ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1291/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond 1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, Consiliul Județean Bacău a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor, anularea deciziei din 8 iunie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 4 aprilie 2011. În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că prin nota de constatare din 4 aprilie 2011 s-a stabilit obligarea sa la plata unei corecții financiare de 3.148.490,50 RON, reprezentând 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări, în mod nelegal, având în vedere că s-a reținut aplicabilitatea dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, în condițiile în care acest act normativ nu era în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție. Totodată, în urma controlului s-a constatat că autoritatea contractantă a prelungit nejustificat perioada de evaluare a singurei oferte, cu toate că a utilizat o procedură de licitație restrânsă accelerată, încălcând prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, însă această prelungire nu este de natură să atragă aplicarea corecției financiare, chiar dacă nu a fost temeinic justificată. Referitor la aprecierea ca restrictive a condițiilor de participare că cel puțin un contract nu poate fi considerată astfel în raport c u dispozițiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

1.2. Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, și menținerea actelor administrative contestate. 1.3. Curtea de Apel Bacău, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 217 din 26 octombrie 2012, a admis acțiunea formulată de reclamant și, în consecință, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 4 aprilie 2011 și decizia din 8 iunie 2012. 1.4. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Consiliul Județean Bacău a încheiat cu SC F.E. SRL contractul de servicii „Asistența tehnică pentru managementul proiectului și supervizarea lucrărilor de construcții în sprijinul Consiliului Județean Bacău” din 21 martie 2011 pentru o valoare a lucrărilor de 12.593.962 RON fără TVA.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 aprilie 2012, pârâtul a aplicat reclamantului o corecție financiară de 2% din valoarea contractului de servicii din 21 martie 2011 pentru prelungirea nejustificată a perioadei de evaluare a singurei oferte depuse în etapa a doua a procedurii de achiziție publică. Prin aceeași notă, pentru utilizarea de cerințe de calificare și selecție restrictive în atribuirea contractului s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului, în cuantum de 3.148.490,50 RON, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011 s-a aplicat o singură corecție financiară de 25% din prețul contractului, pentru ambele nereguli. Cu privire la aplicarea retroactivă a O.U.G.

nr. 66/2011, prima instanță a reținut că, în cauză, fapta care a produs situația juridică (neregula) s-a produs în timp ce era în vigoare O.G. nr. 79/2003, dar efectele sale juridice au continuat să se producă și sub imperiul noii reglementări. Din analiza celor două acte normative, a apreciat că neregulile sunt definite identic. În cauză, sumele neeligibile nu au fost rambursate de către reclamant care a presupus că efectele juridice ale neregulii se produc sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, fiind justificată aplicarea de către organul de control a dispozițiilor acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivității acestuia. Cu privire la prelungirea nejustificată a procedurii de atribuire, reclamantul a utilizat pentru achiziția publică procedura de licitație restrânsă la ea participând doi operatori economici care au depus candidatura în prima etapă, iar pentru etapa a II-a a fost selectat și invitat să depună ofertă doar SC F.E.

SRL, data limită fiind 14 februarie 2011. În cauză, perioada de evaluare a fost prelungită cu 65 de zile prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011, iar raportul procedurii s-a întocmit la 14 martie 2011, contractul fiind semnat la 11 aprilie 2011, pârâtul apreciind că prin această prelungire au fost încălcate prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, accelerarea procedurii de achiziție publică rămânând fără obiect. Prima instanță a reținut că, într-adevăr, prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011 prelungirea perioadei de evaluare nu a fost justificată decât formal, dar simpla încălcare a dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este de natură, prin ea însăși, să atragă aplicarea unei corecții financiare.

Având în vedere definiția dată neregulii de O.U.G. nr. 66/2011, s-a reținut că nici prin nota de constatare și nici prin decizia atacată, pârâtul nu a indicat în ce ar consta prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene, în condițiile în care la procedură a participat, în etapa a II-a, un singur ofertant, cu care a fost și încheiat contractul de servicii, astfel că în mod netemeinic a fost aplicată de către reclamant corecția de 2% din valoarea contractului.

