încât nerespectarea acestuia nu este de natură să atragă nulitatea actului administrativ. În drept, au fost invocate prev. art. 490 și art.205 alin. 2 din Codul de procedură civilă.

Răspunsul la întâmpinare Recurentul nu a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului-pârât.

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Prin Hotărârea Colegiului de Conducere al ICCJ nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. În cauză, au mai fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494 raportat la art. 475 alin.(2) și art. 201 din Codul de procedură civilă, astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat primul termen de judecată a recursului, la data de 26 mai 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art.496-499 din Codul de procedură civilă. 7.1. Situația de fapt reținută de prima instanță Recurentul-reclamant Primăria mun. X a demarat realizarea proiectului intitulat „Dezvoltarea turismului din municipiul “X” prin promovarea activităților de marketing și a produselor cu specific local”, în realizarea căruia a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire a contractului de servicii. În urma derulării acestei proceduri, a fost încheiat contractul nr. 24317/17.06.2011 cu Asocierea SC A SRL și SC B SRL, având ca obiect prestarea serviciilor de promovare și publicitate în cadrul proiectului. În urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea acestui contract, intimatul-pârât a constatat nerespectarea prevederilor legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii. În acest sens, a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată sub nr. 78.714/5.10.2016, notă prin care a reținut că, în ceea ce privește factorul de evaluare nr. 2 „ Metodologia de implementare a proiectului – 37 puncte ”, prin modul în care s-a întocmit documentația de atribuire s-a permis membrilor comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv și voluntar, încălcându-se principiile enunțate în art. 2 din O.U.G. nr. 34 /2006 referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal și al transparenței procedurii de achiziție. S-a mai reținut că în nota justificativă nr. 48333 /25.03.2011, privind modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare din criteriul de atribuire, factorii de evaluare sunt doar enumerați, nefiind justificate avantajele reale de natură tehnică și/sau financiară care rezultă din utilizarea factorilor de evaluare stabiliți, iar în fișa de date a achiziției nu există un algoritm de calcul obiectiv, autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare, care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, ci a utilizat doar indicații de genul „ detaliate, sumare, descriere detaliată, completă”, care reprezintă aprecieri pe care fiecare membru al comisiei de evaluare le va face în funcție de propria pregătire în domeniu, de nivelul de cunoștințe și probabil și de factori subiectivi. În lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare, rezultă că au fost încălcate dispozițiile art. 199 din O.U.G. nr.34/2006 și principiile consacrate de art. 2 din același act normativ referitor la necesitatea asigurării unui tratament egal. Pentru neregulile constatate, structura de control a stabilit, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la HG nr. 519/2014, partea I, lit. A, aplicarea unei corecții de 25 % din valoarea contractului verificat, respectiv suma de 147.940 lei, la care se adaugă TVA 35.505,60 lei. Creanța bugetară rezultă din aplicarea corecțiilor financiare este de 127.744,40 lei, inclusiv TVA. Contestația administrativă formulată de reclamant împotriva acestui act a fost admisă prin decizia nr. 334 din 5.10.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, decizie prin care s-a dispus anularea notei de constatare mai sus menționate, întrucât s-a reținut un temei legal greșit. Ulterior, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a întocmit Nota de constatare nr. 108507 /10.11.2016, în care au fost reluate constatările din nota anterioară, însă structura de control a reținut incidența pct. 9 din Anexa la O.U.G. nr. 66 /2011, partea I, lit. A și a stabilit corecția financiară în baza și pct. 9 din Anexa la HG nr. 519 /2014, partea I, lit. A. Contestația administrativă formulată de reclamant împotriva acestui din urmă act de constatare a fost respinsă prin decizia nr. 13 din 20.10.2017 a Ministerului Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene. 7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-reclamant 7.2.1 . Un prim motiv de recurs de natură procedurală, invocat de recurentul-reclamant, este greșita aplicare de către prima instanță a legii, respectiv a prev. art. 21 alin. (23) din OUG nr. 66 /2011 și natura juridică a termenului stabilit de acest text, cu ocazia soluționării prin respingere a excepției decăderii pârâtului din dreptul de stabilire a neregulilor și aplicare a unei corecții financiare. În concret, verificarea a fost realizată în perioada 18.07.2016 - 09.08.2016, iar Nota de constatare a fost întocmită la data 22.11.2016, cu depășirea termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din OUG nr. 66 /2011, aspect necontestat de către părți. Dezbaterile contradictorii privesc natura juridică a acestui termen și consecințele nerespectării acestuia de către intimat. Pe de o parte, recurentul-reclamant a invocat prev. art. 185 alin. 1 din Codul de Procedură Civilă și nulitatea actului administrativ ca efect al decăderii din termen, susținând că este un termen esențial de decădere; pe de altă parte, intimatul a susținut că OUG nr. 66/ 2011 nu prevede o sancțiune în cazul nerespectării termenului, astfel încât nerespectarea acestuia nu este de natură să atragă nulitatea actului administrativ, fiind un termen de recomandare nesupus vreunei sancțiuni. Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă dezlegare a acestei probleme de drept, considerând că termenul prev. de art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66/ 2011 nu este prevăzut sub sancțiunea decăderii, fiind un termen de recomandare. Potrivit disp. art. 21 alin. (23) din OUG nr. 66 /2011, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de contestare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26). În condițiile prevăzute la art.21 alin.(24) din OUG nr. 66 /2011, termenul poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 zile. Nerespectarea termenului nu atrage nelegalitatea actului, avându-se în vedere că nu există și nici nu a fost invocată de către parte vreo vătămare în acest sens. În plus, atunci când legiuitorul OUG nr. 66 /2011 a vrut să reglementeze care este sancțiunea în ipoteza nerespectării unui termen, a arătat în mod expres acele situații incidente. Astfel, contestația administrativă se formulează în termen de maximum 30 de zile, iar sancțiunea nerespectării termenului este decăderea, potrivit art. 47 alin.(4) din OUG nr. 66 /2011. Ca urmare, argumentul recurentului, în sensul că art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66 /2011 se completează cu dreptul comun, respectiv cu prev. art. 185 din Codul de procedură civilă din materia termenelor de decădere, este nerelevant, cât timp din ansamblul reglementărilor cuprinse în OUG nr. 66/ 2011 nu rezultă voința legiuitorului de a califica acest termen ca fiind unul de decădere. Așa cum s-a reținut deja, acolo unde legiuitorul a dorit calificarea termenului ca fiind de decădere, a realizat acest lucru; per a contrario , acolo unde a omis să o facă, nu se poate prezuma o asemenea calificare, mai ales că sancțiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate. Pe de altă parte, statul membru UE are posibilitatea ca, pentru recuperarea ajutorului nerambursabil să emită, pe plan național, norme de procedură diferite de cele care îi incumbă Comisiei Europene prin Regulamentul CE) nr.1083 /2006 al Consiliului din 11.07.2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr.1260/1999, ce are ca obiect stabilirea normelor generale de reglementare ale celor trei fonduri, dar fără a aduce atingere dispozițiilor specifice ale Regulamentului (CE) nr.1080 /2006, ale Regulamentului (CE) nr.1081 /2006 și ale Regulamentului (CE) nr.1084 /2006 (art.1 alin.1). Astfel, statul membru are dreptul să stabilească termene proprii, în acord cu sistemul de drept aplicabil și cu ceea ce îi este specific, iar natura juridică a acestora se interpretează în conformitate cu prevederile legale naționale și jurisprudența dezvoltată de instanțele judecătorești. De asemenea, jurisprudența CJUE nu poate privi normele de procedură internă, iar o instanță de judecată nu poate aplica mutatis mutandis, norme din cadrul unor Regulamente – hotărâri ale CJUE care nu au o aplicabilitate directă în speța dedusă judecății. Ca urmare, natura juridică a termenului prev. de art. 21 alin. 23 din OUG nr. 66/2011 se stabilește raportat la normele procedurale interne, art. 185 alin. 1 din Codul de procedură civilă nefiind aplicabil și pentru motivul că emiterea procesului / notei de constatare a neregulilor nu reprezintă un drept pentru autoritatea competentă, ci o obligație; neîndeplinirea acestei obligații în termenul legal nu poate atrage consecințe favorabile pentru chiar cei ce urmau a fi sancționați prin actul ce trebuia emis, deoarece textul ar fi interpretat împotriva rațiunii ce a stat la baza emiterii acestuia, rațiune care a fost aceea de disciplinare a activității de control și nicidecum exonerarea de răspundere a beneficiarilor de fonduri nerambursabile. 7.2.2. Un al doilea motiv de recurs de natură procedurală se referă la aplicarea retroactivă a prevederilor OUG nr. 66/2011. Înalta Curte reține că nu există o încălcare a principiului neretroactivității legii, a principiului legalității și a principiului previzibilității și predictibilității legii în cauza de față, deși contractul de finanțare contractul nr. 24317 /17.06.2011 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66 /2011, ce a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011. Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv OG nr. 79 /2003, actul normativ ce reglementa controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător și ce a fost abrogat prin OUG nr. 66/ 2011. Se impune a se sublinia, astfel, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, a statuat în sensul că: „Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/ 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menționat, respectiv o „neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate. Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale ”. Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 2998 /1995, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, iar stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile OUG nr. 66 /2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului /proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a OUG nr. 66 /2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, ca urmare a aplicării principiului proporționalității. În concluzie, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor OUG nr. 66 /2011. Prin urmare, incidența în cauza de față a considerentelor Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională trebuie interpretată în lumina Hotărârii CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 Județul Bacău și se constată că în mod corect a reținut prima instanță faptul că atât nota de constatare și stabilire corecții financiare, cât și decizia de soluționare a contestației au fost fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66 /2011, care era aplicabilă. Astfel, nu se poate reține că organul de control, în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, a încălcat principiul neretroactivității aplicării legii, prin aplicarea disp. art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 și a Anexei acesteia. 