ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1043/2022

Ședința publică din data de 23 februarie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 24.08.2019 pe rolul Curții de Apel București, secția a -IX - a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Comuna Sieu în contradictoriu cu pârâtul Agenția Pentru Finantarea Investitiilor Rurale a solicitat anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/22.12.2015 și a Deciziei nr. 10217/19.04.2019, de soluționare a contestației înregistrată sub nr. x/05.02.2019, cu consecința anulării în tot a obligațiilor stabilite în sarcina subscrisei, pentru suma 3.943.571,16 RON, la care se adauga TVA in cuantum de 939.793,77 RON, și consecutiv obligarea pârâtei la restituirea acestor sume, achitate la data de 19.12.2018 și în temeiul art. 453 C. proc. civ., obligarea paratelor la plata cheltuielilor de judecata angajate in legătură cu soluționarea prezentului litigiu.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1025 din 23 decembrie 2019, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea privind pe reclamanta Comuna Sieu, în contradictoriu cu pârâtul Agentia pentru Finantarea Investitiilor Rurale, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs exercitată în cauză

Impotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamata Comuna Sieu, in condițiile art. 483 C. proc. civ.

Recursul declarat de reclamantă a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii civile atacate și rejudecând cauza, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

Criticile aduse de recurenta-reclamantă sentinței atacate vizează, în esență, următoarele aspecte:

1

Susține recurenta că hotărârea instanței de fond este, pe de o parte, nelegală întrucât este rezultatul unei aplicări greșite a normelor de drept material, iar pe de alta parte, în ceea ce privește unele dintre argumentele prezentate prin cererea de chemare in judecată, nu sunt analizate în concret, prin prisma dispozițiilor legale incidente în cauză în opinia .

Astfel, reluând aspectele înfățișate în fata instanței de fond, cu privire la necompetența structurii de control, a arătat că instanța de fond în mod greșit nu s-a raportat la dispozițiile art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta limitându-se la a menționa ca nu s-ar putea constata existenta premiselor pentru angajarea răspunderii pârâtului (cu toate ca acestea nu pot fi analizate în cadrul prezentului litigiu, ci ar face obiectul unui litigiu distinct) și ca avizarea dosarului de achiziție, în eventualitatea în care procesul-verbal de constatare a neregulilor ar rămâne în circuitul civil prin epuizarea cailor de atac, nu ar putea fi cenzurata în niciun fel.

Ambele aspecte anterior menționate sunt declarate de către instanța de fond, fără a se retine o fundamentare juridică a acestor concluzii, astfel că analiza este extrem de superficială, fiind astfel incident art. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În continuare arată recurenta că intimata AFIR era obligată să solicite structurii de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice sa realizeze activitatea de constatare a neregulilor si stabilire a creanțelor bugetare, în conformitate cu dispozițiile art. 20 alin. (3) coroborat cu alin. (2) lit. d) pct. I din O.U.G. nr. 66/2011. Dispozițiile legale specificate în cadrul O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la competenta de a desfășura aceasta activitate sunt imperative, nerespectarea lor atrăgând nulitatea actului administrativ.

Referitor la nerespectarea termenului impus de O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea procesului-verbal

Recurenta a susținut că, ținând cont de faptul că Raportul ECA (care nu ne-a fost comunicat) a fost finalizat în data de 10.09.2015, însă solicitările formulate de APDRP în sensul depunerii unor înscrisuri suplimentare privind contractul de lucrări nr. x/18.10.2010 datează din 19 iunie a anului 2015, se poate prezuma ca sesizarea/proiectul raportului de audit ECA a fost comunicat anterior acestei date, cu aproximație la începutul lunii iunie (ulterior vizitei de audit desfășurata in perioada 18-19 mai 2015).

Prin hotărârea recurată, instanța de fond retine ca termenul de 10 zile, care într-adevăr nu a fost respectat în speța, are natura unui termen de recomandare, neavând natura unui termen de decădere pentru a putea atrage nulitatea procedurii de verificare.

În opinia recurentei, acest argument al instanței de fond nu poate fi primit, constituind o aplicare greșita a normelor legale, întrucât termenul specificat de O.U.G. nr. 66/2011 este imperativ, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 completându-se cu cele ale art. 180 alin. (1) C. proc. civ., nerespectarea lui atrăgând nulitatea acestui proces-verbal.