Cu privire la utilizarea condițiilor restrictive utilizate de autoritatea contractantă care constau în cel puțin un contract de asistență tehnică în domeniul managementului deșeurilor la care participarea ofertantului a fost de minim 1.500.000 euro sau echivalent; informații privind asigurarea personalului tehnic de specialitate, prima instanță a reținut următoarele: Cu privire la criteriul constând în cel puțin un contract de asistență tehnică în domeniul managementului deșeurilor la care participarea ofertantului a fost de minim 1.500.000 euro sau echivalent s-a apreciat că este restrictiv, întrucât finalizarea unui singur contract de anvergură mare nu presupune implicit și realizarea unor servicii de complexitate mare, aceste valori putând; fi cumulate și din realizarea simultană a mai multor contracte a căror valoare atinge pragul impus de autoritate.

Afirmațiile din nota justificativă din 21 decembrie 2010 privind alegerea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară sau la capacitatea tehnică și/sau profesională cu privire la faptul că „ofertanții au posibilitatea de a se asocia în vederea îndeplinirii criteriului, în eventualitatea că doar unul nu le îndeplinește singur pe toate” nu poate fi reținută, întrucât prin asociere nu se mai poate îndeplini cerința referitoare la „cel puțin un contract” în valoare de minim 1.500.000 euro, asocierea a doi operatori economici presupunând cumulul a minim 2 contracte diferite. Autoritatea contractantă a solicitat implementarea și finalizarea în ultimii 3 ani a unui contract de aceeași complexitate, deși contractul ce face obiectul prezentei proceduri are o durată de 45 de luni.

Prin urmare, cerința solicitată nu a fost coroborată cu durata de realizare a serviciului de asistență tehnică, în sensul că, există posibilitatea ca, deși în ultimii 3 ani operatorul economic să fi prestat servicii de asistență tehnică a căror valoare cumulată să fi atins plafonul de 1.500.000 euro, finalizarea și implementarea contractului să nu se fi realizat.

Referitor la criteriul informații privind asigurarea personalului tehnic de specialitate, s-a apreciat că prin cerințele impuse pentru experiența profesională a experților care au participat la proiectele în cauză a fost îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care: - au implementat proiecte de complexitate similară la nivel municipal sau național și care au derulat un singur contract, dar de complexitate mai mare decât a contractului ce urma a fi atribuit; - au participat la supervizarea unor lucrări a căror valoare totală a investiției era mai mică decât cea solicitată de autoritatea contractantă, însă partea de implicare a ofertantului a fost mai mare decât cea minimă impusă.

Cu privire la cerințele referitoare la contracte s-a apreciat că nu pot fi restrictive, neîncălcându-se dispozițiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în cauză pârâtul nu a făcut trimitere la un text legal atunci când a apreciat aceste cerințe ca restrictive, ci s-a limitat la raționamente subiective, pornite de la premise eronate cum ar fi „finalizarea unui control de anvergură mare nu presupune implicit și vânzarea unor servicii de complexitate mare”. În legătură cu cerințele referitoare la asigurarea personalului tehnic de specialitate raționamentele înfățișate de pârât în nota de constatare își găsesc corespondent în dispozițiile Ordinului nr. 50/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, act normativ care nu era însă în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, astfel că nu se poate reține încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 și, prin urmare, nici a neregulii reținute prin actul contestat. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva acestei soluții a formulat recurs Ministerul Mediului și Pădurilor, care a invocat în mod generic, dispozițiile art. 300-art. 316 C. proc. civ. și a susținut că soluția instanței de fond este nelegală și netemeinică, invocând, în esență, următoarele critici: - în mod eronat a reținut instanța de fond că simpla încălcare a dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 nu este de natură să atragă, prin ea însăși, aplicarea unei corecții financiare, deoarece nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu, în condițiile în care la procedură, în etapa a II-a, a participat un singur ofertant, cu care s-a încheiat contractul de servicii; - în mod greșit a reținut instanța de fond că autoritatea contractantă a avut motive temeinice să recurgă la accelerarea procedurii de licitație restrânsă, din moment ce procesul de evaluare a singurei oferte s-a finalizat cu o lună mai târziu, prin raportul din 14 martie 2011, depășirea termenului fiind nejustificată; - instanța de fond a reținut fără temei că cerințele contestate/analizate de organele de control au fost apreciate ca fiind restrictive fără să se facă trimitere la vreun text legal.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii acțiunii, susținând că actele administrative atacate sunt legale și temeinice. 2.2. Intimatul-reclamant nu a depus întâmpinare. 2.3. Ca urmare a înființării Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, prin reorganizarea Ministerului Mediului și Pădurilor, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 96/2012, în cauză a fost introdus, ca recurent, ministerul nou înființat. 3. Soluția instanței de recurs Recursul este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat în expunerea rezumativă de la pct. 1 al acestor considerente, prin nota de constatare din 4 aprilie 2012 întocmită de organele de control ale Direcției Generale AM POS Mediu, din cadrul fostului Minister al Mediului și Pădurilor au constatat nereguli în derularea contractului din 21 martie 2011 „Asistență tehnică pentru managementul proiectului și supervizarea lucrărilor de construcții în sprijinul Consiliului Județean Bacău”, din cadrul proiectului „Sistem integrat de management al deșeurilor solide în județul Bacău”, care au atras aplicarea unei corecții financiare în sumă totală de 3.148.490,50 RON. În privința contractului de achiziții din 2011 atribuit SC F.E. SRL București în calitate de prestator, organele de control au constatat că autoritatea contractantă a folosit procedura de licitație restrânsă, accelerată din motive de urgență, cu reducerea termenelor de depunere a candidaturilor.

