ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1594/2015

Decizia nr. 1594/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, reclamanta A. din Brașov, în contradictoriu cu B. - C., a solicitat anularea ca nelegală și netemeinică a Notei de constatare din 2012 a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare emisă de aceasta și implicit să se dispună anularea măsurilor date prin respectiva notă, privind stabilirea obligației de plată a creanței bugetare de 1.442.484,64 lei ce rezultă din constatarea unor nereguli.

Prin sentința civilă nr. 3132 din 17 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea completată a reclamantei A. Brașov, a fost anulată Decizia nr. 9682 din 23 noiembrie 2012 de soluționare a contestației și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor din 21 septembrie 2012 și a fost exonerată reclamanta de la plata sumei de 1.442.484,64 lei.

În motivarea soluției instanța de fond a reținut că reclamanta a derulat, în baza contractului de finanțare din 01 martie 2009, proiectul „D.: E.”, a cărui implementare a necesitat efectuarea unor proceduri de achiziție publică pentru atribuirea unui contract de lucrări, prin aplicarea procedurii de licitație deschisă, în urma căreia a încheiat cu SC F. SRL contractul de achiziție lucrări „D.: E. - faza 1” din 03 septembrie 2009, în valoare de 15.248.113,96 de lei fără T.V.A., precum și pentru achiziționarea unor servicii de asistență tehnică, respectiv dirigenție de șantier, prin achiziție directă, în urma cărora au fost încheiate 6 astfel de contracte.

Aceste proceduri au făcut obiectul unei misiuni de audit efectuate de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României în perioada 07 septembrie 2011-11 noiembrie 2011, încheiată cu emiterea Raportului de audit pentru G. nr. 51649/A.P. din 22 decembrie 2011.

Prin acest raport s-a dispus în sarcina B. aplicarea unor corecții financiare pentru neregulile constatate în derularea procedurilor de achiziție investigate, stabilirea creanțelor și recuperarea lor, sens în care aceasta a emis Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 09 martie 2012 (filele 195-205), prin care a implementat măsurile dispuse de Autoritatea de Audit, având în vedere că acestea sunt obligatorii, conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, stabilind că valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecțiilor financiare este de 4.592.903,39 lei.

Prin Decizia nr. 6059 din 23 martie 2012 (filele 211-223), a fost admisă contestația înregistrată la 16 martie 2012 și a fost anulată nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 09 martie 2012, B. făcând o proprie evaluare a situației de fapt și de drept, independent de cele reținute în Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011.

În perioada 07 februarie 2012-08 iunie 2012, respectiv 18 iunie 2011 - 25 iunie 2012, s-a desfășurat o nouă misiune de audit de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, ocazie cu care s-a verificat și modul în care au fost implementate recomandările formulate în Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011.

Autoritatea de Audit nu a fost de acord cu faptul că, prin Decizia nr. 6059 din 23 martie 2012, s-a admis contestația formulată împotriva notei de constatare din 09 martie 2012, modificând însă măsurile dispuse, în sensul că a propus reîncadrarea abaterilor și aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de execuție lucrări din 03 septembrie 2009, astfel cum rezultă din anexa 2 la Raportul de audit de follow-up nr. 51146 din 23 iulie 2012 (filele 224-235).

În aceste condiții, B. a emis nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 22 iunie 2012 (filele 179-190), prin care a implementat măsurile dispuse de Autoritatea de Audit, stabilind că valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare este de 1.837.037,68 lei.

Prin Decizia nr. 8134 din 03 septembrie 2012 (filele 171-175), a fost respinsă contestația din 03 august 2012 formulată împotriva notei de constatare din 22 iunie 2012. Cu ocazia reverificărilor cuantumului creanței bugetare, prin această decizie s-a constatat săvârșirea unei erori de calcul și s-a stabilit că debitul este de 1.442.484,64 de lei, și nu de 1.847.848,93 de lei, întrucât la calculul creanței bugetare nu s-a ținut cont de faptul că în cererea de rambursare din 28 februarie 2011 s-a solicitat la rambursare doar valoarea T.V.A. aferentă facturilor emise de SC F. SRL în baza contractului din 03 septembrie 2009 (fila 174).