Referitor la emiterea procesului-verbal cu încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) coroborat cu art. 21 alin. (14) și 15 din O.U.G. nr. 66/2011

S-a susținut de către recurentă că instanța fondului a reținut în mod greșit faptul că nu este necesar ca în procesul-verbal de constatare a neregulilor să se regăsească poziția structurii de control raportat la punctul de vedere al debitorului, această constatare nu are nicio susținere și, mai mult, este contrazisă de expres de aceste dispoziții legale.

Or, o alta cerință impusă de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 este aceea ca Procesul-Verbal să includă poziția structurii de control fata de punctul de vedere exprimat de debitor.

Neanalizarea punctului de vedere echivalează cu nerespectarea dreptului recurentei de a fi ascultata, sancțiunea aplicabila in speța fiind nulitatea actului contestat, aspect care trebuia constatat si de către instanța de fond.

Nerespectarea forței juridice a actelor administrative emise

Raționamentul instanței de fond încalcă principiul caracterului obligatoriu al actului administrativ, prevăzut la art. 1 alin. (6) din Legea 554/2004, având in vedere că în opinia recurentei în analiza eligibilității cheltuielilor, structura de control avea obligația de a se raporta la actele administrative emise și necontesate, respectiv la Contractul de finanțare precum și la toate actele de avizare a documentației de achiziții, deci inclusiv la Raportul de avizare a achiziției de lucrării și actelor administrative prin care a fost confirmat caracterul eligibil al cheltuielilor efectuate de recurentă.

Arată recurenta că prin hotărârea recurata, instanța realizează, în mod neîntemeiat, o delimitare în ceea ce privește verificările necesare pentru avizarea procedurii de achiziție, arătând că pârâta verifică doar efectuarea "pașilor și depunerea documentelor impuse prin instrucțiunile de achiziții", în timp ce ulterior exista posibilitatea de a verifica corectitudinea desfășurării procedurilor de achiziție și sarcina de o verifica autenticitatea documentației.

Or, în condițiile în care ceea ce se reproșează prin decizia de soluționare a contestației este ca "informațiile puse la dispoziție de ofertantul câștigător la data depunerii ofertei nu sunt suficiente pentru a demonstra îndeplinirea criteriului de calificare referitor la experiența similară", trebuie să constatăm că aceasta pretinsă neconformitate ținea de fapt tocmai de un aspect pe care chiar pârâta a evidențiat că trebuie să îl verifice.

În concluzie, hotărârea instanței de fond ignoră principiul caracterului obligatoriu al actului administrativ și normele expres prevazutre la art. 1 al 6 din Legea 554/2004, motiv pentru care se impune casarea hotărârii recurate.

Activitatea de verificare a eligibilității trebuia să aibă ca reper decizia de aprobare a proiectului și faptul că cheltuielile au fost validate și aprobate spre rambursare pe parcursul implementării proiectului

Recurenta arată că în speța, toate cheltuielile efectuate îndeplineau cumulativ condițiile de eligibilitate stipulate în H.G. nr. 224/2008 și ghidul solicitantului . De altfel, structura de control nu a indicat niciun pretins criteriu care sa fi fost încălcat și nici instanța de fond nu a indicat care condiție din ghidul solicitantului sau din H.G. nr. 224/2008 nu era respectata în speță.

Inexistența unei nereguli și în subsidiar caracterul neimputabil al acesteia precum și inexistența unui prejudiciu

S-a susținut că cele reținute de către instanța de fond, neregula comisa de către recurentă consta in faptul ca nu am solicitat documente si informații suplimentare ofertantului A., cu toate ca aveam aceasta posibilitate in temeiul art. 11 din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel cauzata o incalcare a normelor legale, care generează un prejudicii prezumat.

Conchide recurenta in sensul că raționamentul instanței de fond, ignoră aproape in totalitate argumentele prezentate de recurentă în cuprinsul acțiunii, având în vedere că proiectul pentru care s-a acordat finanțarea acesta a fost în totalitate executat de către ofertantul A. S.R.L., în mod complet, conform si cu respectarea termenelor contractuale, neexistând nicio neexecutare a obligațiilor asumate contractual de către acesta, scopul finanțării fiind astfel atins.

Nu în ultimul rând, recurenta a susținut că, prin toate actele administrative la la care a făcut referire s-a confirmat faptul ca întreaga procedura de atribuire a contractului s-a derulat în mod legal, iar decizia de desemnare drept câștigător al procedurii a societății A. S.R.L. a fost de asemenea temeinica si legala.

