ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5322/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5322/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

în judecată. Cadrul procesual.

Prin cererea

înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea administrativ - teritorială

Jud. Bacău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T., anularea Notei

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.

CA69636 din 20 septembrie 2011 și a Deciziei nr. 18

din 1 noiembrie 2011, emise de către pârât.

În

motivarea cererii, reclamanta a arătat

că

a organizat în anul 2009, în calitate de

autoritate contractantă, procedura de atribuire a

contractului „Reparații capitale (Reabilitare si

modernizare) pe D.J. 116 Târgu Ocna - Oituz, Jud. Bacău, procedură care s-a

finalizat prin încheierea

contractului

de lucrări cu ofertantul câștigător, Asocierea SC P.T.

U.U. AG și SC R.

SA.

În

vederea atribuirii contractului, a fost întocmită documentația de atribuire în

conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006,

iar în fișa de date a achiziției au fost

stabilite mai multe criterii de

calificare printre care și acela al dotărilor minime cu utilaje pe care trebuie

sa le aibă ofertanții, ca dotare proprie, atestată prin acte de proprietate.

Ulterior,

prin nota de constatare atacată, pârâtul a reținut nerespectarea legislației

privind achizițiile, prin aplicarea unor criterii de calificare restrictive și,

ca urmare, în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție

financiară de 5% din valoarea contractului în cauză

Reclamanta a criticat actele contestate, în principal pe

considerentul că în mod eronat s-a stabilit încălcarea, în anul 2009, a

conținutului O.U.G. nr.

66/2011 și arătând că au fost emise cu interpretarea greșita a legii, respectiv

a art. 2, alin. (2), lit. b)

din O.U.G. nr.

34/2006.

Prin Sentința nr. 35

din 16 februarie 2012, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, a admis cererea reclamantei Unitatea

administrativ - teritorială Jud. Bacău și, în consecință, a anulat Nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69636

din data de 20 noiembrie 2011 și Decizia nr. 18 din data de 1 noiembrie 2011

emise de pârâtul M.D.R.T.

Pentru a hotărî

astfel, prima instanță a reținut, în esență, că activitatea de constatare din

partea autorităților competente să urmărească modul de utilizare și eventualele

nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de autoritatea

locală-reclamantă s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act

normativ intrat în vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor

publice de către reclamantă, fiind astfel încălcat principiul

neretroactivității legii civile prin aplicarea, unei fapte anterioare, a unor

prevederi legale ulterioare săvârșirii acesteia și în care se arată condițiile

de existență a faptei delictuale și modul de sancționare a acesteia, condiții

și sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data la care reclamantul

a arătat în documentație condițiile pentru participarea la licitație.

Instanța fondului a

mai apreciat că, nici pe fondul constatării neregularităților, nu este

întemeiată nota întocmită de pârât, din moment ce în Anexa a I- a art. 2 pct. 23

se arată că restricțiile stabilite în documentația de atribuire trebuie să

împiedice anumiți ofertanți să participe la procedura de atribuire. Întrucât nu

s-a făcut dovada de către pârât că pretenția autorității reclamante ca

utilajele din dotare să fie în proprietatea ofertanților, aceasta nu a

împiedicat efectiv - textul vorbind de „factori de evaluare care împiedică

anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire”, iar nu de

o anumită și teoretică posibilă împiedicare (descurajare) - nici un participant

să participe la procedura de atribuire. Astfel, nu sunt îndeplinite în speță

condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, chiar dacă nu ar fi incidentă

neretroactivitatea acesteia.

Prima instanță a mai

arătat că distincția făcută de pârât între noțiunile de „dotare proprie” (care

ar fi fost acceptabilă, în opinia acestuia) și cea „de proprietate”, este

nejustificată, din moment ce nu explică care ar fi diferența juridică dintre

„dotarea proprie” cu utilaje și „proprietatea acestora”, dotarea proprie putând

sugera foarte bine și existența proprietății. Pe de altă parte, dacă s-ar fi

admis ca ofertanții să nu prezinte un act de proprietate a acestor utilaje,

s-ar fi ajuns ca simpla afirmație a ofertantului de deținere a acestora să fie

considerată ca și condiție îndeplinită, ceea ce ar reduce cercetarea conformității

ofertei la verificarea declarațiilor ofertantului, fapt neserios și

inacceptabil; în situația în care autoritatea contractantă nu ar fi impus

această cerință s-ar fi ajuns ca simpla declarație privind existența sau

prezentarea unor utilaje de către ofertant să-i deschidă acestuia drumul la

selecție, deși acesta nu are un drept real asupra utilajelor și care să

garanteze autorității că atribuie lucrarea unui subiect de drept care și poate

să o ducă la îndeplinire.

exercitată

Împotriva Sentinței nr.

35/2012 a formulat recurs, în termenul legal, pârâtul M.D.R.T., criticând-o ca

nelegală și netemeinică.