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 (filele 13-19), B. a anulat nota de constatare din 22 iunie 2012, ca urmare a unei erori de calcul cu privire la cuantumul creanței bugetare, și a stabilit în sarcina reclamantei un debit în valoare de 1.442.484,64 lei, din care 858.357,49 lei contribuție din fonduri ale Uniunii Europene, 260.752,67 lei contribuție publică națională de la bugetul de stat și 323.374,48 lei T.V.A. Astfel, în baza Deciziei nr. 43 din 22 iunie 2012 emisă de B., s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a constatărilor cuprinse în Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011 al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României privind contractul de finanțare din 01 martie 2009, cod SMIS și s-au reținut următoarele:

- În urma verificării procedurii de atribuire a contractului de achiziție de lucrări „D.: E. - faza 1" din 03 septembrie 2009, în valoare de 15.248.113,96 lei, la care se adaugă T.V.A. 2.897.141,65, atribuit SC F. SRL, s-au constatat următoarele nereguli în ceea ce privește respectarea normelor legale în domeniul achizițiilor publice: autoritatea contractantă a redus termenul de depunere a ofertelor prevăzut de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de la 52 zile la 27de zile, deși nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de alin. 3 și 6, astfel:

a) anunțul de participare nu cuprinde toate informațiile prevăzute pentru anunțul de intenție, pentru a putea beneficia de reducerea termenului de la 52 de zile la 36 de zile, conform art. 75 alin. (2) și 3 din O.U.G. nr. 34/2006, și anume: valoarea estimată prevăzută în anunțul de intenție este de 10.000.000 euro fără T.V.A., în timp ce în anunțul de participare este de 5.765.134 euro (24.360.000 lei); data prevăzută pentru începerea procedurii de atribuire prevăzută în anunțul de atribuire este 10 iunie 2009, însă procedura a fost inițiată prin transmiterea anunțului de participare în data de 18 iulie 2009; durata contractului prevăzută în anunțul de intenție este de 24 luni, iar în anunțul de participare este de 18 luni; anunțul de intenție nu cuprinde informații referitoare la procedura de atribuire aplicată, criterii de atribuire a contractului, condiții de participare;

b) autoritatea contractantă a publicat documentația de atribuire în Seap, însă anunțul de participare nu conține precizări privind condițiile de obținere a caietului de sarcini și a documentației suplimentare și nici adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă, pentru a beneficia de reducerea de 5 zile prevăzută la art. 75 alin. (5) și (6). De asemenea, nici în documentația de atribuire nu se face nicio precizare cu privire la adresa de internet de unde ofertanții își pot procura documentația de atribuire.

Conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, pentru reducerea nelegală a termenului de depunere a ofertelor este necesară aplicarea unor corecții financiare. În consecință, pentru abaterea menționată la pct. 1 s-ar impune aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 1,1.12, de 10% din valoarea contractelor.

Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, prin solicitările din fișa de date a achiziției, respectiv pct. V.3. Situația economico-financiară „2. Media profitului net al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici împreună) pe ultimii trei ani (2006, 2007, 2008) trebuie să fie pozitivă", și pct. V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională "Cerințe minime: Minim 1 contract de lucrări de construcții derulat din fonduri publice sau fonduri europene".

S-a reținut că au fost încălcate următoarele prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. a) și b) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, pentru stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor factori de evaluare nelegali este necesară aplicarea unor corecții financiare și pentru abaterea menționată la pct. 2, s-ar impune aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 1 subpct. 1.6 din anexa la O.G. nr. 66/2011, de 5% la valoarea contractului.

Autoritatea contractantă a utilizat cerința minimă de calificare, solicitată prin anunțul de participare, pct. III.2.3) Capacitatea tehnică „lista cu echipamentele și utilajele", ca factor de evaluare, contrar prevederilor art. 15 din H.G. nr. 925/2006 și art. 53 din Directiva nr. 2004/18/CE. Astfel, factorii de evaluare au fost „prețul" (60 puncte) și „soluția tehnică" (40 puncte). Subfactorul de evaluare „lista cu echipamentele și utilajele" a fost punctat cu 7 puncte, în cadrul factorului de evaluare „soluția tehnică".

Conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterea menționată la pct. 3 se impune aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 1 subpct. 1.6 din anexa la O.G. nr. 66/2011, de 5% din valoarea contractului.

Având în vedere că toate abaterile constatate se referă la același contract și ținând cont de efectul acestora și de implicațiile asupra întregului proces de atribuire, întrucât la procedură au participat un număr de 7 operatori economici, iar oferta câștigătoare a avut prețul cel mai mic, s-a propus aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, în conformitate cu art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

În urma verificării contractelor de servicii de dirigenție de șantier din 01 septembrie 2009, din 29 septembrie 2010, și din 03 noiembrie 2010, au fost constatate următoarele nereguli în ceea ce privește respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice:

Autoritatea contractantă a divizat contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte, evitând astfel aplicarea procedurii de cerere de ofertă și achiziționând în mod direct serviciile de dirigenție de șantier aferente proiectului cu cod SMIS, astfel: contractul din 01 septembrie 2009, cu un preț lunar de 1.290 lei (1.084 lei fără T.V.A.), pe o perioadă de 12 luni; contractul din 01 septembrie 2009, cu un preț lunar de 1.075 tei fără T.V.A., pe o perioadă de 12 luni; contractul din 01 septembrie 2009, cu un preț lunar de 4.300 lei (3613 lei fără T.V.A.), pe o perioadă de 12 luni; contractul din 29 septembrie 2010, cu un preț lunar de 3.203 lei fără T.V.A., pe o perioadă de 12 luni; contractul din 03 noiembrie 2010, cu un preț lunar de 1.100 lei fără T.V.A., pe o perioadă de12 luni; contractul din 03 noiembrie 2010, cu un preț lunar de 1.048 lei fără T.V.A., pe o perioadă de 12 luni.