Toate acestea confirma deci faptul ca la data de referința in speța (cea a depunerii ofertelor) A. S.R.L. îndeplinea toate cerințele de calificare impuse prin Fisa de date.

Recurenta a apreciat că este indubitabil faptul ca societatea A. S.R.L. a dovedit îndeplinirea cerințelor de calificare la data limita pentru depunerea ofertelor, raportat la prevederile Fisei de date.

Încălcarea principiului încrederii legitime

Arată recurenta că principiul încrederii legitime este pe deplin aplicabil susținând că de la momentul emiterii Raportului de avizare a achiziției nr. 641/2014, recurenta avea convingerea faptului ca îndeplineam in mod complet toate condițiile impuse de lege in vederea primirii finanțării, astfel operand pe deplin principiul încrederii legitime. Or, având in vedere ca procesul-verbal de constatare a neregulilor a fost încheiat abia în luna decembrie a anului 2015 (cu mult ulterior întocmirii fiselor de naveta si chiar ulterior finalizării executării contractului de execuție lucrări încheiat cu A. SRL), apreciează ca acest principiu a fost in mod grav încălcat in speța de fata.

Sancționarea recurentei încalcă prevederile H.G. nr. 519/2014

Ceea ce se impută recurentei prin procesul-verbal atacat este o nerespectare a prevederilor privind procedurile de achiziții, constând într-o presupusă calificarea eronata a unui ofertant, care in realitate nu ar fi îndeplinit una din cerințele de calificare. Or, in cazul recurentei este fara putința de tăgada ca pretinsa neregula inputata nu a avut nici un impact financiar asupra proiectului finanțat din fonduri nerambursabile în condițiile in care indicativele/obiectivele proiectului subscrisei au fost atinse in proporție de 100% (scopul finanțării fiind in moc evident îndeplinit).

Sancționarea recurentei încalcă principiul proporționalității

În acest sens s-a arătat că în cea ce priveste obiectul prezentului recurenta are un reper cert, legal, dat de normele H.G. nr. 519/2014. Astfel, este dincolo de orice dubiu ca si daca s-ar aprecia ati aprecia ca actul normativ respectiv nu ar avea efect direct in speța (întrucât proiectul a fost finalizat la data identificării presupusei nereguli), el rămâne extrem de relevant intrucat reflecta indubitabil încălcarea principiului proporționalității sancțiunii, instituit imperativ de O.U.G. nr. 66/2011.

Este cert ca instanța de fond nu a analizat în mod efectiv aceste chestiuni si nu a făcut o corecta si legala a principiului "proporționalității", ceea ce atrage vădita nelegalitate a hotărârii pronunțate.

1.4. Apărările formulate

Intimatele-pârâte Direcția Generală Regionala a Finantelor Publice Cluj Napoca prin Administratia Judeteana a Finantelor Publice Bihor și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj Napoca - Comisia de analiză a Soluționării Contestațiilor nu au formulat întâmpinare în cauză.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate și a temeiurilor de drept încadrate, relativ la motivul de nelegalitate înscris în art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că instanța de fond a efectuat o corectă interpretare și aplicare a legii referitor la modul de soluționare a cererii reclamantei încât, criticile evocate se vădesc a fi nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Înalta Curte observă că prin motivele de recurs nu sunt aduse critici efective hotărârii primei instanțe, fiind reiterate considerațiunile reclamantei vizând nelegalitatea sentinție atacate, în manieră evident similară cu aspectele înfățișate deja prin apărările formulate la fond.

De asemenea, se reține că cele reclamate de către recurentă sunt elemente care țin de temeinicia respingerii acțiunii de către instanța de fond, interpretarea probelor, a chestiunilor de fapt, ținând de aprecierea suverană a instanțelor de fond.

Soluția pronunțată de instanța de fond reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu elementele de fapt ale speței, prin prisma cărora judecătorul a ajuns la concluzia că abaterea a fost de natură a viza în mod esențial întreaga procedură de achiziție permițând declararea ca admisibilă și ulterior câștigătoare a unei oferte cu privire la care dovezile depuse pentru atestarea îndeplinirii condițiilor de calificare erau insuficiente și ulterior s-a stabilit că acestea nici nu aveau un conținut real. Aspectul realizării lucrării de către ofertantul selectat, urmată de recepția acesteia, nu constituie un element de natură a acoperi viciul procedurii sau de a determina inexistența abaterii.

