Decizia nr. 1483/2020 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 40/2017 a Curții de Apel Bacău

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea înregistrată la data de 15 noiembrie 2016, sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel Bacău, reclamantul Municipiul Piatra Neamț a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.03.2016, anularea deciziei nr. 136/27.05.2016 de soluționare a contestației administrative și, în temeiul art. 15 alin. (1) cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării, până la soluționarea definitivă a cauzei, a notei de constatare nr. x/29.03.2016.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința nr. 40/2017 din 17 martie 2017, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, acțiunea în anulare a actului administrativ unilateral - titlul de creanță - nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.03.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR, formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței nr. 40/2017 din 17 martie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamț prin primar, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii ca temeinică și legală. În motivarea căii de atac promovate arată că a contestat pe cale administrativă, în termen legal, actul administrativ unilateral - titlul de creanță - Nota de Constatare nr. x/29.03.2016, în aplicarea art. 46 și 47 din O.U.G. nr. 66/2011, contestație respinsă prin Decizia de soluționare nr. 136/27.05.2016. În Nota de Constatare nr. x/29.03.2016 privind proiectul COD SMIS 11177 "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale - curtea domnească din municipiul Piatra Neamț prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulațiilor pietonale și carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane", întocmită de M.D.R.A.P. - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, nu se fac referiri la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de Municipiul Piatra-Neamț. M.D.R.A.P. nu face nici o argumentație în sensul că aceste abateri de la legalitate erau de natură să cauzeze o atare pagubă, astfel cum impune art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Invocarea în nota sus-menționată a clauzelor contractuale din contractul de finanțare și ale prevederilor H.G. nr. 759/2007 privind obligativitatea respectării legislației naționale privind achizițiile publice și sancțiunile care se aplică, nu țin loc de demonstrarea prejudiciului efectiv produs prin neregularitate. Sancțiunea administrativă aplicată prin actul contestat a fost instituită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. - Critica de nelegalitate a Notei de Constatare atacate vizează aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 și neconcordanța cu dreptul comunitar în materie. În dreptul comunitar, reglementarea generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar este conținută în Regulamentul (CE, Euratom) NR. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene Menționează faptul că structura de control nu a respectat procedura prevăzută în ordonanța de urgență și nu a solicitat structurii verificate formularea unui punct de vedere asupra proiectului de Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. Precizează că, pârâtul M.D.R.A.P. în mod eronat a consemnat în cuprinsul Notei la punctul b) "Punctul de vedere exprimat de beneficia"r, faptul că "în urma verificărilor, echipa de control a transmis beneficiarului constatările și concluziile misiunii de verificare, prin adresa nr. x/18.03.2016, iar beneficiarul nu a transmis punctul său de vedere în termenul legal prevăzut de lege". Așa după cum a precizat, în cadrul registraturii UAT Municipiul Piatra Neamț nu a fost înregistrată nici o adresă trimisă de M.D.R.A.P. cu nr. x/18.03.2016, aceasta nefiind primită nici pe email-ul primăriei; mai mult decât atât, subliniază faptul că M.D.RAP. nu a solicitat confirmarea primirii de către beneficiar a unei astfel de adrese așa cum procedează cu toate documentele similare, tocmai din motivul că aceasta nu a fost transmisă către beneficiar. Corecția financiară aplicată de 100% în valoare de 147.049,00lei+35.291,76 RON TVA, întemeiată pe prevederile O.U.G.66/2011 a vizat utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul prevederilor art. 122, lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Valoarea creanței bugetare din aplicarea corecției financiare pentru contractul sancționat este 114.253,93 RON și reprezintă o valoare semnificativă în această fază de implementare. Corecția financiară aplicată reprezintă o sumă care ar trebui înlocuită cu o alocare suplimentară din bugetul local, conform Legii finanțelor publice locale 273/2006. Continuarea, finalizarea și funcționalitatea nu pot fi realizate fără utilizarea rambursărilor supuse corecției în prezent care ar fi trebuit să reducă în resursele Proiectului alocările avansate de Municipiul Piatra-Neamț a căror reîntregire se făcea prin rambursările așteptate, dar reduse cu suma precizată datorită corecției financiare. Aceste rectificări însă fie sunt rezultatul transferului unor sume de la un capitol la altul, fie sunt rezultatul rectificărilor bugetare pozitive la nivel național; efectele însă ale acestor rectificări sunt modeste de regulă, nu sunt previzibile în ceea ce privește cuantumul lor în situația fericită în care sunt pozitive, neputând constitui din această perspectivă o soluție pentru "acoperirea" corecției financiare criticate.