La stabilirea valorii estimate a acestor contracte de servicii de dirigenție de șantier autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 23 și art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Valoarea estimată a fost subevaluată, iar autoritatea contractantă a achiziționat serviciile de dirigenție de șantier prin cumpărare directă și nu a aplicat o procedură de achiziție competitivă, conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Valoarea totală estimată a serviciilor de dirigenție de șantier, calculată cu respectarea art. 23 și art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 este de 131.333 lei, peste pragul de 15.000 lei prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 și s-a apreciat că autoritatea contractantă avea obligația aplicării unei proceduri de achiziție competitive pentru atribuirea contractului de achiziție de servicii de dirigenție de șantier în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006, respectiv cerere de ofertă.

Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427 din 21 septembrie 2012, reclamanta a formulat contestație administrativă (filele 23-32), care a fost înregistrată sub nr. 9066 din  23 octombrie 2012 și respinsă ca neîntemeiată de B. prin Decizia nr. 9682 din 23 noiembrie 2012 (filele 33-43), fiind reiterate, în mare parte, considerentele prezentate în nota de constatare din 21 septembrie 2012.

La data de 04 februarie 2013, reclamanta a introdus prezenta acțiune, prin care a solicitat anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 9682 din 23 noiembrie 2012 și a notei de contestare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012, cu consecința exonerării sale de la plata sumei de 1.442.484,64 lei.

Reclamanta a invocat, în primul rând, excepția prescrierii dreptului de emitere a Notei de constatare din 21 septembrie 2012, prin raportare la data raportului de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011 și la termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011 („procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit”).

Pârâtul a susținut că termenul de 60 de zile a fost respectat, întrucât nota de constatare din 21 septembrie 2012 nu a fost emisă în baza raportului de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011, cum în mod greșit susține reclamanta, ci în baza raportului de audit de follow-up nr. 51146 din 23 iulie 2012 dar această susținere a pârâtului nu a fost primită, întrucât chiar la cap. 1 lit. a) din nota de constatare din 21 septembrie 2012 se prevede expres că aceasta a fost întocmită avându-se în vedere constatările cuprinse în Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011. În susținerea acestei idei stă și împrejurarea că, la cap. 1 lit. b), s-a prevăzut că beneficiarul și-a exprimat punctul de vedere prin adresa din 22 februarie 2012, anterioară emiterii raportului de audit din 23 iulie 2012 invocat de pârât.

Dincolo de aceste elemente formale, instanța de fond a reținut că prin Raportul de audit de follow-up nr. 51146 din 23 iulie 2012 (filele 224 -235) nu s-au constatat împrejurări noi cu privire la situația de fapt, ci, întrucât Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi nu a fost de acord cu faptul că, prin Decizia nr. 6059 din 23 martie 2012, s-a admis contestația formulată împotriva notei de constatare din 09 martie 2012, a reprodus integral constatările din Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011 și a dispus recuperarea creanței bugetare rezultând din aplicarea corecției financiare, modificând cuantumul acesteia, de la 25% de 10% din valoarea contractului de execuție lucrări din 03 septembrie 2009, fără însă a lua în calcul date suplimentare necunoscute la data efectuării misiunii de audit efectuate în anul 2011.

S-a constatat că B. a nesocotit dispozițiile art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nota de constatare putea fi emisă doar cu respectarea termenului de 60 zile de la data comunicării raportului de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011 și pentru că acest raport a fost comunicat B. la data de 28 decembrie 2011 (conform vizei de înregistrare, fila 236), nota de constatare putea fi emisă până la 28 februarie 2012.

În ceea ce privește natura acestui termen au fost înlăturate susținerile pârâtului, în sensul că ar fi un simplu termen de recomandare, întrucât textul de lege are o formulare imperativă („procesul-verbal se emite în termen de 60 de zile”), astfel încât nerespectarea dispozițiilor art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011 atrage aplicarea unei sancțiuni juridice.

