ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5323/2013

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

în judecată. Cadrul procesual.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Județul Bacău a solicitat, în

contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului,

anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare nr. CA 69656 din 20 septembrie 2011 și a Deciziei nr. 17 din 01

noiembrie 2011, emise de către pârât.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat că a organizat, în calitate de autoritate contractantă,

procedura de atribuire a contractului "Reabilitare drum județean DJ 119F,

Căiuți-Pralea, km 0+000-14+300 județul Bacău", contract atribuit Asocierii

S.C. R.I.P. S.R.L. și S.C. S. S.R.L.

În vederea atribuirii

contractului, a fost întocmită documentația de atribuire în conformitate cu

prevederile O.U.G. nr. 34/2006, iar în fișa de date a achiziției au fost

stabilite mai multe criterii de calificare printre care și acela al dotărilor

minime cu utilaje pe care trebuie să le aibă ofertanții, ca dotare proprie,

atestată prin acte de proprietate.

Ulterior, prin nota

de constatare atacată, pârâtul a constatat nerespectarea legislației privind

achizițiile, prin aplicarea unor criterii de calificare restrictive și, ca

urmare, în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție

financiară de 5% din valoarea contractului în cauză.

Reclamanta a criticat

actele contestate, în principal pe considerentul că în mod eronat s-a stabilit

încălcarea, în anul 2009, a conținutului O.U.G. nr. 66/2011 și arătând că au

fost emise cu interpretarea greșită a legii, respectiv a art. 2, alin. (2),

lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

instanței de fond

Prin Sentința nr. 15

din 24 ianuarie 2012, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, a admis cererea reclamantei Unitatea

administrativ-teritorială Județul Bacău și, în consecință, a anulat Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69656

din data de 20 septembrie 2011 și Decizia nr. 17 din data de 01 noiembrie 2011

emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Pentru a hotărî

astfel, prima instanță a apreciat cu prioritate, examinând cadrul legal

incident, că neregularitatea constatată trebuie verificată în raport de

dispozițiile O.G. nr. 79/2003, act în vigoare la data desfășurării procedurii

de atribuire, și nu ale O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, prima

instanță a arătat că, deși impunerea de către autoritatea contractantă prin

fișa de date a achiziției, ca ofertantul, singur sau în asociere, să dețină în

proprietate dotarea tehnică minimă specificată, fără ca pentru această cerință

să fie oferite justificări care să ateste proporționalitatea dintre cerințe și

obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, constituie o încălcare a

principiilor și dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, nu s-a dovedit faptul că

această abatere a cauzat vreun prejudiciu bugetului din care s-a finanțat

proiectul, așa cum impune art. 3 din O.G. nr. 79/2003, abaterea acestuia

neconstituind deci o neregulă în sensul art. 2 lit. a) din același act

normativ, fiind incorect aplicată sancțiunea prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011,

reprezentând corecția financiară.

exercitată

Împotriva Sentinței

nr. 15/2012 a formulat recurs, în termenul legal, pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului, criticând-o ca nelegală și netemeinică.

În esență, invocând

ca temei legal al căii de atac exercitate, prevederile art. 304

1

C.

proc. civ., recurentul-pârât a susținut următoarele critici în raport cu

hotărârea primei instanțe:

- greșita aplicare a

actului normativ indicat, în sensul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil

cauzei numai în situația în care controlul efectuat în cazul reclamantei ar fi

fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce

însă nu este cazul.

- având în vedere că

efectuarea controlului s-a făcut în luna septembrie 2011, la 3 luni de la

intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, doar acest act normativ poate fi

aplicabil în cauză;

- instanța de fond,

stabilind în mod arbitrar aplicabilitatea actului normativ, cu nesocotirea art.

66 din O.U.G. nr. 66/2011, și-a depășit atribuțiile;

- și sub aspectul existenței

unei neregularități, instanța de fond, independent de împrejurarea că a aplicat

un act normativ, în mod nelegal a admis acțiunea reclamantei motivat de lipsa

dovedirii prejudiciului, deși acest aspect nu a fost invocat de niciuna din

părți iar instanța nu a pus în discuție acest aspect, reținând cauza în

pronunțare la primul termen de judecată;

- față de prevederile

contractului de finanțare este evident că nerespectarea procedurilor de

achiziție constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin

nerespectarea clauzelor contractuale.

considerentele instanței de control judiciar

Recursul este fondat

în sensul și pentru considerentele în continuare arătate.

