ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1055/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2017, reclamantul Județul Neamț a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a solicitat anularea Deciziei nr. 351/13.10.2016 de soluționare a contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.08.2016 emise de pârât. Prin aceeași cerere, a solicitat și suspendarea executării notei de constatare până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin Sentința civilă nr. 92/2017 pronunțată în data de 22 iunie 2017, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate, a dispus restituirea cauțiunii în suma de 800 RON, consemnată cu Recipisa nr. x din 31.05.2017 și a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra-Neamț prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anulând Decizia nr. 351/13.10.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.08.2016, emise de pârâtă.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate și, în urma rejudecării, respingerea acțiunii în anulare ca neîntemeiată.

În esență, s-a invocat faptul că prima instanță ar fi pronunțat o soluție nelegală și netemeinică prin nesocotirea prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, privind dreptul autorității contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, apreciind în mod eronat că lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție în cauză nu pot fi realizate separat de serviciile încredințate anterior aceluiași contractant. În opinia recurentului, soluția primei instanțe este greșită, întrucât se întemeiază pe o ipoteză de lucru eronată (necesitatea revizuirii unor studii tehnice), ce a condus la o concluzie greșită (imposibilitatea realizării obiectului contractului de achiziție în cauză, separat de serviciile inițiale).

Din această perspectivă, nu ar prezenta relevanță faptul că executantul căruia i-a fost atribuit contractul de servicii de asistență tehnică (dirigenție de șantier) a efectuat anterior studiul tehnic pentru proiect, având în vedere că activitățile specifice dirigenției de șantier nu implică aspecte tehnice care să atragă atribuirea contractului numai unui anumit operator economic, astfel încât să fie aplicabile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Ca atare, susține recurentul, prin Nota de constatare, s-a reținut în mod legal și temeinic faptul că alegerea procedurii de achiziție de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea serviciilor de asistență tehnică, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, fiind încălcate astfel prevederile art. 2 și art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ceea ce ar constitui o neregulă, în conformitate cu prevederile art. 2.7. din Regulamentul 1083/2006, cu consecința aplicării corecției financiare prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 1 - (nepublicarea unui anunț de participare), respective o corecție de 100% la valoarea contractului verificat.

Intimatul-reclamant a depus întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală întrucât, în atribuirea contractelor sancționate, nu au existat nereguli care să justifice sancționarea lor, nici sub incidența O.G. nr. 79/2003 și nici sub incidența O.U.G. nr. 66/2011. Sancțiunile administrative aplicate prin actul contestat au fost instituite în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii Contractului de prestări servicii de asistență tehnică nr. 23662/10.06.2011.

Arată intimatul și faptul că, referitor la nerespectarea tratamentului egal, acest principiu vizează aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică; ca urmare, respectarea acestui principiu trebuie analizată pe parcursul derulării procedurii de atribuire. În acest context, aplicarea criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică a fost realizată cu respectarea tratamentului egal, în cadrul notei de constatare neexistând mențiuni referitoare la astfel de abateri/deficiente.

De asemenea, în opinia intimatului-reclamant, nu ar fi fost evidențiate motive de discriminare, autoritatea contractantă nu a discriminat potențialii ofertanți pe motive de naționalitate sau prin impunerea unor specificații tehnice care ar fi putut favoriza anumiți ofertanți, neputând fi acuzată de practici de favorizare a unui ofertant prin stabilirea de condiții pe care numai acesta le putea îndeplini. Dimpotrivă, a luat toate măsurile necesare pentru asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Din perspectiva situației de fapt, se reține că Primăria Piatra-Neamț a demarat realizarea proiectului intitulat "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale Curtea Domnească din municipiul Piatra-Neamț", beneficiind de sprijin financiar în valoare de 915.940 RON acordat de către Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor. În scopul realizării proiectului, a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire a contractului de servicii de realizare de studii tehnice, fiind încheiat Contractul nr. x/24.06.2008 cu Asocierea SA A. SRL și SC B. SRL, având ca obiect realizarea studiilor tehnice pentru "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale Curtea Domnească din mun. Piatra-Neamț" pentru prețul convenit de 778.000 RON, la care se adaugă TVA de 147.820 RON.

După apariția Ghidului solicitantului pentru Domeniul de Intervenție 1.1, autoritatea contractantă a apreciat că șansele de accesare a finanțării pentru componenta de infrastructură sunt mai mari prin depunerea a două proiecte, unul vizând amenajări urbanistice, amenajări ale circulației pietonale și carosabile, pasaj auto subteran, parcaje subterane, lărgire pietonală și amenajări corespunzătoare, finanțabil pe domeniul de intervenție 1.1 POR și celălalt, restaurare și punere în valoare a zonei istorice și culturale Curtea Domnească, reabilitare, dotare și punere în valoare sit la clădirile de patrimoniu din acea zonă.