Referitor la sancțiunea aplicabilă pentru nerespectarea termenului imperativ de 60 de zile, s-a constatat că aceasta este prescripția extinctivă, întrucât, în lipsa unei dispoziții speciale în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 sau al Legii nr. 554/2004, devin aplicabile dispozițiile de drept comun ale art. 2545 alin. (2) („neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar, în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condițiile legii, a săvârșirii lor”) și art. 2547 C. civ. („dacă din lege sau din convenția părților nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripție”).

Instanța de fond a constatat că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că „activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora”, întrucât, pe de o parte, pârâtul nu a făcut dovada că au apărut alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, iar din actele dosarului rezultă că nota de constatare din 21 septembrie 2012 a fost întocmită având în vedere constatările cuprinse în Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011, precum și propunerea de reducere a cuantumului corecției financiare cuprinsă în Raportul de audit de follow-up nr. 51146 din 23 iulie 2012.

Pe de altă parte, s-a arătat că nota de constatare din 21 septembrie 2012 nu a fost emisă ca urmare a erorii de calcul constatate prin Decizia nr. 8134 din 03 septembrie 2012 (cu ocazia reverificărilor cuantumului creanței bugetare, prin această decizie s-a constatat săvârșirea unei erori de calcul și s-a stabilit că debitul este de 1.442.484,64 de lei, și nu de 1.847.848,93 de lei, întrucât la calculul creanței bugetare nu s-a ținut cont de faptul că în cererea de rambursare din 28 februarie 2011 s-a solicitat la rambursare doar valoarea T.V.A. aferentă facturilor emise de SC F. SRL în baza contractului din 03 septembrie 2009, fila 174).

Suplimentar reținerii nelegalității notei de constatare din 21 septembrie 2012 ca urmare a nerespectării dispozițiilor art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011, s-a constatat că, în ceea ce privește contractul de achiziție lucrări din 3 septembrie 2009 (filele 355-364), nota de constatare în discuție se impune a fi anulată, întrucât în cauză nu este îndeplinită condiția prejudicierii reale sau potențiale a bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Având în vedere această definiție legală dată de O.U.G. nr. 66/2011 s-a reținut că pentru a se constata o „neregulă” în sensul acestui act normativ trebuie să se facă dovada îndeplinirii cumulative a următoarelor condiții: a) săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; b) abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene; c) prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

S-a constatat că, și în ipoteza în care s-ar reține săvârșirea de către reclamantă a abaterilor de la legislația achizițiilor publice, astfel cum sunt acestea prezentate în nota de constatare din 21 septembrie 2012, totuși din actele dosarului nu rezultă că prin aceste abateri s-a creat sau se poate crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Dincolo de nedovedirea de către emitentul actului contestat a tuturor condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011,instanța de fond a constatat că în cauză nu se poate reține un prejudiciu real cauzat bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, în condițiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică, indicată la pct. II.2.1 din anunțul de participare din 14 iulie 2009 a fost 24.360.000 lei (fila 68), iar contractul de achiziție lucrări din 03 septembrie 2009 a fost încheiat de reclamantă cu SC F. SRL pentru o valoare de 15.248.113,96 lei, la care se adaugă T.V.A. de 2.897.141,65 lei (fila 14), prin aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”.

Mai mult, în cauză nu se poate reține un prejudiciu potențial, întrucât din analiza înscrisurilor depuse la dosar rezultă că abaterile imputate nu sunt de natură să cauzeze o pagubă nici bugetului Uniunii Europene, nici fondurilor publice naționale, astfel cum impune art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

De aceea, instanța de fond a constatat că nu se mai impune analizarea susținerilor părților referitoare la cele trei abateri consemnate la pct. A din nota de constatare din 21 septembrie 2012 referitoare la presupusa încălcare a regulilor privind achiziția publică de lucrări finalizată prin încheierea contractului din 03 septembrie 2009, considerentele expuse referitoare la lipsa prejudiciului ori a posibilității de producere a acestuia fiind suficiente pentru a se conchide în sensul că nota de constatare și decizia de soluționare a contestației administrative emise de B. sunt nelegale.

Cu privire la contractele de dirigenție de șantier din 01 septembrie 2009, din 29 septembrie 2010, și din 03 noiembrie 2010 (filele 327-355, 426-460), s-a reținut că, după analiza notei de constatare din 21 septembrie 2012 sub aspectele prezentate mai sus, în primul rând și cu titlu preliminar, că B. a avut o atitudine contradictorie, întrucât prin Decizia nr. 9682 din 23 noiembrie 2012 a respins toate apărările și susținerile reclamantei cu privire la respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, cu toate că, anterior, prin Decizia nr. 6059 din 23 martie 2012 (filele 211-223), le admisese în totalitate.

