ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2758/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamantul județul Bacău-prin președinte A., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului București, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08 iulie 2013, încheiată de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului, anularea Deciziei nr. 183 din 23 septembrie 2013 precum și anularea notei de constatare nr. x din 07 octombrie 2013 și a Deciziei nr. 302 din 06 decembrie 2013.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 123 din 26 septembrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamantul Județul Bacău - prin reprezentant legal în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamantul Județul Bacău.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Recurentul arată că sunt nefondate actele administrative atacate din mai multe puncte de vedere, respectiv:

La punctul 7- Motivele de fapt, din proiectul notei de constatare a neregulilor, s-a precizat că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care au restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului.

Astfel, în Fișa de date a achiziției la capitolul V.3 - Situația economico - financiară, s-a solicitat ca cerință minimă-lichiditatea generală pe anul 2006 să fie peste procentul de 100%, iar solvabilitatea patrimonială pe anul 2006 să fie peste procentul de 30%;

La capitolul V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, în Fișa de date sunt menționate-următoarele precizări:

- asigurarea cu personal de specialitate - minim 2 ingineri specialitatea CFDP, și un topometrist autorizat care să fie angajați ai operatorului economic.

- operatorul economic să fie membru APDP.

Recurentul mai arată că la data inițierii procedurii de atribuire, H.G. nr. 925/2006, mai exact art. 9, avea următorul conținut:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerință minimă, în raport cu situația economică și financiară a ofertanților/candidaților, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului".

Prin urmare, acest lucru permitea impunerea în Fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare referitoare la anumiți indicatori economici sau financiari, respectiv anumite niveluri pentru aceștia.

Deoarece durata de prestare a serviciilor prevăzută în Fișa de date a achiziției a fost mai mare de 3 luni (15 zile pentru actualizarea studiului de fezabilitate, 3 luni pentru elaborarea proiectului tehnic, DDE, iar pentru asigurarea asistenței tehnice, termenul a fost stabilit până la finalizarea lucrărilor), în baza art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, s-a solicitat lichiditatea și solvabilitatea ca indicatori economici sau financiari, considerând că acești indicatori au legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

Având în vedere formula de calcul a lichidității generale:

Lg= active circulante/datorii curente x 100 și a solvabilității patrimoniale

SP= capital propriu/total pasiv x 100 s-a solicitat nivelul pentru lichiditate generală peste procentul de 100%, iar pentru solvabilitate patrimonială peste procentul de 30% deoarece acești indicatori demonstrează capacitatea operatorului economic de a-și putea desfășura activitatea și a face fața unor nevoi neprevăzute de disponibilități bănești în cazul în care apar întârzieri în plata facturilor.

Nivelurile acestor indicatori au fost stabiliți în urma analizării unor studii de specialitate și au fost solicitate nivelurile minime acceptabile ale acestor indicatori.

Referitor la cerința minimă din Capitolul V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, al Fisei de date a achiziției, respectiv asigurarea cu personal de specialitate - minim 2 ingineri specialitatea CFDP, și un topometrist autorizat care să fie angajați ai operatorului economic, iar operatorul economic să fie membru APDP, recurentul precizează faptul că având în vedere ca subpunctul "e" al art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 face referire la personalul angajat al operatorului economic, autoritatea contractantă a considerat că pentru elaborarea serviciilor de proiectare a drumurilor impuse în Fișa de date a achiziției este necesar ca un minim de personal specializat - 2 specialiști în CFDP și un topometrist autorizat să fie angajați ai operatorului economic, pentru restul personalului necesar prestării serviciilor, operatorul economic putând încheia diverse contracte sau forme permise de lege.

Deoarece scopul contractului conform Fișei de date a achiziției, Cap 11.2) Cantitatea sau scopul contractului a fost actualizarea studiului de fezabilitate, elaborarea proiectului tehnic, a detaliilor de execuție, a caietelor de sarcini, a documentației de licitații, a documentațiilor pentru obținerea certificatului de urbanism și a documentațiilor pentru avize și acorduri, precum și asistența tehnică pe durata execuției lucrărilor și având în vedere volumul mare și complex de lucru de concepție, se impunea prezența unor specialiști în drumuri și poduri pentru elaborarea serviciilor menționate.

