ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3471/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău sub nr. x/32/2014 din 31.03.2014, reclamantul Municipiul Roman a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, solicitând anularea Deciziei nr. 78 din 18.02.2014 și a Notei de constatare transmise sub nr. 101329 din 10.12.2013 și, în consecință, să se dispună constatarea neconfirmării suspiciunilor de neregulă, anularea titlului de creanță și a corecției financiare aplicate.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Bacău, prin sentința nr. 130 din 29.09.2014 a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Roman - prin reprezentant legal primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

2.1. Recursul

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Municipiul Roman, invocând prevederile art. 488 pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În argumentarea motivelor de recurs, recurentul-reclamant a adus, în esență, următoarele critici:

- Sentința pronunțată de instanța de fond este dată cu greșita aplicare a normelor legale ce reglementează materia achizițiilor publice.

Cerințele impuse nu au fost restrictive, fapt confirmat și de decizia CNSC.

- Instanța de fond a apreciat caracterul restrictiv al criteriilor aplicate în raport de reglementările de la data controlului și nu de la data procedurii de achiziție.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11 aprilie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 7 iunie 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Recursul formulat de recurentul-reclamant Municipiul Roman este nefondat, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 pct. 6 C. proc. civ., instanța de recurs apreciază că acesta este nefondat.

Recurentul, deși a invocat acest motiv de recurs, s-a limitat a susține că instanța de fond nu a analizat apărările sale referitoare la utilizarea acelorași criterii de mai multe autorități contractante.

Analiza legalității actelor contestate se face în raport de dispozițiile legale incidente cauzei dedusă judecății, neprezentând relevanță practica altor autorității contractante, care nu face obiectul litigiului de față.

Observând sentința recurată, se constată îndeplinirea cerințelor impuse de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 pct. 8 C. proc. civ. este nefondat.

În cauză nu a fost contestată situația de fapt reținută de prima instanță.

Astfel, reclamantul Municipiul Roman este beneficiarul unei finanțări europene nerambursabile, în baza Contractului de finanțare din 13.12.2010, pentru proiectul "Reabilitarea infrastructurii publice urbane a municipiului Roman în zonele: Scuar Hotel Roman; pietonal Ștefan cel Mare tronsoanele I și IV; Centrul istoric Urban Ștefan cel Mare; Zona cartierelor Favorit și Cuza Vodă".

Pentru întocmirea studiului de fezabilitate, reclamantul, în calitate de autoritatea contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de proiectare, codul CVP 71241000-9 - studii de fezabilitate. Valoarea estimată a contractului a fost de 215.619 RON, echivalentul a 50.197,65 euro. Anunțul de participare a fost înregistrat în SEAP la nr. 193381 din 4.02.2009, documentația de atribuire a fost achiziționată de un număr de 15 operatori economici, iar până la data limită, 16.02.2009, au fost depuse 3 oferte, din care două au fost respinse ca inacceptabile motivat de neîndeplinirea condițiilor de calificare. Unul dintre acești din urmă ofertanți (S.C. A. S.R.L. Iași) a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, criticând respingerea ofertei sale pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența similară în derularea unor contracte de servicii cu finanțare din partea Uniunii Europene; prin Decizia nr. 1109/C3/803 din 19.03.2009, Consiliul a respins contestația ca nefondată, reținând că, prin depunerea ofertei, contestatoarea și-a asumat obligațiile care decurgeau din documentația de atribuire, astfel cum impun dispozițiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contractul de prestări servicii a fost încheiat cu ofertantul S.C. B. S.R.L. Iași, cu o ofertă de 184.000 RON și 34.960 RON TVA, reprezentând 100% din valoarea contractului; contractul a fost înregistrat sub nr. x din 30 martie 2009.

În scopul stabilirii eligibilității cheltuielilor eferente contractului de finanțare nr. 1146 din 13 decembrie 2010, pârâtul, prin structurile sale specializate de control, a efectuat, în perioada 20.09. - 27.11.2013, o verificare a proiectului în discuție. Prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată la nr. 101329 din 10 decembrie 2013, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, reclamantului, i s-a stabilit, în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă contractului verificat, respectiv 18.400 RON, la care se adaugă TVA de 3.496 RON, valoarea creanței bugetare rezultate fiind de 21.528 RON.

Prin Decizia nr. 78 din 18 februarie 2014 pârâtul a respins, ca nefondată, contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 decembrie 2013.