În ceea ce privește motivul de casare prevzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei - Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: "...motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Astfel, în raport de dispozițiile precitate, instanța are obligația să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situația de fapt pe care o reține în cauză și să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Or, în aceste condiții, este de observat că, hotărârea instanței de fond cuprinde motivele pe care se sprijină, starea de fapt și textele de lege incidente în cauză, reprezentând, așadar, o motivare în fapt și în drept a sentinței, instanța de recurs putând exercita, cu privire la aceste argumente, controlul judiciar. De altfel, considerentele hotărârii judecătorești trebuie să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicții, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele și menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere și a exclude arbitrariul (I. Leș, Noul C. proc. civ., vol. I 2011, p. 548).

Și, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătorești, motivarea trebuie să răspundă pretențiilor părților, adică diferitelor capete de acuzare și mijloace de apărare, această garanție fiind esențială întrucât permite justițiabilului să se asigure că pretențiile sale au fost examinate, și deci, că judecătorul a ținut cont de ele.

Pe de altă parte, această obligație a instanțelor judecătorești de a-și motiva hotărârile nu trebuie înțeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudența CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanță, precum și de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare și de practicile diferite privind prezentarea și redactarea sentințelor și hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerințelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidențieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esențiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 și paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt și de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt și a argumentelor cuprinse în acțiunea introductivă.

Prin urmare, chiar dacă în motivarea sentinței nu se regăsesc literal toate susținerile prin care partea tindea să convingă instanța în sensul nelegalității actelor administrative deduse judecății, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs analizat.

Subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă tinde a convinge instanța de control judiciar că sentința a fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a cadrului de reglementare incident în cauză.

Relativ la cel de-al doilea motiv de casare avut în vedere de către recurentă, art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Reluând succint situația de fapt, este de necontestat că reclamanta a încheiat cu Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit contractul de finanțare nr. x/15.05.2012 pentru suma de 4.373.000 RON, pentru punerea in aplicare a proiectului Modernizarea infrastructurii rutiere agricole în Comuna Sieu județul Bistrita Năsăud.

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta Comuna Sieu a încheiat cu societatea A. S.R.L. contractul de lucrări nr. x/07.10.2013.

Lucrările contractate au fost finalizate la data de 04.05.2015 fiind încheiat în acest sens procesul-verbal de terminare a lucrărilor nr. x din 04.05.2015.

Urmare a sesizării Curții Europene de Audit și în baza notei privind suspiciunea de neregulă/suspiciune de fraudă pentru desfășurarea unui control IRD 40167/29.10.2015 au fost verificate aspectele semnalate constatându-se că ofertantul declarat câștigător, nu și-a mai menținut cele declarate în oferta inițială referitor la experiența similară, acest fapt conducând la neîndeplinirea cerinței de calificare, situație în care oferta depusă de S.C. A. S.R.L. devine inadmisibilă. Drept urmare raportul de avizare a achiziției de lucrări nr. x/21.03.2014 se anulează iar suma decontată în valoare de 3.943.571,16 RON la care se adaugă TVA în cuantum de 939.793,77 RON devine o cheltuială neeligibilă.

Astfel, s-a stabilit că s-au decontat cheltuieli neeligibile în valoare de 3.943.571,16 RON reprezentând contravaloarea tuturor cheltuielilor decontate prin contractul de finanțare a care se adaugă TVA în sumă de 939.793,77 RON.

Împotriva acestui proces-verbal reclamanta a formulat contestație care a fost respinsă prin decizia înregistrată sub nr. x/19.04.2019

De asemenea, este de menționat că, în cadrul procedurii de achiziție, pentru dovedirea îndeplinirii condiției experienței similare respectiv un contract similar încheiat în ultimii 5 ani cu o valoare mai mare de 3.450 000 RON S.C. A. S.R.L. a depus contractul încheiat cu S.C. B. S.A..

În ceea ce privește pretinsa aplicare greșită a legii de către instanța de fond - art. art. 20 alin. (3) lit. b).din O.U.G. nr. 66/2011 - Înalta Curte reține următoarele:

În primul rând este de remarcat că autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene nu a avut calitatea de beneficiar - ipoteza prevăzută de art. 20 alin. (1) lit. a) din ordonanță - și nici nu au fost indicate circumstanțele în care ar fi putut deveni debitor - ipoteza prevăzută de art. 20 alin. (1) lit. b) din ordonanță; astfel că nu este vorba despre nicio fractură logică a raționamentului primei instanțe, care a făcut aceste scurte aprecieri asupra celor două situații imaginate de către legiuitor.

