Decizia nr. 585/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 15/2015 a Curții de Apel Bacău

Cererea de chemare în judecată Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Bacău a contestat Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care i-a fost respinsă contestația administrativă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7968 din 4 februarie 2014.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 15 din 16 februarie 2015 Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea astfel cum a fost precizată și formulată de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, la data de 4 februarie 2014 și înregistrată la emitent sub nr. 7968 din 4 februarie 2014, precum și Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014 a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată Împotriva hotărârii instanței de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs. Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În motivarea recursului se arată că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7968 din 4 februarie 2014 s-a aplicat o corecție financiară de 5% pentru Contractul de achiziție servicii nr. 69110 din 28 decembrie 2012 încheiat de intimata-reclamantă cu Asocierea SC A., SC B. Strategic Solutions SRL Iași și SC B. SRL Iași, conform pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. În cadrul Anunțului de participare nr. 137392 din 11 iulie 2012 la cerința de calificare nr. 3, s-a solicitat: "Etnograf • Studii superioare, absolvent Institutul de Etnografie și Folclor", formă publicată și în D.. În cadrul clarificării nr. 3 s-a precizat faptul că "Pentru Expertul Etnograf, se acceptă și o persoană care are finalizate studii superioare de licență, și Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii și Cultelor în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (2) și art. 53 alin. (1) din Legea nr. 182/2000". Deoarece Clarificarea nr. 3 nu a fost publicată în D., iar modificările intervenite au fost publicate sub formă de clarificare și nu de erată, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 2 și art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii. Recurentul consideră că nepublicarea eratei datorită modificărilor survenite la nivelul anunțului de participare, afectează participarea operatorilor economici din Uniunea Europeană la procedura de achiziție, aceștia nefiind informați despre schimbările intervenite la nivelul documentației de atribuire. Noțiunea de "clarificare" este echivalentă cu cea de lămurire, explicare, a face mai ușor de înțeles și, prin urmare, explicarea sensului unei cerințe de calificare nu implică o modificare/completare/rectificare a conținutului cerinței, în acest sens fiind și dispozițiile art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 171/2012. Noțiunea de "erată" reprezintă semnalarea și îndreptarea unei greșeli, ceea ce echivalează cu modificarea cerinței eronate într-o cerință conform cu necesitățile autorității contractante. În speță, nu se poate reține susținerea instanței de fond în sensul că este vorba doar de o clarificare și nu de o modificare a cerinței inițiale. În opinia recurentului, Clarificarea nr. 3 a completat în fapt cerința inițială. Dacă inițial nu puteau fi admiși decât absolvenți ai Institutului de Etnografie și Folclor, ulterior s-au acceptat și persoane deținătoare a unui "Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii și Cultelor". Deci, intimata-reclamantă a relaxat cerințele inițiale, permițând accesul unui număr mai mare de persoane la procedura de achiziție. Susținerea instanței privind Clarificarea nr. 3 în sensul că aceasta doar lămurește faptul că era necesară și acreditarea ca expert de către Ministerul Culturii și Cultelor nu poate fi primită. Astfel, prin solicitarea de clarificări, SC B. SRL menționează expres faptul că Institutul de Etnografie și Folclor nu are rol de pregătire a personalului și, pe cale de consecință, nici absolvenți, Clarificarea nr. 3 menționează că "se acceptă și o persoană care are finalizate studii superioare de licență, și Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii și Cultelor". Prin urmare, intimata-reclamantă a admis acest punct de vedere, sens în care prin Clarificarea nr. 3 s-au admis și persoane cu Certificat de etnograf. Pe cale de consecință, cerința inițială a fost completată, nefiind vorba doar de o lămurire cum reține instanța de fond. De asemenea, este eronată și susținerea instanței în sensul că nu s-a încălcat principiul transparenței deoarece anunțul de participare publicat în D. a garantat un nivel de publicitate adecvat. Ceea ce omite însă instanța să precizeze este faptul că, în timp ce operatorilor economici naționali li se permite accesul la procedură pe baza unui certificat emis de Ministerul Culturii și Cultelor (ca urmare a modificării cerințelor), operatorilor economici europeni nu li se permite această facilitate ca urmare a neaducerii la cunoștința acestora a modificărilor intervenite. Faptul că art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 permite autorității contractante solicitarea unor certificate emise de către o autoritate publică competentă nu are relevanță în cauză, deoarece corecția financiară a fost aplicată pentru nepublicarea unui anunț de tip erată. În opinia recurentului, intimata-reclamantă nu a respectat prevederile legale referitoare la informarea în mod corespunzător a tuturor potențialilor ofertanți cu privire la criteriile de calificare și selecție pe care urma să le aibă în vedere la selecția ofertelor, fapt sancționat de subpunctul 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv "contractul a fost atribuit cu respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate de legislația națională și comunitara privind achizițiile publice, dar în documentația de atribuire sau în anunțul de participare nu au fost expuse toate criteriile de calificare și selecție". Se mai arată că în nota de constatare nu s-a contestat dreptul intimatei-reclamante de a «licita anumite certificări, motiv pentru care această susținere a instanței de fond este străină de natura cauzei.