Or, o astfel de conduită a autorității administrative nu poate fi acceptată, mai ales în condițiile în care criticile reclamantei au fost formulate identic, atât în contestația împotriva notei de constatare din 09 martie 2012 (admisă în totalitate prin Decizia nr. 6059 din 23 martie 2012), cât și în contestația împotriva notei de constatare din 21 septembrie 2012 (respinsă în totalitate prin Decizia nr. 9682 din 23 noiembrie 2012).

Este adevărat că, nefiind în ipoteza unei proceduri administrativ-jurisdicționale sau a uneia derulate în fața instanței judecătorești, nu s-ar putea invoca cu succes autoritatea de lucru judecat (astfel cum a procedat reclamanta prin pct. III.7 din contestația din 23 octombrie 2012), însă dreptul la o bună administrare, recunoscut explicit la nivel european, obligă la adoptarea de către autoritățile publice a unei conduite constante și coerente, în situația în care nu au intervenit elemente noi.

În al doilea rând, s-a constatat că apărările reclamantei cu privire la abaterea reținută la cap. 7 pct. B din nota de constatare sunt întemeiate, întrucât B. în mod greșit a stabilit valoarea estimată a costurilor prin cumularea celor 6 contracte.

Astfel, achizițiile de servicii efectuate prin cele 6 convenții sunt separate, contractele încheiate în 2009 fiind aferente etapei I de execuție a lucrărilor proiectului, iar cele încheiate în 2010 referindu-se la supravegherea lucrărilor din etapa a II-a. La momentul contractării serviciilor de dirigenție de șantier pentru etapa I, etapa II nici nu se afla în stadiul publicării anunțului de participare, fiind incertă demararea ei. În funcție de finalizarea etapei I, puteau fi antamate condițiile etapei a II-a, iar obiectivele serviciilor de dirigenție de șantier, pe cele trei specializări diferite, se referă la lucrări de construcție diferite în etapa I (construcție la roșu) față de etapa a II-a (finalizare construcție), cu necesități diferite în funcție de lucrările realizate în cele doua etape. La estimarea costurilor totale privind serviciile de dirigenție de șantier în mod corect nu s-au avut în vedere de către autoritatea contractantă perioadele pentru care s-au încheiat contractele, deoarece serviciile urmau a fi prestate la cerere, în funcție de nevoile concrete ale proiectului. Astfel, din referatele și notele de justificare depuse de reclamantă la dosar, rezultă că aceste servicii au fost necesare pentru perioade cuprinse între 2 și 12 luni din cadrul unui an calendaristic.

Pe de altă parte, nu poate fi trecută cu vederea nici modificarea legislativă survenită, în sensul că, dacă în anul 2009, când s-au derulat procedurile pentru primele trei contracte de servicii de dirigenție de șantier, legislația prevedea obligativitatea derulării achizițiilor publice în funcție de planul anual de achiziții al autorității contractante (raportat la un an calendaristic), pentru anul 2010 optica H. s-a schimbat și a fost în sensul că planul de achiziții trebuie raportat la nivel de proiect finanțat din fonduri europene. În acest context, la nivelul anului 2009, achizițiile publice pentru încheierea primelor trei contracte au fost în mod corect realizate în funcție de planul anual de achiziții al reclamantei.

Totodată, s-a constatat că, în contractele încheiate pe anul 2010, criteriile folosite pentru stabilirea valorii estimate a contractelor, indicate în notele justificative, nu au fost modificate prin contractele de prestări servicii încheiate ulterior, iar fiecare dintre cele 3 contracte prevede o valoare maximă a decontărilor, un preț ferm și o altă durată de derulare, cu limitarea valorii contractului, care cumulate nu depășesc pragul de 15.000 euro și, de aceea, s-a spus că cele 6 contracte de achiziție a serviciilor de dirigenție de șantier nu pot fi privite ca făcând parte dintr-o singură achiziție, astfel încât pragul de 15.000 euro prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost depășit de autoritatea contractantă și aceasta în mod legal a procedat la aplicarea procedurii de achiziție directă a serviciilor tehnice de dirigenție de șantier.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul I. și a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate, cu consecința respingerii acțiunii formulate de A. din Brașov ca neîntemeiată.

În cadrul motivelor de recurs, înainte de a se indica motivele de nelegalitate a hotărârii atacate, au fost analizate dispozițiile legale naționale și comunitare referitoare la noțiunea de „neregulă” și s-a arătat că interpretarea dată de instanță cu privire la condițiile cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca o abatere să constituie o neregulă nu sunt în concordanță cu legislația europeană și că nu se poate vorbi că o condiție de sine stătătoare o constituie dovada existenței unui prejudiciu real sau potențial adus bugetului Uniunii Europene deoarece prejudiciul real sau potențial există în momentul în care are loc abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții.