Înalta Curte,

examinând sentința atacată, prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și

raportat la actele și lucrările dosarului, dar și la prevederile legale

incidente din materia supusă verificării, reține incidența motivului de

nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 312

alin. (3) teza a II-a C. proc. civ., în sensul aplicării greșite a legii, cu

consecința admiterii recursului, a casării integrale a hotărârii primei

instanțe și a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru asigurarea unei

judecăți unitare.

Reclamanta-intimată

Unitatea administrativ-teritorială a județului Bacău a sesizat instanța de

contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Notei de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69656 din 20

septembrie 2011 și a Deciziei nr. 17 din 1 noiembrie 2011, ambele emise de

autoritatea recurentă și referitoare la contractul de finanțare nr. 121 din 26

martie 2009, cod SMIS, proiect nr. 984 "Reabilitarea drumului județean DJ

119F, Căiuți – Pralea, județul Bacău".

În cuprinsul cererii

s-a arătat că procedura de atribuire a contractului nr. 121 a fost organizată

în anul 2009 și s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu

ofertantul câștigător Asocierea S.C. R.I.P. S.R.L. și S.C. S. S.R.L.

Urmare a sesizării

Serviciului Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli, Direcția

Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare (D.G.V.U.F.C.) a fost

întocmită la data de 16 septembrie 2011, Nota de constatare atacate în

cuprinsul căreia se fac trimiteri la prevederile O.U.G. nr. 66/2011,

stabilindu-se că reclamanta-intimată datorează un debit în sumă de 527.525,96

RON.

Instanța de fond,

primind cererea reclamantei și dispunând anularea actelor administrative

contestate, respectiv a notei de constatare a neregulilor dar și a Deciziei nr.

17 din data de 1 noiembrie 2011 emise de același pârât, a reținut ca argument

principal, hotărâtor pentru soluția adoptată, că în mod nelegal activitatea de

control și de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile

comunitare utilizate de autoritatea reclamantă-intimată s-a desfășurat în baza

prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme acest act normativ a intrat în

vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor publice de către

reclamantă.

Înalta Curte

apreciază, în acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar

interpretărilor date de prima instanță prevederilor art. 66 din O.U.G. nr.

66/2011, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât,

astfel cum a stabilit și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în

discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a

neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o

aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut.

Potrivit art. 66 din

O.U.G. nr. 66/2011, "activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în

vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu

aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr.

529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Interpretarea normei

tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a

contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care activitățile

de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară

intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza

și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum O.U.G. nr.

66/2011 a fost publicat în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit

mențiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu

reținerea neregulilor s-a desfășurat în perioada 30 august 2011 și respectiv 7

septembrie 2011 – 20 septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în

vigoare a noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de

stabilire a creanțelor bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezultă așadar că,

aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei

tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost

încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage

nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile

nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la

momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, pe acest

aspect este de arătat că motivele de recurs ale recurentei sunt neîntemeiate în

condițiile în care și în opinia Înaltei Curți, contrar celor reținute de

judecătorul fondului, incidența O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă și are legătură

cu momentul demarării activității de control efectuată de către D.C.V.U.F.C. și

nu cu data inițială de elaborare a documentației de atribuire aferentă

licitației publice în cauză.

Întrucât Înalta Curte

reține că și celelalte argumente cuprinse în considerentele hotărârii atacate,

în susținerea soluției de anulare a actelor atacate, chiar vizând aspecte de

fond, se subsumează practic prevederilor cuprinse în actul normativ determinat

ca fiind aplicabil, cu referire directă la cele ce definesc

"neregulile", urmează a dispune casarea cu trimiterea cauzei, pe

temeiul arătat, spre rejudecare, în vederea asigurării unei soluționări

unitare, pornind de la justa stabilire a actului normativ aplicabil în cauză și

pentru respectarea efectivă a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție.

Cu ocazia rejudecării

cauzei, instanța de fond urmează ca, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr.

66/2011, să examineze și celelalte susțineri și apărări ale părților, formulate

cu ocazia recursului de față, ca apărări de fond, dispunând și admiterea

suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar și util

cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (în prezent

Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva Sentinței

nr. 15/2012 din 24 ianuarie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă,

de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința

recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 mai 2013.

Procesat de GGC - AM