Din acest motiv impunerea ca minim 2 specialiști CFDP să fie angajații operatorului economic nu a fost restrictivă, această condiție mărind siguranța autorității contractante că proiectul va fi corespunzător cu cerințele solicitate, iar elaborarea acestuia se va face în termen, astfel încât autoritatea contractantă să poată depune în termen documentele pentru obținerea finanțării lucrării din fonduri europene.

Deoarece serviciile de proiectare implică muncă de concepție, de abordare și implementare de noi tehnologii, recurentul precizează că a considerat necesar că apartenența la organizația profesională în domeniul drumurilor și podurilor a operatorilor economici permite accesul mult mai ușor la cele mai noi informații, la posibilitatea colaborării cu specialiști care fac cercetări în domeniu în ceea ce privește noi soluții tehnice, materiale noi, tehnologii moderne, ceea ce asigura elaborarea unor proiecte de calitate în conformitate cu noile tendințe de dezvoltare a construcției de drumuri.

Documentația de atribuire și toate celelalte documente întocmite de autoritatea contractantă au fost verificate de UCVAP și nu au fost formulate obiecțiuni asupra documentelor prezentate.

În opinia recurentului în Fișa de date a achiziției nu s-au impus cerințe de calificare restrictive în ceea ce privește situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională care să genereze un posibil prejudiciu și a fost respectat principiul concurenței, iar Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare este lipsită de temei, motivat de faptul ca articolele invocate în susținerea acesteia nu sunt aplicabile acesteia.

Astfel art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora se referă la "'datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor ..., primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial"' și nu la nota de constatare, cum este în acest caz.

Cele două noțiuni sunt definite și tratate în mod diferit, având formulare aprobate separat și referiri distincte în cadrul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Raportat la critica sentinței, vizând interpretarea și aplicare greșită a normelor de drept incidente în speță, recurentul consideră că hotărârea instanței de fond este lipsită de temei legal, și a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material incidente cauzei, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În motivarea soluției pronunțate instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă a impus prin documentația de atribuire a contractului, condiții restrictive, ce încalcă legea specială în domeniul achizițiilor.

În contradicție cu cele reținute de instanța de fond, și raportat la complexitatea și importanța proiectului dezvoltat de autoritate, cerințele nu au fost restrictive și nici nu au impus condiții dificile de participare pentru potențialii ofertanți la procedura de atribuire.

De astfel, în Nota justificativă privind condițiile impuse în Fișa de achiziție nr. 7207 din 06.08.2007 aplicarea criteriilor de calificare și selecție au fost motivate de dorința autorității de a se asigura că serviciile prestate vor fi de calitate și terminate în timp util.

Prin urmare, având în vedere faptul că textele de lege incidente pricinii nu numai că nu interzic imperativ ci dimpotrivă, lasă la aprecierea autorității introducerea anumitor cerințe profesionale specifice pentru calificare, notele de stabilire a corecțiilor financiare sunt date cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente acestui caz.

Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 9 martie 2016, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii de proiectare " Proiectare- Reabilitare DJ 252 Huruiești-Găiceana-Parincea-Bibirești-Buhoci, Km 75+300 - 130+100, în care sunt prezentate succint natura și domeniul lucrărilor și mențiunea că acesta se înscrie într-un program finanțat din fonduri comunitare, acesta fiind publicat în J.O.U.E. la 14.11.2009.

La data de 16.06.2010 autoritatea contractantă a încheiat contractul de finanțare nr. 760 și Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord - Est prin care se acordă finanțarea pentru Contractul de lucrări (proiect 1012) pentru o valoare eligibilă de 93.633.312,58 RON, din care finanțare nerambursabilă de 78.738.356,46 RON.