Pe fondul cauzei s-a apreciat de către recurentă că soluția instanței de fond este netemeinică și nelegală.

În mod eronat consideră recurenta, instanța de fond a reținut că Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 a fost emisă cu depășirea termenului de 60 de zile de la comunicarea raportului de audit, termen prevăzut de art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât această notă de constatare a fost emisă în baza Raportului de audit din 23 iulie 2012, fiind respectat termenul de 60 de zile.

Un alt motiv de nelegalitate al notei de constatare reținut de către instanța de fond în mod greșit ar fi acela că în cauză nu ar fi îndeplinită condiția prejudicierii reale sau potențiale a bugetului Uniunii Europene.

S-a arătat că instanța de fond a dat o interpretare noțiunii de prejudiciu prin raportare la dreptul civil, respectiv răspunderea delictuală, or, aceasta trebuia făcută în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de prevederile legale, atunci când se constată existența unei nereguli sunt aplicate corecții financiare, iar acestea pot fi aplicate în două momente: fie la data depunerii cererii de rambursare anterior efectuării plăților când plățile solicitate la rambursare sunt respinse, fiind incidentă situația unui potențial prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, fie după momentul efectuării plăților solicitate la rambursare de către beneficiari, în această situație fiind vorba de un prejudiciu real adus bugetului Uniunii Europene.

Pentru că Raportul de audit din 2012 a menținut obligația de a aplica corecții financiare și acest act nu a fost anulat, s-a procedat la aplicarea acestora în sarcina reclamantei.

Referitor la cele reținute prin Nota de constatare din 21 septembrie 2012 la cap. 7 pct. A, instanța de fond, susține recurenta, a analizat acestea doar din perspectiva prejudicierii sau nu a bugetului Uniunii Europene.

S-a arătat că atât Nota de constatare din 22 iunie 2012 cât și Nota de constatare din 21 septembrie 2012, conțin același cuantum al corecției financiare, respectiv 10% pentru contractul de lucrări și 25% pentru contractele de dirigenție aferente anului 2010 și că Nota de constatare din 22 iunie 2012 a fost emisă în baza prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, iar Nota de constatare din 21 septembrie 2012 a fost emisă ca urmare a sesizării unor erori de calcul.

În legătură cu contractul de lucrări din 3 septembrie 2009, corecția financiară a fost aplicată pentru încălcarea prevederilor art. 75 alin. (3) și 6 din O.U.G. nr. 34/2006 iar reducerea termenelor de la 52 zile la 27 zile este nelegală pentru că nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de alin. (3) și 6 ale art. 75.

Cu privire la restricționarea accesului la procedura de achiziții publice, recurenta susține că criteriul privind „media profitului net al ofertantului/ operator economic sau membrii asocierii de operatori economici împreună) pe ultimii 3 ani (2006, 2007 și 2008) trebuie să fie pozitivă” și cel privind cerințele minime „minim un contract de lucrări de construcții derulat din fonduri publice sau fonduri europene” sunt nelegale deoarece nu pot demonstra capacitatea ofertanților de a susținute financiar lucrarea ce face obiectul procedurii de achiziție publică.

În ceea ce privește cele reținute prin Nota de constatare din 21 septembrie 2012 la cap. 7, pct. B, respectiv achiziționarea de servicii prin încheierea de contracte de dirigenție de șantier, s-a apreciat că autoritatea contractantă a subevaluat valoarea estimată a acestora cu încălcarea art. 23 și 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar valoarea cumulată a acestor contracte depășește pragul legal când se poate face achiziția directă, astfel că se impunea alegerea unei proceduri competitive.

S-a susținut că în baza art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă avea obligația de a estima valoarea contractului pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile, fără T.V.A., iar conform art. 23 din aceeași ordonanță, autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate.

Au fost invocate prevederile art. 21 lit. d) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții și art. 11 lit. a) din Ordinul nr. 595/2007 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier și s-a arătat că instanța de fond nu a indicat în concret normele avute în vedere.

S-a susținut că instanța de fond s-a pronunțat pe aspecte ce nu fac obiectul cauzei.

În prezenta cauză s-au aplicat corecții financiare pentru Contractul de lucrări din 3 septembrie 2009 și Contractele de dirigenție de șantier din 29 septembrie 2010, și din 3 noiembrie 2010, iar instanța de fond face referiri la Nota de constatare din 22 decembrie 2011 în care sunt aplicate corecții financiare aferente celor trei contracte de dirigenție de șantier din 2009, însă apreciază asupra celor 6 contracte de dirigenție de șantier, deși aspectele privind contractele de dirigenție de șantier aferente anului 2009 fac obiectul unui alt dosar aflat pe rolul instanțelor de judecată.