Pentru a fi posibilă prezentarea celor două proiecte, s-a stabilit încheierea unui act adițional la Contractul de servicii nr. x/24.06.2008, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, urmând ca prestatorul să împartă documentația tehnico-economică realizată, în două componente aferente celor două proiecte, impunându-se realizarea suplimentară a unor documentații. Ca urmare, autoritatea contractantă a estimat valoarea contractului la suma de 112.815 RON fără TVA și a demarat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv în baza art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că se impune asistență tehnică din partea proiectantului inițial, pentru adaptarea, la condițiile găsite in situ, la cele 5 obiective care se restaurau.

În urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea lucrărilor suplimentare, pârâtul a constatat neconformitatea respectării prevederilor legislației privind achizițiile publice, aplicabilă la data desfășurării procedurii și a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată sub nr. x/17.08.2016, notă prin care a reținut că nu ar fi fost îndeplinite condițiile aplicării art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, neexistând constrângerea dată de dreptul de exclusivitate, obiectul contractului putând fi îndeplinit și de alți operatori economici, autoritatea contractantă nefiind îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, context în care structura de control a stabilit aplicarea unei corecții de 100% din valoarea contractului verificat, respectiv suma de 8.879,61 RON, inclusiv TVA.

Contestația administrativă formulată de reclamant împotriva acestui act a fost respinsă ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 351 din 13.10.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, astfel că acesta s-a adresat instanței de contencios administrativ care a pronunțat sentința anterior menționată, ce face obiectul prezentului recurs.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât instanța a aplicat judicios dispozițiile de drept substanțial, considerentele prezentate justificând soluția adoptată.

Invocând incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., prima critică se referă la faptul că instanța de fond ar fi nesocotit dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind în mod eronat că lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție în cauză nu puteau fi realizate separat de serviciile încredințate anterior aceluiași contractant; susține recurentul că soluția primei instanțe s-ar întemeia pe o ipoteză de lucru greșită (necesitatea revizuirii unor studii tehnice), ce a condus la o concluzie eronată (imposibilitatea realizării obiectului de achiziție în cauză separat de serviciile inițiale).

În opinia recurentului, contractul de achiziție analizat în cauză vizează activități de dirigenție de șantier, al căror specific nu ar atrage atribuirea contractului numai unui anumit operator economic, astfel încât să permită atribuirea celui de-al doilea contract aceluiași operator economic, condiții în care să fie aplicabil art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Această critică este nefondată, susținerile recurentului fiind contrazise de situația de fapt ce rezultă din analiza probelor administrate.

Se impune a se preciza mai întâi faptul că, potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai în următoarele cazuri: (...)

b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit unui anumit operator economic."

Este fără putere de tăgadă că, în situația reglementată prin acest text de lege, autoritatea contractantă trebuie să justifice existența unor condiții care impun prestarea serviciului/furnizarea produselor/executarea lucrărilor de către un anumit operator economic; dacă o astfel de constrângere nu există, iar obiectul poate fi îndeplinit de către orice alt operator economic, autoritatea nu se poate prevala de incidența acestui text de lege la procedura negocierii, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În cauza de față, în ceea ce privește lucrarea inițială pentru care s-a publicat anunțul de participare nr. x/09.04.2008, având obiectivul "studii tehnice pentru restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale Curtea Domnească din municipiul Piatra-Neamț - prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulației pietonale și carosabile-pasaj auto subteran, parcare subterană", soluțiile tehnice care urmau a fi elaborate de către ofertantul câștigător vizau două obiective: realizarea și dotarea unor clădiri de patrimoniu/realizarea unei căi de acces (pasaj auto subteran, parcări subterane și lărgire căi pietonale).

Prin procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, demarată în anul 2009 în acord cu dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a urmărit revizuirea proiectului inițial și împărțirea lui în 2 componente, finanțabile pe două domenii de intervenție diferite (1.1 POR și 5.1 POR), considerându-se că această modalitate de accesare ar conduce la șanse mai mari de primire a finanțării. Primul proiect viza "amenajări urbanistice, ale circulațiilor pietonale și carosabile", având ca scop realizarea unui pasaj auto subteran, parc pietonal și amenajări corespunzătoare (1.1. POR), iar al doilea proiect viza "restaurarea și punerea în valoare a clădirilor de patrimoniu" (5.1 POR).

În acest context, proiectantul trebuia să aibă în vedere și refacerea sistematizării verticale și a racordurilor separate față de obiectivele celui de-al doilea proiect, în considerarea faptului că cele două proiecte urmau a se realiza separat. Necesitatea despărțirii celor două proiecte a fost determinată și de faptul că unele dintre piesele scrise și desenate urmau a fi modificate sau completate conform Ghidului solicitantului POR axa 1, fiind nevoie și de avize, studii, certificate suplimentare, conform aceluiași ghid, utilitatea acestor servicii suplimentare nefiind contestată niciun moment de către pârât.