Apărări formulate în cauză Intimatul- pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a depus întâmpinare, solicitând în principal, a se constata nulitatea recursului pentru nemotivare, motivele nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de lege și, în subsidiar, respingerea căii de atac, ca nefondate și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

Procedura de soluționare a recursului În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013. În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 7 aprilie 2020, în ședință publică, cu citarea părților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 10 martie 2020, prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2019. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Prioritar, în considerarea prevederilor art. 248 alin. (1) C. proc. civ., se impune soluționarea excepției invocate de intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației. Înalta Curte constată, raportat la dispozițiile art. 493 alin. (5) C. proc. civ., că excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât este neîntemeiată, întrucât recurentul-reclamant a formulat critici ce pot fi încadrate în motivele de casare invocate, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că nu este incidentă sancțiunea prevăzută de art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât. Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivelor de casare invocate și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru argumentele expuse în continuare. Acțiunea în contencios administrativ dedusă judecății vizează exercitarea controlului de legalitate asupra Deciziei nr. 136 din 27.05.2016 de soluționare a contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29.03.2016. Curtea de Apel Bacău a respins acțiunea instituției reclamante, reținând că actele a căror anulare se solicită sunt legale. Motivul de casare invocat de recurentul-reclamant în susținerea recursului promovat în cauză este prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Criticile recurentului-reclamant subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează în primul rând aplicarea eronată a dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că serviciile care fac obiectul contractului de servicii din 2011 prezintă o specificitate care justifică dreptul de exclusivitate a unui operator economic, întrucât revizuirea studiilor tehnice nu puteau finalizate decât de proiectantul inițial. Potrivit art. 122 lit. b) "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic." Criticile aduse de către recurentul reclamant soluției instanței de fond asupra Notei de neconformitate nr. x/29.03.2016 nu sunt fondate, Înalta Curte observând că dispozițiile art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost înțelese corect de către judecătorul fondului, urmând să se rețină că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. În cauză, se constată că Municipiul Piatra Neamț, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziție publică, finalizată prin încheierea contractului de execuție lucrări aferente obiectivului de investiții "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale - curtea domnească din municipiul Piatra Neamț prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulațiilor pietonale și carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane" nr. 30.647/24.06.2008 cu Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. Recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a încheiat un nou contract de servicii nr. x în data de 6 octombrie 2011 la contractul de execuție, pentru reproiectarea unora dintre obiectivele proiectului, respectiv remodelarea parcajului etajat din zona limitrofă construcțiilor din secolul al XVI, reamenajarea Pieței Libertății prin marcarea zonei de necropolă, devierea rețelei de gaz metan aferente aceluiași obiectiv de investiții. Cu această ocazie, a fost întocmită de către autoritatea contractantă Nota justificativă nr. x/14.09.2011 privind alegerea procedurii de atribuire a contractului, în care se menționa că autoritatea contractantă, din motive tehnice, a considerat necesară aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, apreciind că sunt aplicabile prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Ulterior, la data de 29 martie 2016, în urma verificărilor efectuate, s-a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x, prin care s-a reținut încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 57 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerințelor legale în materie, ceea ce a condus la restricționarea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziție publică și, în consecință, s-a stabilit o corecție financiară reprezentând 100% din valoarea contractului suplimentar. Examinând Contractul de servicii nr. x din 6 octombrie 2011, Înalta Curte constată că acesta a fost încheiat în vederea executării următoarelor lucrări: remodelarea