S-a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii acțiunii ca neîntemeiată.

Intimata A. din Brașov a formulat Întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat dar pentru următoarele considerente.

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 prin care au fost stabilite corecții în valoare de 1.442.484,64 lei și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 9682 din 23 noiembrie 2012.

Pentru că reclamanta a invocat în fața instanței de fond excepția prescripției dreptului de emitere a Notei de constatare din 21 septembrie 2012 prin raportare la Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011 și la termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011, în hotărârea atacată s-a considerat că nota este nelegală fiind emisă cu nesocotirea termenului imperativ de 60 de zile de la data comunicării Raportului de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011, iar sancțiunea aplicabilă pentru nerespectarea acestui termen ar fi prescripția extinctivă și că ar fi aplicabile prevederile art. 2545 alin. (2) și art. 2547 C. civ. și că nu sunt incidente prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste considerente se impune a fi rezolvate mai multe aspecte.

Unul dintre acestea este cel legat de natura termenului prevăzut de art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011: „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de autoritatea de audit”.

În condițiile în care, așa cum chiar instanța de fond a recunoscut, în O.U.G. nr. 66/2011, actul normativ ce reglementează primirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este prevăzută o sancțiune pentru nerespectarea acestui termen, nu se poate considera că acesta ar fi un termen de prescripție și ar fi incidente prevederile C. civ., ci, acesta, în lipsa sancțiunii, este un termen de recomandare, iar nerespectarea lui nu duce la nelegalitatea actului întocmit.

Al doilea aspect ce se impune a fi analizat este dacă în speță sunt sau nu aplicabile prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitatea de constatare

a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora”, iar art. 31 alin. (2) prevede că: „În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului”.

Așa cum a reținut și instanța de fond, în speță, au fost întocmite mai multe note de constatare de către autoritatea competentă la sesizarea autorității de audit.

Prima notă de constatare (din 9 martie 2012) întocmită în baza Raportului de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011 a fost anulată prin Decizia B. nr. 6059 din  23 martie 2012 și s-a considerat că nu se impune aplicarea de corecții financiare de 25% pentru cele două categorii de abateri.

Autoritatea de audit a desfășurat o nouă misiune de audit la autoritatea contractantă și a observat că nu au fost implementate recomandările din Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011.

Autoritatea contractantă, în baza Deciziei nr. 43 din 22 iunie 2012 emisă de B. și analizând același raport de audit a întocmit Nota de constatare din 22 iunie 2012 prin care au fost aplicate corecții de 10% pentru cele două contracte, soluție menținută prin Decizia nr. 8134 din 3 septembrie 2012.

Ca urmare a misiunii de audit din 2012 a fost întocmit Raportul de audit nr. 51146 din 23 iulie 2012 și care a fost comunicat autorității contractante.

Ulterior, autoritatea contractantă a emis Nota de constatare din 21 septembrie 2012 (contestată în prezenta cauză) prin care a fost anulată Nota din 22 iunie 2012 și au fost stabilite corecții financiare în sarcina reclamantei în cuantum de 1.442.484,64 lei, iar contestația împotriva acestei note de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 9682 din 23 noiembrie 2012 a B..

Chiar dacă în cuprinsul Notei de constatare din 21 septembrie 2012 este indicat Raportul de audit nr. 51649 din 22 decembrie 2011, aceasta a fost întocmită pentru transpunerea recomandărilor din Raportul de audit nr. 51146 din 23 iulie 2012 (aspect reținut și de instanța de fond pentru reducerea corecțiilor financiare de 10% față de cele stabilit inițial) și pentru că s-au constatat erori cu privire la cuantumul corecției financiare, iar art. 31 alin. (1) teza ultimă din O.U.G. nr. 66/2011 dă posibilitatea întocmirii unei noi note de constatare dacă se constată erori de calcul care influențează rezultatul verificărilor, mai ales că a fost redus cuantumul corecției financiare stabilite.

Autoritatea contractantă are obligația de a aduce la îndeplinire măsurile dispuse de autoritatea de audit pentru înlăturarea neregulilor constatate în contractele încheiate cu finanțare europeană și/ sau de la bugetul național.

Autoritatea de audit din cadrul Curții de Conturi a României are rolul de autoritate și funcție aferentă, astfel cum sunt prevăzute la art. 59, 62 și 71 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1083/2006, la art. 102, 105 și 116 din Regulamentul CE nr. 218/2007, la art. 31 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare.

Chiar dacă autoritatea de audit emite „recomandări” ca urmare a acțiunilor de audit efectuate și care vizează verificarea respectării normelor privind achizițiile publice în cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, totuși, în art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora se prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene.

Potrivit art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi „Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, autoritatea de audit solicită autorității competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le aducă la îndeplinire”.