În raport de prevederile art. 20 alin. (1) din ordonanță - "În cazul în care structura de control este organizată în interiorul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, atunci aceasta este incompatibilă în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare" (subl. ns.) - este de remarcat că textul de lege precitat are în vedere strict situația în care structura de control face parte din autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene; și nicidecum situația din prezenta cauză, când se reclamă nulitatea procesului-verbal pentru că autoritatea ar fi evaluat eronat proiectul, pe de o parte, și, ar fi constatat și existența neregulii, pe de altă parte.

Așadar, cu privire la interpretarea acestui text de lege - art. 20 alin. (1) din ordonanță, în speță, nu este de vorba incompatibilitatea pârâtei, prin prisma acțiunii/inacțiunii structurii sale de control asupra reclamantei ci, despre apartenența structurii de control la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

Practic, așa cum corect a punctat instanța fondului, vizarea dosarului de achiziție de către structura competentă din cadrul pârâtului nu constituie un element suficient pentru a se considera că autoritatea este în situația de a fi stabilită ca debitor în sensul dispozițiilor legale menționate astfel încât aceasta să devină incompatibilă pentru realizarea controlului ulterior finalizării procedurii.

Criticile privind nerespectarea termenului impus de O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea procesului-verbal, nu pot fi primite.

Potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26). În condițiile prevăzute la art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 zile.

Acest termen are natura unui termen de recomandare atât timp cât, din ansamblul reglementărilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă voința legiuitorului de a califica acest termen ca fiind unul de decădere, iar lipsa respectării acestuia nu este însoțită de aplicarea unei sancțiuni concrete, astfel încât în lipsa unei prevederi legale exprese, o asemenea calificare nu poate fi prezumată, cu atât mai mult cu cât sancțiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate.

Argumentul potrivit căruia dispozițiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu cele ale art. 185 din C. proc. civ. nu poate fi primit, în condițiile în care emiterea procesului-verbal/notei de constatare a neregulilor nu reprezintă un drept, ci o obligație pentru autoritatea competentă, a cărei neîndeplinire în termenul legal nu poate atrage consecințe favorabile chiar pentru cei ce urmau a fi sancționați prin actul ce trebuia emis. O interpretare în sens contrar ar veni împotriva rațiunii ce a stat la baza adoptării textului de lege, care a fost aceea de disciplinare a activității de control și nicidecum exonerarea de răspundere a beneficiarilor de fonduri nerambursabile.

În considerarea principiului proporționalității, existența unui raport emis de o autoritate cu atribuții de verificare în domeniul în care s-a reținut neregula, în cuprinsul căruia s-a menționat că procedura a fost desfășurată cu respectarea cadrului legal, deși nu disculpă beneficiarul, este de natură a atenua răspunderea acestuia cu consecința diminuării corecției financiare aplicate.

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă dezlegare a acestei probleme de drept, considerând că termenul prev. de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu este prevăzut sub sancțiunea decăderii, fiind un termen de recomandare.

Ca urmare, argumentul recurentei, în sensul că art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu dreptul comun, respectiv cu prev. art. 185 din C. proc. civ. din materia termenelor de decădere, este nerelevant, cât timp din ansamblul reglementărilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă voința legiuitorului de a califica acest termen ca fiind unul de decădere. Așa cum s-a reținut deja, acolo unde legiuitorul a dorit calificarea termenului ca fiind de decădere, a realizat acest lucru; per a contrario, acolo unde a omis să o facă, nu se poate prezuma o asemenea calificare, mai ales că sancțiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate.

Referitor la emiterea procesului-verbal cu încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) coroborat cu art. 21 alin. (14) și 15 din O.U.G. nr. 66/2011

În materia analizată, art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevede că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15)."

Cele două alineate prevăd că, pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare, iar procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15).

Este adevărat că în cuprinsul procesului-verbal - capitolul 5- nu se regăsesc argumentele pentru care nu a fost acceptat punctul de vedere exprimat de recurentă.

Însă, în condițiile în care O.U.G. nr. 66/2011 stabilește o procedură administrativă de contestare precum și dreptul la acțiune în condițiile Legii 554/2004, nu este de natură să determine concluzia că a avut loc o încălcare a dreptului la apărare care să atragă sancțiunea nulității actului, astfel că Înalta Curte constată că această critică nu poate fi primită.