Prin cele două acte administrative contestate s-au reținut următoarele nereguli în legătură cu cerințele de calificare, apreciate ca restrictive pentru că s-a impus:

- dovada că ofertantul a întocmit cel puțin 3 documentații tehnico-economice pentru beneficiari publici pentru proiecte de infrastructură aprobate, cu finanțare nerambursabilă din partea Uniunii Europene; pentru managerul de proiect s-a solicitat minim 3 ani de experiență în coordonarea elaborării de studii de fezabilitate pentru proiecte de infrastructură pentru programe ale Uniunii Europene; pentru un analist financiar s-a cerut experiență de 5 ani în realizarea de analize economico-financiare în cadrul proiectelor cu finanțare de la Uniunea Europeană.

- autoritatea contractantă a impus criterii de calificare pentru subcontractanții care urmau să îndeplinească mai mult de 10% din contract, impunându-le acestora să completeze cu propriile date documentele solicitate la cap. V.I și V.2 din fișa de date a achiziției referitoare la situația personală a ofertantului și capacitatea de exercitare a capacității profesionale.

Sub primul aspect, organul de verificare și control a reținut dispozițiile art. 179, 178 alin. (2), art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; sub cel de-al doilea aspect constatat a reținut dispozițiile art. 45 alin. (2), art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 5 alin. (1) și art. 9(A) din contractul de finanțare, art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007.

Criticile recurentului sunt neîntemeiate.

Potrivit disp. art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, stabilește și aplică corecțiile financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 este Autoritatea de Management (AM), care nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, conform disp. art. 322 și art. 323.

De altfel, nici practica/decizia CNSC nu prezintă relevanță în cauză în raport de competența expresă a Autorității de Management.

Mai mult, prin Decizia nr. 1109/C3/803 din 19.03.2009, CNSC nu a analizat/nu s-a pronunțat asupra caracterului nelegal/restrictiv al cerințelor de calificare.

În ceea ce privește criticile recurentului-reclamant pe fondul cauzei, se reține că în mod corect instanța de fond a reținut că este restrictivă cerința potrivit căreia ofertanții trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani au întocmit cel puțin 3 documentații tehnico-economice pentru beneficiari publici pentru proiecte de infrastructură aprobate, cu finanțare nerambursabilă din partea UE.

În raport de dispozițiile art. 176, art. 178 alin. (2), art. 179, 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării achiziției, de dispozițiile art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, este evident că cerința impusă de autoritatea recurentă are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor care s-au atribuit prin procedura în cauză, dar nu au fost realizate din fonduri europene, ci din alte fonduri (ex: bugetul de stat), aspect care conduce în mod automat la concluzia că acești operatori nu au capacitatea de a presta serviciile respective.

Mai mult, prin Nota justificativă nr. 2318 din 4.02.2009 nu se regăsește o detaliere temeinică nici a motivelor pentru care demonstrarea experienței similare a fost limitată la depunerea a cel puțin 3 documentații tehnico-economice, fiind astfel restricționat accesul la procedură al ofertanților care au întocmit una sau cel mult două astfel de documentații, sens în care nu puteau îndeplini condiția minimă privind experiența similară.

Demonstrarea experienței similare prin depunerea unor documentații tehnico-economice cu finanțare nerambursabilă din partea UE, nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile, competențele probante și nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate.

De asemenea, având în vedere că obiectul contractul de achiziție publică îl constituie întocmirea proiectului tehnic pentru reabilitarea infrastructurii publice urbane a municipiului Roman, nu are nicio relevanță experiența prestatorului de servicii în proiecte similare pe fonduri POR, în condițiile în care acesta nu are competențele și calificarea necesare elaborării documentațiilor pentru care este plătit conform contractului.

Între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică, nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare.

În consecință, prin cerințele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de servicii, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

În altă ordine, nu există o justificare nici în ceea ce privește faptul că demonstrarea experienței similare a fost limitată la beneficiarii publicii (fiind excluși cei privați), în condițiile în care art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres că referirea la beneficiari se face indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați.

În consecință, este evidentă încălcarea prevederilor legale de către Autoritatea Contractantă, în cazul impunerii cerinței minime privitoare la statutul beneficiarilor, care trebuie să fie neapărat organisme publice.