Apărările formulate în cauză Intimatul Municipiul Bacău a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 20 octombrie 2016, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile. Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamantul Municipiul Bacău este beneficiarul unei finanțări europene nerambursabile, în baza Contractului de finanțare nr. 2036 din 8 august 2011, pentru proiectul "Complexul cultural E.". Valoarea eligibilă nerambursabilă din Fondul European de Dezvoltare Regională este de 606.342,83 RON (85% din valoarea totală a proiectului). În realizarea acestui proiect, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație publică deschisă - on line, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de proiectare, "Servicii de realizare studiu și materiale de promovare pentru proiectul «"Complexul cultural E.»". Valoarea estimată a contractului, fără TVA, a fost de 715.597,5 RON, respectiv 157.029 euro (la cursul de la data publicării anunțului de participare în SEAP). Anunțul de participare a fost înregistrat în SEAP la nr. 137392 din 14 iulie 2012, fiind transmis spre publicare și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. În acest anunț de participare, la cerința de calificare nr. 3 s-a menționat: "Etnograf • Studii superioare, absolvent Institutul de Etnografie și Folclor", anunț publicat și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Ulterior, prin clarificarea nr. 3 (adresa nr. 5542 din 10 august 2012) - publicată în SEAP, autoritatea contractantă a precizat că "pentru expertul etnograf se acceptă și o persoană care are finalizate studii superioare de licență și Certificat de Etnograf de către Ministerul Culturii și Cultelor în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (2) și art. 53 alin. (1) din Legea nr. 182/2000. Contractul de prestări servicii a fost încheiat cu ofertantul SC B. Strategic Solutions SRL și F., cu o valoare de 693.682,50 RON (fără TVA). Prin nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată la nr. 7968 din 4 februarie 2014, Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în sarcina reclamantului, s-a stabilit, în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, o corecție financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului verificat. Prin Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014 pârâtul a respins, ca nefondată, contestația formulată de reclamant împotriva Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 7968 din 4 februarie 2014. Înalta Curte constată că nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a Clarificării nr. 3 a făcut obiectul controlului efectuat de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR Și în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 79687 din 4 februarie 2014, cât și în Decizia nr. 121 din 9 aprilie 2014, a fost reținută încălcarea de către Municipiul Bacău, în calitate de autoritate contractantă, a dispozițiilor art. 50, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 26, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Potrivit dispozițiilor art. 50, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană", Art. 26, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, stipulează că, "în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE". Conform art. 37, alin. (5) din Directiva 18/2004/CE, paragraful 1: "anunțurile și conținutul acestora nu pot fi publicate la nivel național înainte de data la care sunt transmise Comisiei", iar paragraful 2 stabilește că "anunțurile publicate la nivel național nu trebuie să cuprindă alte informații decât cele cuprinse în anunțurile trimise Comisiei sau publicate pentru un profil de cumpărător în conformitate cu art. 35, alin. (1) primul paragraf și trebuie să menționeze data la care anunțul a fost trimis Comisiei sau data publicării pentru profilul cumpărătorului". Înalta Curte constată că este obligatorie identitatea de conținut între anunțul de participare publicat la nivel național și cel publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și că publicarea la nivel național este ulterioară transmiterii anunțului către Comisia Europeană. În acest sens, instanța de control judiciar apreciază că în mod corect a reținut prima instanță că nu s-a constatat o lipsă de identitate între anunțul de participare publicat la nivel național și la nivel comunitar, cu mențiunea că neregula constatată se referea de fapt la nepublicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui răspuns la o solicitare de clarificări adresată de unul dintre operatorii interesați de procedură, în baza art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, Înalta Curte are în vedere și faptul că în condițiile în care organul de control a calificat răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3 ca fiind o modificare și/sau o completare a criteriilor de calificare și selecție, fără însă a reține și incidența dispozițiilor art. 179, alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate reține că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3, autoritatea contractantă a completat sau modificat criteriile de calificare și selecție cu referire la capacitatea profesională pentru a fi incidentă obligația publicării, sub forma unui anunț de tip erată, a acestor completări/modificări în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Pe de altă parte, Înalta Curte apreciază că interpretarea dată de organul de control dispozițiilor analizate este una rigidă, deosebit de formală, cu atât mai mult cu cât, comparând textul inițial din anunțul de participare cu răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3 se constată că nivelul studiilor cerut în privința expertului etnograf este același, de studii superioare, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări lămurindu-se faptul că necesară era acreditarea ca expert de către organismul științific de avizare (în domeniul patrimoniului cultural național) al Ministerului Culturii și Cultelor. Nu se poate reține nici încălcarea principiului transparenței, având în vedere faptul că anunțul de participare publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a garantat fiecăruia dintre potențialii participanți un nivel de publicitate adecvat în privința criteriilor de calificare și selecție. Prin urmare, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că în mod corect a reținut instanța de fond faptul că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 3, nu s-au modificat ori completat criteriile de calificare și selecție publicate în anunțul de participare și că pentru acesta nu este impusă cerința dublei publicări în SEAP și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, motiv pentru care se constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.