Prin art. 16 din Contractul de finanțare beneficiarul se obligă să permită pe durata contractului instituțiilor autorizate sau abilitate să verifice și să realizeze controale și auditări privind modul de implementare a proiectului și să pună la dispoziția acelorași autorități informațiile privind modul de utilizare a finanțării nerambursabile, inclusiv documente contabile, pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a Programului Operațional Regional 2007 - 2013.

În contractul de finanțare părțile nu au convenit cu privire la corecțiile financiare prevăzute de Ghidul "COCOF 07/0037/03", deși acesta era în vigoare încă din 2007.

În data de 09.11.2007 autoritatea contractantă atribuie contractul de servicii de proiectare uneia din cele trei ofertante, respectiv S.C. B. S.R.L.

Echipa de control a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul transparenței, prin încălcarea principiului egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților.

Urmare a raportului de audit M.D.R.T.- prin Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare s-a încheiat Nota de constatare nr. x din 08 iulie 2013, aplicându-i-se recurentului reclamant corecțiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea reglementărilor privind achiziția publică, respectiv o corecție financiară de 25 % calculată la valoarea contractului.

Prin Decizia nr. 183 din 23 septembrie 2013 a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de recurentul reclamant împotriva notei de constatare nr. x din 08 iulie 2013.

Ulterior, prin notei de constatare nr. x din 07 octombrie 2013 s-a stabilit o valoare a corecției financiare în plus cu suma de 14.917,5 RON, iar contestația fomrulată împotriva acestei note a fost respinsă prin Decizia nr. 302 din 06 decembrie 2013.

Înalta Curte constată că pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 10247 din 09 noiembrie 2007, UATJ Bacău, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de licitație deschisă, iar criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut" .

Potrivit raportului procedurii nr. 9671 din 25 octombrie 2007, la procedura de achiziție au fost depuse trei oferte, din care două au fost descalificate ca fiind neconforme și una admisă, respectiv cea depusă de ofertantul declarat câștigător.

În fișa de date a achiziției au fost menționate cerințe minime de calificare și anume:

- cerință minimă - lichiditatea generală pe anul 2006 să fie peste procentul de 100%;

- solvabilitatea patrimonială pe anul 2006 să fie peste procentul de 30%;

- asigurarea cu personal de specialitate - minim 2 ingineri specialitatea CFDP, și un topometrist autorizat care să fie angajați ai operatorului economic;

- operatorul economic să fie membru APDP.

Pentru a preîntâmpina atitudinea autorităților contractante de a limita participarea la procedura de licitație a operatorilor economici condiționată de un anumit rezultat al activității acestora, legiuitorul a dat dreptul operatorilor de a participa la orice procedură, chiar și în condițiile în care nu pot dovedi o anumită situația economico-financiară.

Astfel, operatorii economici care nu au rezultatul dorit de către autoritatea contractantă, pot participa la procedură cu susținere din partea unui terț care, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, să confirme faptul că va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele financiare invocate.

Înalta Curte, în acord cu cele reținute de instanța de fond, constată că cerința minimă de calificare impusă de către recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu este relevantă în raport cu prevederile legale în vigoare la momentul desfășurării procedurii, întrucât indiferent de valoarea lichidității sau a solvabilității, orice operator putea participa.

Prin impunerea acestor cerințe minime de calificare, recurentul-reclamant a restrâns un drept legal al operatorilor economici de a participa, fără a justifica această decizie.

Prin urmare, în mod corect a constatat echipa de control că recurentul nu a motivat în Nota justificativă privind condițiile impuse în Fișa de date a achiziției nr. 7207 din 06 august 2007 necesitatea impunerii acestei cerințe minime și nici legătura dintre cerință și un anumit risc, aspect reținut în mod legal și de instanța de fond.

Prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de atribuire, stipulează că pot fi solicitate informații referitoare la personalul de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant.

Cerința "angajat al operatorului economic" reprezintă impunerea obligației angajării personalului solicitat, fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică. De asemenea, se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Legiuitorul stabilește două variante alternative și nu cumulative cu privire la implicarea personalului de specialitate, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului. Dreptul autorității contractante se limitează numai la solicitarea de informații, în timp ce dreptul ofertantului se referă la forma juridică de angajare a personalului.

