ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5322/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea administrativ - teritorială Jud. Bacău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T., anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69636 din 20 septembrie 2011 și a Deciziei nr. 18 din 1 noiembrie 2011, emise de către pârât. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a organizat în anul 2009, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire a contractului „Reparații capitale (Reabilitare si modernizare) pe D.J.

116 Târgu Ocna - Oituz, Jud. Bacău, procedură care s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu ofertantul câștigător, Asocierea SC P.T. U.U. AG și SC R. SA. În vederea atribuirii contractului, a fost întocmită documentația de atribuire în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, iar în fișa de date a achiziției au fost stabilite mai multe criterii de calificare printre care și acela al dotărilor minime cu utilaje pe care trebuie sa le aibă ofertanții, ca dotare proprie, atestată prin acte de proprietate. Ulterior, prin nota de constatare atacată, pârâtul a reținut nerespectarea legislației privind achizițiile, prin aplicarea unor criterii de calificare restrictive și, ca urmare, în temeiul dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului în cauză Reclamanta a criticat actele contestate, în principal pe considerentul că în mod eronat s-a stabilit încălcarea, în anul 2009, a conținutului O.U.G. nr. 66/2011 și arătând că au fost emise cu interpretarea greșita a legii, respectiv a art. 2, alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. 2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 35 din 16 februarie 2012, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea reclamantei Unitatea administrativ - teritorială Jud. Bacău și, în consecință, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA69636 din data de 20 noiembrie 2011 și Decizia nr. 18 din data de 1 noiembrie 2011 emise de pârâtul M.D.R.T.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în esență, că activitatea de constatare din partea autorităților competente să urmărească modul de utilizare și eventualele nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de autoritatea locală-reclamantă s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ intrat în vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor publice de către reclamantă, fiind astfel încălcat principiul neretroactivității legii civile prin aplicarea, unei fapte anterioare, a unor prevederi legale ulterioare săvârșirii acesteia și în care se arată condițiile de existență a faptei delictuale și modul de sancționare a acesteia, condiții și sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data la care reclamantul a arătat în documentație condițiile pentru participarea la licitație.

Instanța fondului a mai apreciat că, nici pe fondul constatării neregularităților, nu este întemeiată nota întocmită de pârât, din moment ce în Anexa a I- a art. 2 pct. 23 se arată că restricțiile stabilite în documentația de atribuire trebuie să împiedice anumiți ofertanți să participe la procedura de atribuire. Întrucât nu s-a făcut dovada de către pârât că pretenția autorității reclamante ca utilajele din dotare să fie în proprietatea ofertanților, aceasta nu a împiedicat efectiv - textul vorbind de „factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire”, iar nu de o anumită și teoretică posibilă împiedicare (descurajare) - nici un participant să participe la procedura de atribuire.

Astfel, nu sunt îndeplinite în speță condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, chiar dacă nu ar fi incidentă neretroactivitatea acesteia. Prima instanță a mai arătat că distincția făcută de pârât între noțiunile de „dotare proprie” (care ar fi fost acceptabilă, în opinia acestuia) și cea „de proprietate”, este nejustificată, din moment ce nu explică care ar fi diferența juridică dintre „dotarea proprie” cu utilaje și „proprietatea acestora”, dotarea proprie putând sugera foarte bine și existența proprietății.

Pe de altă parte, dacă s-ar fi admis ca ofertanții să nu prezinte un act de proprietate a acestor utilaje, s-ar fi ajuns ca simpla afirmație a ofertantului de deținere a acestora să fie considerată ca și condiție îndeplinită, ceea ce ar reduce cercetarea conformității ofertei la verificarea declarațiilor ofertantului, fapt neserios și inacceptabil; în situația în care autoritatea contractantă nu ar fi impus această cerință s-ar fi ajuns ca simpla declarație privind existența sau prezentarea unor utilaje de către ofertant să-i deschidă acestuia drumul la selecție, deși acesta nu are un drept real asupra utilajelor și care să garanteze autorității că atribuie lucrarea unui subiect de drept care și poate să o ducă la îndeplinire.