Astfel, anunțul de participare a fost trimis de autoritatea contractantă spre publicare la data de 24 decembrie 2010, iar contractul a fost înregistrat și semnat de operatorul economic desemnat câștigător abia la data de 11 aprilie 2011, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond a reținut că, în esență, nu a existat o prelungire nejustificată a procedurii de atribuire, în condițiile în care autoritatea optase pentru procedura de licitație restrânsă accelerată, la care au participat doi operatori, iar ofertă a depus operatorul economic căruia i-a fost atribuit contractul, concluzie lipsită de temei. Potrivit art. 200 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, în termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare, or, autoritatea contractantă intimată a prelungit cu 65 de zile perioada de evaluare, fără a exista o situație temeinic motivată, așa cum cer prevederile art. 200 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum reține și instanța de fond („prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011 prelungirea perioadei de evaluare nu a fost justificată decât formal”). Instanța de fond a argumentat că „simpla încălcare a dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006” nu este de natură să fie considerată o neregulă în sensul prevederilor O.U.G. nr. 64/2011, din moment ce organele de control nu au probat că această încălcare a produs un prejudiciu sau putea prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Or, în cauză, este evident că, procedând în mod nejustificat la alegerea unei proceduri restrânse și accelerate, care are ca efect restrângerea concurenței operatorilor economici, autoritatea contractantă intimată a impus un cadru limitat care a eliminat posibilitatea depunerii mai multor oferte, între care s-ar fi putut afla oferte mai avantajoase în raport cu singura oferă depusă în procedura aleasă. Astfel, atribuirea contractului în favoarea ofertantului desemnat în condițiile arătate și necontestate, reprezintă un fapt posibil prejudiciabil, din moment ce exista posibilitatea depunerii mai multor oferte în cadrul unei proceduri normale, ceea ce satisface cerințele art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011, care se referă și la posibilitatea de prejudiciere a bugetului U.E. [„care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene (…)”]. O a doua categorie de nereguli reținute de organele de control, au constat în utilizarea de către autoritatea contractantă a unor condiții și criterii restrictive care au avut ca urmare restrângerea concurenței operatorilor. Instanța de fond, prin hotărârea pronunțată, a reținut, în esență, că organele de control au considerat condițiile și cerințele respective ca fiind restrictive fără să facă „trimitere la un text legal”, ceea ce ar însemna, cu alte cuvinte, că actele administrative atacate nu sunt motivate juridic, fiind lipsite de temei legal, ceea ce reprezintă o simplă alegație a judecătorului fondului cauzei.

Astfel, așa cum rezultă din conținutul notei de constatare (pct. 7 și pct. 8) și al deciziei privind soluționarea contestației (pct. III), organele de control și de soluționare a contestației au indicat și s-au raportat, în argumentarea juridică a concluziilor formulate, la dispozițiile legale relevante în ceea ce privește impunerea de către autoritatea contractantă a unor condiții și criterii de calificare și selecție restrictive [art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și, respectiv, art. 8 alin. (1) lit. b) și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006], care au avut ca efect încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal [art. 2 alin. (2) lit. a) și lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006].

În concluzie, soluția instanței de fond este nelegală și netemeinică, criticile autorității publice recurente fiind întemeiate. Astfel, recursul va fi admis, cu consecința rejudecării cauzei și respingerii acțiunii pentru considerentele de mai sus, actele administrative fiind temeinice și legale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu împotriva sentinței nr. 217 din 26 octombrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și respinge acțiunea, ca neîntemeiată. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2014.