Ceea ce omite pârâta-recurentă de a supune analizei instanței de reformare este faptul că, din motive tehnice, pentru separarea celor două proiecte și realizarea obiectivului inițial, se impunea revizuirea unor studii tehnice (părți componente ale proiectului inițial) astfel că era imperios necesară realizarea acestora de către proiectantul inițial, în vederea elaborării unui proiect unitar, împrejurare pe care recurentul nu a înlăturat-o prin probarea unei situații contrare, nefăcând dovada încălcării dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 sub aspectul inexistenței condițiilor de natură tehnică în măsură să impună recurgerea la această procedură simplistă.

Astfel, recurentul se limitează doar la a aprecia că necesitatea revizuirii studiilor tehnice inițiale nu ar reprezenta "considerente care să justifice atribuirea contractului aceluiași operator economic" fără a argumenta în vreun fel această susținere, cu atât mai mult cu cât nu a contestat respectiva necesitate. Mai mult, în cadrul acestei critici, susținerile sale vizează în mai mare măsură, modul în care prima instanță și-a argumentat soluția (critică ce ar ridica problema motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., neinvocat, însă) decât pretins greșita aplicare a dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, susținere ce s-ar subsuma motivului de casare prevăzut de pct. 8 al aceluiași text de lege, pe care se întemeiază în drept recursul.

O altă critică în susținerea acestui din urmă motiv de casare a sentinței vizează neobservarea de către prima instanță a faptului că eventualitatea ivirii unor potențiale situații, precum adaptarea condițiilor găsite in situ și conlucrarea tuturor specialiștilor în vederea găsirii unor soluții optime, nu ar reprezenta o justificare a faptului de a se atribui al doilea contract aceleiași asocieri SC A. SRL/SC B. SRL, întrucât obiectul contractului ar fi putut fi îndeplinit și de alți operatori economici, astfel că reclamanta nu ar fi fost îndreptățită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Nici această critică, indisolubil legată de cea dintâi, nu poate fi avută în vedere și nu poate conduce la reformarea hotărârii de fond. Așa cum a apreciat în mod rațional prima instanță, câtă vreme serviciile suplimentare descrise anterior nu puteau fi separate de serviciile deja încredințate prin Contractul nr. x/24.06.2008, iar recurentul, în afara unor simple afirmații, nu a făcut dovada contrară acestei împrejurări, decizia autorității de a încredința aceste servicii operatorului economic cu care a încheiat contractul inițial, se încadrează în prevederile limitative și exprese ale art. 122 lit. b) (prima teză) care se referă la "condiții tehnice".

Și în Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție publică (pag. 104, dosar fond), reprezentanții reclamantului au consemnat faptul că, "în urma constatărilor pe teren, s-a stabilit că la execuție, în etapa de șantier, după efectuarea lucrărilor specifice (decopertări, eliminarea pardoselilor etc.) este posibilă apariția unor situații de conservare a materialului in situ diferite față de cele consemnate în proiect și care nu s-au văzut inițial, din cauza faptului că în locațiile respective funcționau instituții", soluția a fost aceea a necesității asistenței tehnice din partea proiectantului inițial pentru adaptarea la condițiile găsite in situ la cele 5 obiective în restaurare și pentru conlucrarea tuturor specialiștilor (proiectare/structură/instalații/constructor), în vederea verificării condițiilor tehnice și adoptării celei mai bune soluții.

În opinia Înaltei Curți, această argumentare motivează și justifică încadrarea în disp.art. 122 lit. b) a situației de fapt, în ipoteza existenței "motivelor tehnice" care impun atribuirea contractului unui anumit operator. Simpla susținere a recurentului în sensul că, teoretic, activitatea ce face obiectul celui de-al doilea contract "ar fi putut fi îndeplinită și de alți operatori economici", nu poate conduce automat la ideea nerespectării tratamentului egal al participanților la procedura de achiziție, câtă vreme, în cadrul Notei de constatare analizată, nu există nicio mențiune referitoare la încălcarea criteriilor de selecție pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel de nereguli nefiind constatate nici în legătură cu procedura de atribuire a contractului inițial.

Ceea ce se reține în actul contestat este faptul că justificarea atribuirii în acest fel a contractului ar fi "nerelevantă" deoarece proiectantul inițial "nu ar fi avut posibilitatea de a deține drepturi exclusive ori artistice asupra documentației respective, nedovedindu-se existența unui drept de exclusivitate.". Cu alte cuvinte, organul de control s-a limitat doar la a aprecia că documentele depuse de către autoritatea contractantă nu ar fi fost suficiente pentru a dovedi necesitatea aplicării procedurii prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a înlătura argumentele punctuale cuprinse de autoritate în notele justificative și în raportul de specialitate anexate.

În raport de motivele invocate, având în vedere toate argumentele expuse, întrucât recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și nu atrage incidența acestui motiv de casare, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ., urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva Sentinței nr. 92/2017 din 22 iunie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 februarie 2020.

GGC - GV