3. Calea de atac exercitată Împotriva Sentinței nr. 35/2012 a formulat recurs, în termenul legal, pârâtul M.D.R.T., criticând-o ca nelegală și netemeinică. Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 304 1 Cod procedura civilă, recurentul-pârât a susținut, în esență, următoarele critici în raport cu sentința primei instanțe: - greșita aplicare a actului normativ indicat, în sensul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil cauzei numai în situația în care controlul efectuat în cazul reclamantei ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011; întrucât efectuarea controlului s-a realizat în luna septembrie 2011, la aproape 3 luni de la intrarea în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, numai acest act normativ putea fi aplicabil în speță, raportat la prevederile art. 66 din respectivul act; - în măsura în care instanța de fond constata că O.U.G. nr. 66/ 2011 încalcă prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, avea obligația sesizării Curții Constituționale, potrivit art. 29 alin. (2) din Legea nr. 47/1992; - nu este legală și corectă nici susținerea instanței de fond în sensul că faptele descrise prin actele administrative contestate nu erau prevăzute ca neregularități în O.G. nr. 79/2003; - pe fondul cauzei, instanța a citat trunchiat prevederile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, motivarea instanței fiind făcută prin scoaterea din context a acestor prevederi și în plus contrazisă de chiar documentele depuse la dosarul cauzei, astfel că soluția adoptată este nelegală și sub acest aspect.

4. Soluția și considerentele instanței de control judiciar Recursul este fondat în sensul și pentru considerentele în continuare arătate. Înalta Curte, examinând sentința atacată, prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și raportat la actele și lucrările dosarului, dar și la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, reține incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 312 alin. (3) teza a II- a C. proc. civ., în sensul aplicării greșite a legii, cu consecința admiterii recursului, a casării integrale a hotărârii primei instanțe și a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru asigurarea unei judecăți unitare.

Reclamanta-intimată Unitatea Administrativ Teritorială a Jud. Bacău a sesizat instanța de contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 septembrie 2011 și a Deciziei nr. 18 din 1 noiembrie 2011, ambele emise de autoritatea recurentă și referitoare la contractul de finanțare nr. 122 din 26 martie 2009, proiect nr. 1205 „ Reparații capitale (Reabilitare si modernizare) pe D.J. 116 Târgu Ocna - Oituz, Jud. Bacău”, la data de 30 noiembrie 2011. În cuprinsul cererii s-a arătat că procedura de atribuire a contractului nr. 122 a fost organizată în anul 2009 și s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu ofertantul câștigător A. P.T.

U.U. AG și SC R. SA. Urmare a sesizării S.V.C.P.G.N., D.C.V.U.F.C. a fost întocmită la data de 16 septembrie 2011, Nota de constatare atacată în cuprinsul căreia se fac trimiteri la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, stabilindu-se că reclamanta - intimată datorează un debit în sumă de 626.158,14 lei. Instanța de fond, primind cererea reclamantei și dispunând anularea actelor administrative contestate, respectiv a notei de constatare a neregulilor dar și a Deciziei nr. 18 din data de 1 noiembrie 2011 emise de același pârât, a reținut ca argument principal, hotărâtor pentru soluția adoptată, că în mod nelegal activitatea de control și de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de autoritatea reclamantă-intimată s-a desfășurat în baza prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011, câtă vreme acest act normativ a intrat în vigoare ulterior atribuirii prin licitație a lucrărilor publice de către reclamantă. Înalta Curte apreciază, în acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar interpretărilor date de prima instanță prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum a stabilit și autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G.

nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Interpretarea normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit mențiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea neregulilor s-a desfășurat în perioada 30 august 2011 și respectiv 7 septembrie 2011 – 20 septembrie 2011, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezultă așadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. În fine, pe acest aspect este de arătat că motivele de recurs ale recurentei sunt neîntemeiate în condițiile în care și în opinia Înaltei Curți, contrar celor reținute de judecătorul fondului, incidența O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă și are legătură cu momentul demarării activității de control efectuată de către D.C.V.U.F.C.

și nu cu data inițială de elaborare a documentației de atribuire aferentă licitației publice în cauză. Întrucât Înalta Curte reține că și celelalte argumente cuprinse în considerentele hotărârii atacate, în susținerea soluției de anulare a actelor atacate, chiar vizând aspecte de fond, se subsumează practic prevederilor cuprinse în actul normativ determinat ca fiind aplicabil, cu referire directă la cele ce definesc „neregulile”, urmează a dispune casarea cu trimiterea cauzei, pe temeiul arătat, spre rejudecare, în vederea asigurării unei soluționări unitare, pornind de la justa stabilire a actului normativ aplicabil în cauză și pentru respectarea efectivă a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție.

Cu ocazia rejudecării cauzei, instanța de fond urmează ca, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, să examineze și celelalte susțineri și apărări ale părților, formulate cu ocazia recursului de față, ca apărări de fond, dispunând și admiterea suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar și util cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva Sentinței civile nr. 35 din 16 februarie 2012 a Curții de Apel Bacău , secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința recurată. Trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 mai 2013.