În mod corect instanța de fond a reținut ca fiind restrictivă și cerința potrivit căreia personalul obligatoriu solicitat, respectiv 1 manager de proiect și 1 analist financiar, trebuie să aibă minim 3 ani experiență în coordonarea elaborării de studii de fezabilitate pentru proiecte de infrastructură pentru programe ale Uniunii Europene și respectiv minim 5 ani experiență în realizarea de analize economico-financiare în cadrul proiectelor cu finanțare de la Uniunea Europeană.

Conform art. 188 alin. (2) coroborat cu art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, impunerea condiției suplimentare ca managerul de proiect și analistul financiar să dețină experiență în realizarea și implementarea proiectelor cu finanțare europeană este nejustificată, excesivă, fără temei legal.

Demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia.

În ceea ce privește experiența minimă impusă personalului de specialitate, de 3 ani și respectiv 5 ani, din Nota justificativă nr. 2318 din 4.02.2004, nu reiese de ce acest prag minim de experiență este absolut necesar pentru îndeplinirea contractului.

În aceasta situație, se poate prezuma că experiența necesară pentru îndeplinirea contractului ar fi putut fi dobândită într-o perioadă de timp mai mică decât cea solicitată, dar în cadrul unor activități cu un grad de complexitate deosebit.

În altă ordine, instanța de recurs reține că în mod corect s-a stabilit că este restrictivă și cerința potrivit căreia "Subcontractanții care urmează să îndeplinească mai -mult de 10% fiecare din contractul de achiziție publică trebuie să completeze cu propriile date documentele solicitate la cap. V.1, V.2.".

În caz de neprezentare a formularelor solicitate, autoritatea contractantă a hotărât că nu va fi permisă completarea ulterioară, nerespectarea acestei cerințe având ca efect descalificarea ofertantului.

În raport de disp. art. 45 alin. (1), (2), art. 188 alin. (3) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu disp. art. 96 alin. (1), (2) din H.G. nr. 925/2006, rezultă că legiuitorul a conferit atât dreptul ofertantului/candidatului de a subcontracta o parte din servicii, cât și dreptul autorității contractante de a solicita numai "informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora".

Întrucât contractul de achiziție publică se încheie doar cu contractantul câștigător care este singurul răspunzător de îndeplinirea obligațiilor contractuale față de autoritatea contractantă, subcontractanții având calitatea de terți în raport de contractul încheiat, este lipsită de relevanță și restrictivă condiția impusă de autoritatea contractantă recurentă, care conduce și la descalificarea ofertantului, cu implicații și în ceea ce privește realizarea unei concurențe reale în obținerea contractului de achiziție.

În concluzie, fiind corect stabilite și reținute neregulile/abaterile privind regimul achizițiilor în sarcina autorității recurente în cauză,, corecția financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 5726/30.03.2009 a fost stabilită cu respectarea pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine, este nefondată critica privind incidența/aplicarea greșită a dispozițiilor legale cuprinse în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2013, cu referire la aprecierea caracterului restrictiv al cerințelor impuse, acestea fiind ulterioare datei derulării procedurii de achiziție.

Analizând actele administrative contestate în cauză, respectiv Decizia nr. 78 din 18.02.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor finanțare nr. 101329/10.12.2013, se constată faptul că Ordinul nr. 509/2011 și Instrucțiunea nr. 1/2013, nu au fost reținute printre temeiurile de drept ale actelor contestate, caracterul restrictiv al cerințelor impuse în documentațiile de atribuire fiind constatat și stabilit în raport de alte dispoziții legale, respectiv cele prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, astfel cum s-a reținut și anterior, în cuprinsul acestei decizii.

De altfel, Ordinul nr. 509/2011 și Instrucțiunea nr. 1/2013, aduc doar lămuriri, clarificări cu privire la criteriile de calificare și selecție prevăzute în actele normative de bază, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, la momentul inițierii procedurii, pe care autoritatea contractantă trebuia să le respecte.

În ceea ce privește susținerile în fața instanței de recurs, în sensul neaplicării în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că acestea nu sunt întemeiate.

Real este că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

De asemenea, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt anterioare acestei date și datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, în legătură cu derularea contractului de finanțare, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru toate considerentele prezentate, Înalta Curte stabilește că actele administrative fiscale atacate în cauză sunt legale și temeinicie, acțiunea reclamantului fiind neîntemeiată sub toate aspectele.

Prin urmare, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va fi respins recursul reclamantului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Roman prin Primar împotriva sentinței nr. 130 din 29 septembrie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.