Prin urmare, această cerință minimă de calificare nu este nici relevantă pentru executarea contractului și nici conformă cu prevederile legale aplicabile în materie de achiziții publice.

De asemenea, instanța de control judiciar constată că echipa de control a reținut, în mod corect, faptul că cerința minimă din cadrul fișei de date a achiziției la secțiunea V.4 Capacitatea de exercitare a activității profesionale, solicitată ofertanților privind atestarea de către Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România, este restrictivă întrucât în România deținerea acestui certificat sau a unui echivalent nu este obligatorie pentru executarea serviciilor de proiectare care se vor executa prin contractul de achiziție publică.

Prestarea serviciilor de proiectare nu este condiționată de obținerea calității de membru al acestei asociații și nici influențate de aceasta, calitatea serviciilor și pregătirea profesională fiind atributul exclusiv al operatorului economic/prestatorului de servicii, iar apartenența la APDP nu constituie un garant al calității serviciilor prestare.

Deci, a fost restricționată participarea la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care nu dețineau calitatea de membru la Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România.

În legătură cu criticile formulate de recurent împotriva soluției instanței de fond referitoare la Nota de constatare nr. x din 08 iulie 2013 ar trebui precizate prevederile din O.U.G. nr. 34/2006 ce nu au fost respectate de către recurent. Astfel, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 autoritatea contractantă are "obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Potrivit art. 186 alin. (1) Capacitatea economică și financiară a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a)nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b)sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Art. 9 din H.G. nr. 925/2006 instituie o excepție în favoarea autorității contractante, în sensul că poate impune o cerință minimă în raport cu situația economică și financiară, dar numai cu îndeplinirea cumulativă a unor condiții:

- cerința să aibă legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire;

- cerința să fie motivata de către autoritatea contractantă.

Potrivit prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare:

(2) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractanta are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În raport de toate aceste prevederi se constată că soluția instanței de fond nu a fost dată cu încălcarea prevederilor legale, așa cum susține recurentul, ci cu aplicarea acestora, astfel că toate criticile legate de această notă de constatare vor fi respinse.

Referitor la susținerea recurentului-reclamant conform căreia procedura de achiziție publică a fost verificată de UCVAP care nu a avut obiecțiuni cu privire la documentele prezentate, Înalta Curte constată că verificarea efectuată nu este absolută, putându-se reveni oricând asupra acesteia, iar Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nu este condiționată de activitățile desfășurate de UCVAP.

Mai mult, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

Prin urmare, verificările efectuate de UCVAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor în temeiul contractului de finanțare, în cadrul unui control ulterior și la sesizarea menționată în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08 iulie 2013.

Înalta Curte constată că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În privința criticilor ce vizează Nota de constatare nr. x din 07.10.2013 și Decizia nr. 302 din 06 decembrie 2013 se constată că și acestea sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora,:

(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Art. 14 din Hotărâre nr. 875 din 31 august 2011, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 se referă la datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial.

Recurentul, în motivele de recurs, susține că nu se impunea încheierea acestei note de constatare pentru că există o diferență între procesul-verbal de constatare a neregulilor și nota de constatare a neregulilor și că dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 s-ar aplica numai în cazul procesului-verbal de constatare și nu în cazul notei de constatare.

Această distincție este greșită deoarece art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare", iar potrivit Capitolului II din acest act normativ, această activitate se finalizează, potrivit art. 21 alin. (20), cu emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilirea a creanței bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilirea a creanței bugetare, acte ce constituie titlu de creanță.

În aceste condiții, pentru că, față de datele cunoscute la momentul întocmirii primei note de constatare, au apărut date suplimentare s-a procedat la întocmirea celei de-a doua note, iar recurentul nu a formulat critici cu privire la cuantumul creanței bugetare stabilite suplimentar față de cel stabilit în prima notă de constatare.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. fiind nefondat.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Județul Bacău - prin Președinte împotriva sentinței civile nr. 123 din 26 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 octombrie 2016.