Referitor la critica privind ignoarea de către instanța de fond a principiului caracterului obligatoriu al actului administrativ normele expres prevăzute la art. 1 al 6 din Legea 554/2004, aceasta este nefondată.

Recurenta a susținut că, în raport de existența contractului de finanțare, a raportului de avizare a achiziției de lucrări nr. x/21.03.2014 și a celorlalte acte administrative prin care a fost confirmat caracterul eligibil al cheltuielilor nu mai putea fi emis procesul-verbal.

Această susținere nu poate fi primită în condițiile în care din dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 reiese că activitatea de verificare, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, se realizează atât anterior acordării sumelor nerambursabile cât și ulterior acestui moment.

De altfel, în cadrul mecanismului controlului ulterior posibilitatea de verificare aparține și altor autorități, cum este cazul în prezentul litigiu a Curții Europene a Auditorilor, care a efectuat o misiune de audit și a identificat încălcarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice.

Mergând mai departe, în cea ce privește susținerea potrivit căreia activitatea de verificare a eligibilității trebuia să aibă ca reper decizia de aprobare a proiectului și faptul că, cheltuielile au fost validate și aprobate spre rambursare pe parcursul implementării proiectului precum și inexistența unei nereguli, nu poate fi reținută.

Așa cum reiese din actele și lucrările dosarului, cadrul proiectului derulat, în vederea atribuirii contractului de lucrări beneficiarul Comuna Șieu, județul Bistrița Năsâud, a lansat o procedură de achiziții publice la data de 13 iunie 2013, valoarea estimată a contractului fiind de 4.210.741,00 RON (941.684,00 euro la cursul de schimb de 4,4715 RON/l euro de la data anunțului de participare). Au fost depuse zece oferte înainte de termenul limită stabilit de 28 iunie 2013. Raportul privind procedura de achiziții a fost finalizat la 30 august 2013, iar contractul cu ofertantul câștigător, S.C. A. S.R.L., a fost semnat la 7 octombrie 2013.

La atribuirea contractului de lucrări pentru investiția în cauză era necesară, printre altele, îndeplinirea de către ofertant a condițiilor minime de calificare, condiții ce impuneau existența unei experiențe în derularea unui proiect similar.

În cadrul verificărilor întreprinse de Curtea Europeană de Conturi (ECA) în cadrul Misiunii de audit derulate în perioada 18-29 mai 2015, referitor la proiectul derulat de Comuna Șieu, jud. Bistrița-Năsăud au fost solicitate clarificări prin informații suplimentare cu privire la contractul de lucrări nr. x/18.10.2010 încheiat cu S.C. B. S.A., prin care ofertantul câștigător S.C. A. S.R.L. a făcut dovada experienței similare, respectiv un contract similar încheiat în ultimii 5 ani cu o valoare mai mare de 3.450.000 RON. Informațiile solicitate au fost: situația lucrărilor, în care să figureze detaliile lucrărilor efectuate în baza contractului, facturi, documente de plată, extrase de cont bancar. Până la data de 4 septembrie 2015, nu a fost primit niciunul dintre documentele solicitate.

Auditorii Curții Europene de Conturi (ECA) au luat act, în schimb, de adresa nr. x/08.06.2015, înregistrată la Primăria Comunei Șieu cu nr. 3048/08.06.2015, redactată de societatea S.C. A. S.R.L., în care se menționează că ofertantul câștigător nu și-a mai menținut cele declarate în oferta inițială, referitor la experiența similară, menționând:

"ca acest contract nu a fost trimis pentru a demonstra experiența similară, ci cu titlu de informație complementară". Această informare a fost dată la mai mult de un an de la evaluarea ofertelor și avizarea dosarului achiziției.

Este mai mult decât evident că ofertantul câștigător a recunoscut împrejurarea potrivit căreia contractul în discuția fost transmis cu titlu infirmativ și nu pentru a demonstra experiența similară este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli din perspectiva contractului de finanțare și a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, care este definită ca o abatere de la legalitate conformitate și regularitate.

Dovedirea îndeplinirii condițiilor stabilite de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, printre care și cea a experienței similare, implică mai mult decât simpla depunere a unui document dispozițiile legale făcând referire la "certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare"

Așa cum corect a reținut instanța fondului, reclamantul încercă să se plaseze în afara oricărei culpe pentru vicierea procedurii de licitație în modalitatea desemnării ca fiind câștigătoare a unei oferte care nici măcar nu îndeplinea criteriile de calificare.