parcajului etajat din zona limitrofă construcțiilor din secolul al XVI, reamenajarea Pieței Libertății prin marcarea zonei de necropolă, devierea rețelei de gaz metan. Atât, prin cererea de chemare în judecată, cât și prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a susținut în esență că, contractul de servicii nr. x din 6 octombrie 2011 încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., la Contractul de lucrări nr. x/24.06.2008, se circumscrie ipotezei reglementate de dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Or, în speță, Înalta Curte constată că niciuna dintre ipotezele reglementate în mod restrictiv de textul de lege redat mai sus nu este incidentă, aspect reținut în mod corect de către prima instanță. Astfel, constată, în acord cu cele reținute de către prima instanță, că nu există nicio justificare de ordin tehnic, artistic sau legată de protecția unor drepturi de exclusivitate, în înțelesul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care să fie aptă să conducă la concluzia că respectivul contract de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. De altfel, instanța de recurs reține că, deși instituția recurentă a susținut că executarea lucrărilor contractate prin contractul de servicii putea fi făcută doar de către contractantul inițial al lucrării, nu a probat această împrejurare. Or, cel care face o afirmație în fața instanței trebuie să o dovedească. Prin urmare, sarcina probei revenea recurentului-reclamant, care nici în fața primei instanțe și nici în fața instanței de recurs nu a făcut dovada faptului că realizarea lucrărilor contractate prin actul adițional necesitau o anumită tehnologie, care ar fi putut fi realizată doar de către executantul inițial, iar simpla invocare de către recurenta-reclamantă a faptului că lucrările suplimentare executate de către un alt operator economic ar fi putut conduce la inconveniente privind siguranța proiectului, nu pot justifica incidența excepției prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme nu a probat îndeplinirea condițiilor normei invocate. Nici argumentele recurentei-reclamante privind necesitatea încheierii contractului de servicii pentru aspecte ce țin de siguranța lucrărilor, asigurarea calității în construcții, motive tehnice și în scopul realizării unui proiect unitar și complex, nu pot fi reținute de către instanța de recurs, câtă vreme acestea nu se circumscriu dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și nici nu au fost invocate în mod concret, iar pe de altă parte, acestea puteau fi avute în vedere la încheierea noului contract de achiziție publică. Susținerea în sensul că instanța de fond a indicat eronat alte prevederi legale ce nu au incidență în cauză nu este corectă, judecătorul fondului raportându-se la toate prevederile legale naționale sau europene incidente cauzei a răspuns în detaliu criticilor părților. Instanța de recurs nu poate primi nici criticile recurentei vizând faptul că neregulile constatate nu sunt de natură să creeze o pagubă, având în vedere jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în interpretarea acestei noțiuni, potrivit căreia săvârșirea unei abateri în sine are potențial vătămător la adresa bugetului Uniunii Europene. Nu poate fi reținută nici susținerea instituției reclamante în sensul că nu i s-a solicitat un punct de vedere asupra proiectului Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, întrucât acesta a fost transmis și s-a solicitat punct de vedere, prin e-mail, la data de 24.03.2016, prin adresa x@x.ro, adresă de mail pe care s-a purtat ulterior corespondența între părți, aspect necontestat de altfel de recurent prin motivele de recurs. Totodată, în mod legal, judecătorul fondului a precizat că art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la prezentarea proiectului actului de constatare, structurii verificate, fără a indica o anumită formă de comunicare, context în care comunicarea prin e-mail a proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor, este legală. În acord cu instanța de fond, instanța de recurs precizează că O.U.G. nr. 66/2011, incidentă cauzei, nu prevede sancțiunea nulității actului de constatare pentru neregularități privind prezentarea proiectului actului de control, astfel că nulitatea invocată de recurenta-reclamantă ar fi trebuit dovedită printr-o vătămare care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea notei de constatare, aspect ce nu rezultă în cauză. Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privința legalității hotărârii recurate, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale incidente raportat la starea de fapt reținută, în condițiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecății îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurent prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț prin primar împotriva sentinței nr. 40/2017 din 17 martie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.