În aceste condiții se constată că primul motiv de nelegalitate, cel legat de nerespectarea art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011 și privind inaplicabilitatea art. 31 din același act normativ pentru care instanța de fond a anulat actele contestate, nu pot fi reținute.

Instanța de fond, în ceea ce privește contractul de achiziție de lucrări din 3 septembrie 2009, a arătat că se impune anularea notei de constatare pentru că nu este îndeplinită condiția prejudicierii reale sau potențiale a bugetului Uniunii Europene/ fondurilor publice naționale aferente acestora, dar și aceste susțineri sunt nelegale.

Și instanța de fond a invocat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: „ neregulă este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Această definiție a neregulii din O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă o reflectare a dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 potrivit căruia: „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în jurisprudența sa, a stabilit că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10, pct. 32) regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Pentru că și la nivelul instanței supreme exista practică unitară în legătură cu aplicarea corecțiilor condiționate sau nu de existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale a fost dată o soluție de unificare a practicii și s-a considerat că „în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”, soluție adoptată la 24 noiembrie 2014.

Cum instanța de fond a anulat actele contestate, cel puțin în ceea ce privește Contractul de achiziție de lucrări din 3 septembrie 2009 și pentru că nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale, față de soluția dată în unificarea practicii și în raport de prevederile legale invocate, soluția instanței de fond, sub acest aspect, este nelegală.

În condițiile în care instanța de fond a admis acțiunea reclamantei pentru considerente pe care instanța de control le-a apreciat ca nefiind conforme cu prevederile legale, respectiv pentru încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2)

6

din O.U.G. nr. 66/2011 și pentru nedovedirea prejudiciului și pentru că s-a apreciat de către instanța de fond că nu se impune analizarea susținerilor părților referitoare la cele trei abateri consemnate la pct. A din Nota de constatare din 21 septembrie 2012 referitoare la presupusa încălcare a regulilor privind achiziția publică de lucrări finalizate prin încheierea Contractului din 3 septembrie 2009 se impune admiterea recursului și casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

În Nota de constatare din 21 septembrie 2012 la pct. A au fost indicate neregulile cu privire la Contractul de achiziție de lucrări din 3 septembrie 2009:

- autoritatea contractantă a redus termenul de depunere a ofertelor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, art. 75 alin. (1) de la 52 zile la 27 zile, deși nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de alin. (3) și (6);

- autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică prin solicitările din fișa de date a achiziției - „Situația economico-financiară”;

- autoritatea contractantă a utilizat cerința minimă de calificare solicitată prin anunțul de participare „Capacitate tehnică - lista cu echipamente și utilaje” ca factor de evaluare.

Deși în motivele de recurs s-au formulat critici în legătură cu susținerile reclamantei din cererea de chemare în judecată, în condițiile în care instanța de fond nu a analizat aceste susțineri, instanța de control judiciar nu poate proceda la verificarea susținerilor părților în legătură cu acestea pentru că s-ar încălca principiul dublului grad de jurisdicție, astfel că la rejudecare, instanța de fond va analiza atât susținerile reclamantei cât și pe cele ale pârâtei în legătură cu „neregulile” constatate la pct. A cap. 7 din Nota de constatare din 21 septembrie 2012 și dacă se impunea anularea sau menținerea corecțiilor financiare pentru acestea.

Se impune casarea cu trimitere spre rejudecare a cauzei și în privința „neregulilor” constatate în cadrul contractelor de dirigenție de șantier.

În motivarea soluției, instanța de fond a făcut referiri la faptul că pentru trei contracte (din 2009) a fost întocmită Nota de constatare din 22 decembrie 2011, notă ce nu a fost contestată în prezenta cauză, dar soluția ce va fi pronunțată în acea cauză poate influența soluția din prezentul litigiu, mai ales că acea notă vizează anul 2009, iar Nota de constatare din 21 septembrie 2012 vizează contractele de dirigenție din anul 2010 pentru același proiect cu finanțare europeană.

Oricum, nu pot fi reținute susținerile instanței de fond referitoare la anularea pct. B cap. 7 din nota de constatare ce formează obiectul prezentei cauze din perspectiva conduitei autorității administrative.

La rejudecare, instanța de fond va solicita părților să depună dovezi cu privire la modul de soluționare a cauzei în care a fost contestată Nota de constatare din 22 decembrie 2011 ce viza contractele de dirigenție de șantier pe anul 2009 și va analiza corecțiile financiare aplicate din perspectiva respectării prevederilor art. 23-25 din O.U.G. nr. 34/2006.

De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ. rap. la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi casată sentința și va fi trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul I. - B. împotriva sentinței civile nr. 3132 din 17 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 aprilie 2015.