7.2.3 . Recurentul a invocat greșita aplicare a legii de către prima instanță, sub aspectul cerinței existenței unui prejudiciu, în sensul că actul atacat nu motivează suficient care este prejudiciul cauzat și nici instanța nu a subliniat caracterul producător de prejudicii al acestei abateri. În speță, a fost aplicată corecția financiară prevăzută în Anexa la HG nr. 519 /2014, partea I, lit. A, punctul 9, respectiv aceea referitoare la faptul că prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/ atribuire ilegale și/ sau discriminatorii. Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene. Deși este corectă susținerea în sensul că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reține că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite. Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din OUG nr. 66 /2011, neregula constă în „ orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și /sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene /bugetele donatorilor publici internaționali și /sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit ”. În sensul art. 1 alin. 2 din Regulamentul nr. 2988 /1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, „ abatere ” reprezintă „ orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate ”. Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice. De asemenea, recurentul a arătat că în cauză nu a fost produs niciun prejudiciu și nu trebuia aplicată o corecție financiară, față de prev. art. 27 alin. 3 din OUG nr. 66 /2011, care statuează următoarele: „ Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență. ” Dincolo de aspectul că legiuitorul a omis să reglementeze prin normele metodologice care sunt acele situații fără impact financiar (omisiune ce nu ar putea fi însă invocată împotriva recurentului), în verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că „ inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii ” (C- 465 /10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să „ solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării ” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15). Prin urmare, instanța de control judiciar reține că finalizarea și recepționarea proiectului nu au consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanțării. Ca urmare, și acest motiv de casare este nefondat. 7.2.4 . Recurentul a formulat critici de nelegalitate raportat la greșita aplicare a principiului proporționalității, arătând că se impunea reducerea corecției financiare de 25 % la 10 %, respectiv la 5 %. Ca o primă observație, Înalta Curte constată că recurentul nu a invocat critici efective pe fondul abaterii, în cadrul acestui motiv, ci exclusiv sub aspectul individualizării sancțiunii; astfel, în cadrul acestui motiv de recurs, sentința nu va fi analizată sub aspectul constatării neregulii, ci exclusiv sub aspectul sancțiunii aplicate. Apoi, în ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la faptul că nu au fost întocmite note de constatare a unor neconcordanțe în raport de legislația în materie de către ANRMAP și UCVAP, nu au fost contestații și nici solicitări de clarificări privind criteriile de atribuire utilizate, instanța de recurs reține că aceste împrejurări nu au relevanță sub aspectul existenței neregulii, față de prevederile art. 32 1 și 32 4 din H.G. nr. 457 /2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, prevederi legale avute în vedere în mod corect de prima instanță. Conform prev. art. 2 alin. 1 lit. n) din OUG nr. 66 /2011, prin principiul proporționalității se înțelege orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului /programului respectiv. De asemenea, conform prev. art. 17 din OUG nr. 66/ 2011, „orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia .” Pentru a răspunde acestui motiv de casare, instanța de recurs trebuie să procedeze la cercetarea tipului abaterii și a gravității acesteia. În speță, a fost aplicată corecția financiară prevăzută în Anexa la HG nr. 519 /2014, partea I, lit. A, punctul 9, respectiv aceea referitoare la faptul că prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/ atribuire ilegale și/ sau discriminatorii. Astfel, s-a reproșat recurentului faptul că din modul de stabilire a punctajului acordat pentru al doilea factor de evaluare nu rezultă corespondența între cerințele caietului de sarcini și punctajul acordat, iar termenii folosiți sunt generali și vagi, nefiind de natură să ofere niște instrumente cu ajutorul cărora membrii comisiei de evaluare să măsoare cât mai unitar și mai precis avantajele pe care le oferă ofertele propuse. Din totalitatea împrejurărilor avute în vedere de intimat la momentul întocmirii notei de constatare, se constată că pot fi reținute, ca și circumstanțe atenuante a răspunderii (dar nu și exoneratoare) lipsa contestațiilor la stabilirea punctajului ofertanților, precum și emiterea Raportului de Activitate nr. 216105 /118216 /22.06.2011 emis de Ministerul Finanțelor Publice prin Compartimentul de Verificare a Achizițiilor Publice, prin care s-a menționat faptul că procedura s-a derulat cu respectarea prevederilor legale. Deși existența acestui raport nu disculpă recurentul cu privire la încălcarea procedurii, faptul că abaterea existentă nu a fost observată de un organ care avea în competență tocmai verificarea modului de desfășurare a achiziției publice, verificare ulterior căreia recurentul putea în mod obiectiv să considere că procedura a fost legal desfășurată, reduce gravitatea neregulii constatate. Deși intimatul a reținut faptul că au existat doar 3 ofertanți, astfel că aceasta conduce la o gravitate mare a neregulii, Înalta Curte reține că lipsa contestațiilor, cât timp neregula se referea la procedura de evaluare ca atare a ofertelor, denotă un impact mai redus asupra inegalității de evaluare. Ca urmare, Înalta Curte consideră că motivul de casare referitor la greșita aplicare a principiului proporționalității este fondat, impunându-se casarea sentinței sub acest aspect și reducerea corecției financiare aplicate de la 25% la 10% din valoarea contractului. 7.3.Temeiul procesual al soluției date recursului Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. 1