Invocând ca temei

legal al căii de atac exercitate prevederile art. 304

1

Cod procedura

civilă, recurentul-pârât a susținut, în esență, următoarele critici în raport

cu sentința primei instanțe:

- greșita aplicare a

actului normativ indicat, în sensul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil

cauzei numai în situația în care controlul efectuat în cazul reclamantei ar fi

fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011; întrucât

efectuarea controlului s-a realizat în luna septembrie 2011, la aproape 3 luni

de la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, numai acest act normativ putea

fi aplicabil în speță, raportat la prevederile art. 66 din respectivul act;

- în măsura în care

instanța de fond constata că O.U.G. nr. 66/ 2011 încalcă prevederile art. 15

alin. (2) din Constituție, avea obligația sesizării Curții Constituționale,

potrivit art. 29 alin. (2) din Legea nr. 47/1992;

- nu este legală și

corectă nici susținerea instanței de fond în sensul că faptele descrise prin

actele administrative contestate nu erau prevăzute ca neregularități în O.G. nr.

79/2003;

- pe fondul cauzei,

instanța a citat trunchiat prevederile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011,

motivarea instanței fiind făcută prin scoaterea din context a acestor prevederi

și în plus contrazisă de chiar documentele depuse la dosarul cauzei, astfel că

soluția adoptată este nelegală și sub acest aspect.

instanței de control judiciar

Recursul este fondat

în sensul și pentru considerentele în continuare arătate.

Înalta Curte,

examinând sentința atacată, prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și

raportat la actele și lucrările dosarului, dar și la prevederile legale

incidente din materia supusă verificării, reține incidența motivului de

nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 312 alin.

(3) teza a II- a C. proc. civ., în sensul aplicării greșite a legii, cu consecința

admiterii recursului, a casării integrale a hotărârii primei instanțe și a

trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru asigurarea unei judecăți unitare.

Reclamanta-intimată

Unitatea Administrativ Teritorială a Jud. Bacău a sesizat instanța de contencios

administrativ competentă cu cererea de anulare a Notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2011 și

a Deciziei nr. 18 din 1 noiembrie 2011, ambele emise de autoritatea recurentă

și referitoare la contractul de finanțare nr. 122 din 26 martie 2009, proiect nr.

1205 „

Reparații capitale (Reabilitare si

modernizare) pe D.J. 116 Târgu Ocna - Oituz, Jud. Bacău”, la data de 30

noiembrie 2011.

În

cuprinsul cererii s-a arătat că procedura de atribuire a contractului nr. 122 a

fost organizată în anul 2009 și s-a finalizat prin încheierea contractului de

lucrări cu ofertantul câștigător A.

P.T.

U.U. AG și SC R. SA.

Urmare a sesizării S.V.C.P.G.N.,

D.C.V.U.F.C. a fost întocmită la data de 16 septembrie 2011, Nota de constatare

atacată în cuprinsul căreia se fac trimiteri la prevederile O.U.G. nr. 66/2011,

stabilindu-se că reclamanta - intimată datorează un debit în sumă de 626.158,14

lei.

Instanța de fond,

primind cererea reclamantei și dispunând anularea actelor administrative

contestate, respectiv a notei de constatare a neregulilor dar și a Deciziei nr.

18 din data de 1 noiembrie 2011 emise de același pârât, a reținut ca argument

principal, hotărâtor pentru soluția adoptată, că în mod nelegal activitatea de

control și de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile

comunitare utilizate de autoritatea reclamantă-intimată s-a desfășurat în baza

prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme acest act normativ a intrat în

vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor publice de către

reclamantă.

Înalta Curte

apreciază, în acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar

interpretărilor date de prima instanță prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011,

că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum

a stabilit și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție este

atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor

și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare

retroactivă a legii, cum s-a susținut.

Potrivit art. 66 din

O.U.G. nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a

prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea

prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003,

cu modificările și completările ulterioare”.

Interpretarea normei

tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a

contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care

activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o

dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia

se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum O.U.G. nr. 66/2011

a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit mențiunilor

cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea

neregulilor s-a desfășurat în perioada 30 august 2011 și respectiv 7 septembrie

2011 – 20 septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în vigoare a

noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a

creanțelor bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezultă așadar că,

aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei

tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost

încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea

actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a

realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul

verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, pe acest

aspect este de arătat că motivele de recurs ale recurentei sunt neîntemeiate în

condițiile în care și în opinia Înaltei Curți, contrar celor reținute de

judecătorul fondului, incidența O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă și are legătură

cu momentul demarării activității de control efectuată de către D.C.V.U.F.C. și

nu cu data inițială de elaborare a documentației de atribuire aferentă

licitației publice în cauză.

Întrucât Înalta Curte

reține că și celelalte argumente cuprinse în considerentele hotărârii atacate,

în susținerea soluției de anulare a actelor atacate, chiar vizând aspecte de

fond, se subsumează practic prevederilor cuprinse în actul normativ determinat

ca fiind aplicabil, cu referire directă la cele ce definesc „neregulile”,

urmează a dispune casarea cu trimiterea cauzei, pe temeiul arătat, spre

rejudecare, în vederea asigurării unei soluționări unitare, pornind de la justa

stabilire a actului normativ aplicabil în cauză și pentru respectarea efectivă

a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție.

Cu ocazia rejudecării

cauzei, instanța de fond urmează ca, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011,

să examineze și celelalte susțineri și apărări ale părților, formulate cu

ocazia recursului de față, ca apărări de fond, dispunând și admiterea

suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar și util

cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de M.D.R.A.P. împotriva Sentinței civile nr. 35 din 16 februarie 2012

a Curții de Apel Bacău , secția a II-a civilă, de contencios administrativ și

fiscal.

Casează sentința

recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 21 mai 2013.