ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5323/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Județul Bacău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 69656 din 20 septembrie 2011 și a Deciziei nr. 17 din 01 noiembrie 2011, emise de către pârât. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire a contractului "Reabilitare drum județean DJ 119F, Căiuți-Pralea, km 0+000-14+300 județul Bacău", contract atribuit Asocierii S.C.

R.I.P. S.R.L. și S.C. S. S.R.L. În vederea atribuirii contractului, a fost întocmită documentația de atribuire în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, iar în fișa de date a achiziției au fost stabilite mai multe criterii de calificare printre care și acela al dotărilor minime cu utilaje pe care trebuie să le aibă ofertanții, ca dotare proprie, atestată prin acte de proprietate. Ulterior, prin nota de constatare atacată, pârâtul a constatat nerespectarea legislației privind achizițiile, prin aplicarea unor criterii de calificare restrictive și, ca urmare, în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului în cauză. Reclamanta a criticat actele contestate, în principal pe considerentul că în mod eronat s-a stabilit încălcarea, în anul 2009, a conținutului O.U.G.

nr. 66/2011 și arătând că au fost emise cu interpretarea greșită a legii, respectiv a art. 2, alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. 2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 15 din 24 ianuarie 2012, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea reclamantei Unitatea administrativ-teritorială Județul Bacău și, în consecință, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69656 din data de 20 septembrie 2011 și Decizia nr. 17 din data de 01 noiembrie 2011 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a apreciat cu prioritate, examinând cadrul legal incident, că neregularitatea constatată trebuie verificată în raport de dispozițiile O.G.

nr. 79/2003, act în vigoare la data desfășurării procedurii de atribuire, și nu ale O.U.G. nr. 66/2011. În continuare, prima instanță a arătat că, deși impunerea de către autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției, ca ofertantul, singur sau în asociere, să dețină în proprietate dotarea tehnică minimă specificată, fără ca pentru această cerință să fie oferite justificări care să ateste proporționalitatea dintre cerințe și obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, constituie o încălcare a principiilor și dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, nu s-a dovedit faptul că această abatere a cauzat vreun prejudiciu bugetului din care s-a finanțat proiectul, așa cum impune art. 3 din O.G.

nr. 79/2003, abaterea acestuia neconstituind deci o neregulă în sensul art. 2 lit. a) din același act normativ, fiind incorect aplicată sancțiunea prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011, reprezentând corecția financiară. 3. Calea de atac exercitată Împotriva Sentinței nr. 15/2012 a formulat recurs, în termenul legal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, criticând-o ca nelegală și netemeinică. În esență, invocând ca temei legal al căii de atac exercitate, prevederile art. 304 1 C. proc. civ., recurentul-pârât a susținut următoarele critici în raport cu hotărârea primei instanțe: - greșita aplicare a actului normativ indicat, în sensul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil cauzei numai în situația în care controlul efectuat în cazul reclamantei ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, ceea ce însă nu este cazul. - având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut în luna septembrie 2011, la 3 luni de la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, doar acest act normativ poate fi aplicabil în cauză; - instanța de fond, stabilind în mod arbitrar aplicabilitatea actului normativ, cu nesocotirea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, și-a depășit atribuțiile; - și sub aspectul existenței unei neregularități, instanța de fond, independent de împrejurarea că a aplicat un act normativ, în mod nelegal a admis acțiunea reclamantei motivat de lipsa dovedirii prejudiciului, deși acest aspect nu a fost invocat de niciuna din părți iar instanța nu a pus în discuție acest aspect, reținând cauza în pronunțare la primul termen de judecată; - față de prevederile contractului de finanțare este evident că nerespectarea procedurilor de achiziție constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

4. Soluția și considerentele instanței de control judiciar Recursul este fondat în sensul și pentru considerentele în continuare arătate. Înalta Curte, examinând sentința atacată, prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și raportat la actele și lucrările dosarului, dar și la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, reține incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 312 alin. (3) teza a II-a C. proc. civ., în sensul aplicării greșite a legii, cu consecința admiterii recursului, a casării integrale a hotărârii primei instanțe și a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru asigurarea unei judecăți unitare.

Reclamanta-intimată Unitatea administrativ-teritorială a județului Bacău a sesizat instanța de contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69656 din 20 septembrie 2011 și a Deciziei nr. 17 din 1 noiembrie 2011, ambele emise de autoritatea recurentă și referitoare la contractul de finanțare nr. 121 din 26 martie 2009, cod SMIS, proiect nr. 984 "Reabilitarea drumului județean DJ 119F, Căiuți – Pralea, județul Bacău". În cuprinsul cererii s-a arătat că procedura de atribuire a contractului nr. 121 a fost organizată în anul 2009 și s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu ofertantul câștigător Asocierea S.C.

R.I.P. S.R.L. și S.C. S. S.R.L. Urmare a sesizării Serviciului Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare (D.G.V.U.F.C.) a fost întocmită la data de 16 septembrie 2011, Nota de constatare atacate în cuprinsul căreia se fac trimiteri la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, stabilindu-se că reclamanta-intimată datorează un debit în sumă de 527.525,96 RON. Instanța de fond, primind cererea reclamantei și dispunând anularea actelor administrative contestate, respectiv a notei de constatare a neregulilor dar și a Deciziei nr. 17 din data de 1 noiembrie 2011 emise de același pârât, a reținut ca argument principal, hotărâtor pentru soluția adoptată, că în mod nelegal activitatea de control și de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de autoritatea reclamantă-intimată s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011, câtă vreme acest act normativ a intrat în vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor publice de către reclamantă. Înalta Curte apreciază, în acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar interpretărilor date de prima instanță prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum a stabilit și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G.

nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Interpretarea normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicat în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit mențiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea neregulilor s-a desfășurat în perioada 30 august 2011 și respectiv 7 septembrie 2011 – 20 septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezultă așadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. În fine, pe acest aspect este de arătat că motivele de recurs ale recurentei sunt neîntemeiate în condițiile în care și în opinia Înaltei Curți, contrar celor reținute de judecătorul fondului, incidența O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă și are legătură cu momentul demarării activității de control efectuată de către D.C.V.U.F.C.

și nu cu data inițială de elaborare a documentației de atribuire aferentă licitației publice în cauză. Întrucât Înalta Curte reține că și celelalte argumente cuprinse în considerentele hotărârii atacate, în susținerea soluției de anulare a actelor atacate, chiar vizând aspecte de fond, se subsumează practic prevederilor cuprinse în actul normativ determinat ca fiind aplicabil, cu referire directă la cele ce definesc "neregulile", urmează a dispune casarea cu trimiterea cauzei, pe temeiul arătat, spre rejudecare, în vederea asigurării unei soluționări unitare, pornind de la justa stabilire a actului normativ aplicabil în cauză și pentru respectarea efectivă a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție.

Cu ocazia rejudecării cauzei, instanța de fond urmează ca, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, să examineze și celelalte susțineri și apărări ale părților, formulate cu ocazia recursului de față, ca apărări de fond, dispunând și admiterea suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar și util cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva Sentinței nr. 15/2012 din 24 ianuarie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 mai 2013. Procesat de GGC - AM