Tocmai acest aspect a determinat efectuarea de verificări suplimentare în cadrul procedurii de auditare, fiind solicitate societății declarate câștigătoare informații suplimentare (situația lucrărilor în care să figureze detaliile lucrărilor executate, facturi, documente de plată, extrase de cont bancar).

Un alt motiv motiv de recurs reia susținerile din fața instanței de fond referitoare la inexistența unui prejudiciu.

Înalta Curte și ulterior instanțele de fond au jurisprudență constantă în aceste cazuri în raport ce legislația europeană în sensul că abaterea sau neregula nu trebuie să presupună un prejudiciu cert al bugetului U.E., ci și unul potențial.

Astfel, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E. - "neregularitate" - înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul generalul Uniunii Europene (...)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Și legislația națională în speță, H.G. nr. 459/2007, în art. 2 alin. (1), art. 27 și art. 28 stabilește regulile de eligibilitate ale cheltuielilor efectuate în cadrul programelor cu finanțare europeană iar, H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, prevede criteriile pentru cuantificarea corecțiilor financiare.

În concluzie în raport de toate argumentele invocate, acestea nu apar a fi întemeiate.

Referitor la încălcarea principiului încrederii legitime trebuie subliniat că elementul de nelegalitate a existat încă de la momentul derulării procedurii de selecție a ofertelor și a determinat selecția unei oferte care nu îndeplinea cerințele de calificare iar, pentru a acoperi acest aspect, a depus un document despre care s-a constatat ulterior că nu reflectă realitatea iar acest lucru fost permis de comportamentul reclamantului care, deși era îndreptățit să realizeze verificarea veridicității informațiilor furnizate nu a realizat acest lucru.

Cât privește aplicarea principiului proporționalității, recurenta pretinde inexistența abaterii

În realitate după cum rezultă din coroborarea art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 cu definiția acestui principiu regăsită în art. 2 lit. n) din același act normativ, principiul proporționalității se raportează atât la proporția din măsurile efectiv luate cât și la obiectivele realizate în concret, evident la cele asumate contractual.

Or, potrivit dispozițiilor art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporționalității presupune ca orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului sau programului respectiv.

Iar potrivit dispozițiilor art. 17 din același act normativ "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității".

Astfel, câtă vreme, în cauză, abaterea a fost de natură a viza în mod esențial întreaga procedură de achiziție permițând declararea ca admisibilă și ulterior câștigătoare a unei oferte cu privire la care dovezile depuse pentru atestarea îndeplinirii condițiilor de calificare erau insuficiente și ulterior s-a stabilit că acestea nici nu aveau un conținut real, susținerile recurentei nu sunt nefondate.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește susținerea recurentei cu privire la încălcarea prevederilor H.G. nr. 519/2014.

Astfel neregula afectează contractul de finanțare în materialitatea lui. Apecierea existenței impactului financiar nu poate fi redusă la ipoteza în care sumele sunt acordate fără existența unei contraprestații ci și în acele situații în care acordarea sumelor este realizată pe baza unor elemente nereale cum este cel al selecția și declararea ca fiind câștigătoare a unei oferte care nu îndeplinea cerințele de calificare.

Neregulile constatate în cadrul proiectului și descrise în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare au condus la neeligibilitatea proiectului în integralitatea sa, afectând pe cale de consecință întregul ajutor financiar nerambursabil obținut de Beneficiarul finanțării.

Statul membru efectuează corecțiile financiare necesare în raport cu neregulile individuale sau sistemice detectate în operațiuni sau în programul operațional.

Corecțiile efectuate de către statul membru constau în anularea întregii contribuții publice la programul operațional sau a unei părți a acesteia.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a precizat deja în repetate rânduri că obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pct. 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pct. 45 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 18 decembrie 2014, Somvao, C 599/13, EU:C:2014:2462, pct. 36).

Astfel, raportat la starea de fapt și reglementările interne și comunitare reținute mai sus, instanța apreciază că autoritatea pârâta a respectat principiul proporționalității măsurii dispuse.

III. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt incidente motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă Comuna Sieu, va respinge recursul formulat de acesta, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Sieu împotriva sentinței nr. 1025 din 23 decembrie 2019 a Curții de Apel București, secția a IX- a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 februarie 2022.