ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1291/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1291/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal, Consiliul Județean Bacău a solicitat, în

contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor, anularea deciziei din 8

iunie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare din 4 aprilie 2011.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a susținut că prin nota de constatare din 4 aprilie 2011

s-a stabilit obligarea sa la plata unei corecții financiare de 3.148.490,50 RON,

reprezentând 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări, în mod

nelegal, având în vedere că s-a reținut aplicabilitatea dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, în condițiile în care acest act normativ nu era în vigoare la data

desfășurării procedurii de achiziție.

Totodată, în urma controlului

s-a constatat că autoritatea contractantă a prelungit nejustificat perioada de evaluare

a singurei oferte, cu toate că a utilizat o procedură de licitație restrânsă accelerată,

încălcând prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, însă această prelungire

nu este de natură să atragă aplicarea corecției financiare, chiar dacă nu a fost

temeinic justificată.

Referitor la aprecierea

ca restrictive a condițiilor de participare că cel puțin un contract nu poate fi

considerată astfel în raport c u dispozițiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

1.2. Prin întâmpinare,

pârâtul a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, și menținerea actelor

administrative contestate.

1.3. Curtea de Apel Bacău,

secția a II-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 217 din 26 octombrie

2012, a admis acțiunea formulată de reclamant și, în consecință, a anulat nota de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 4 aprilie

2011 și decizia din 8 iunie 2012.

1.4. Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Consiliul Județean Bacău

a încheiat cu SC F.E. SRL contractul de servicii „Asistența tehnică pentru managementul

proiectului și supervizarea lucrărilor de construcții în sprijinul Consiliului Județean

Bacău” din 21 martie 2011 pentru o valoare a lucrărilor de 12.593.962 RON fără TVA.

Prin nota de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 aprilie 2012, pârâtul

a aplicat reclamantului o corecție financiară de 2% din valoarea contractului de

servicii din 21 martie 2011 pentru prelungirea nejustificată a perioadei de evaluare

a singurei oferte depuse în etapa a doua a procedurii de achiziție publică.

Prin aceeași notă, pentru

utilizarea de cerințe de calificare și selecție restrictive în atribuirea contractului

s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului, în cuantum de 3.148.490,50

RON, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011 s-a aplicat o singură corecție financiară

de 25% din prețul contractului, pentru ambele nereguli.

Cu privire la aplicarea

retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut că, în cauză, fapta care

a produs situația juridică (neregula) s-a produs în timp ce era în vigoare O.G.

nr. 79/2003, dar efectele sale juridice au continuat să se producă și sub imperiul

noii reglementări.

Din analiza celor două

acte normative, a apreciat că neregulile sunt definite identic. În cauză, sumele

neeligibile nu au fost rambursate de către reclamant care a presupus că efectele

juridice ale neregulii se produc sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, fiind justificată

aplicarea de către organul de control a dispozițiilor acestui act normativ, nepunându-se

problema retroactivității acestuia.

Cu privire la prelungirea

nejustificată a procedurii de atribuire, reclamantul a utilizat pentru achiziția

publică procedura de licitație restrânsă la ea participând doi operatori economici

care au depus candidatura în prima etapă, iar pentru etapa a II-a a fost selectat

și invitat să depună ofertă doar SC F.E. SRL, data limită fiind 14 februarie 2011.

În cauză, perioada de

evaluare a fost prelungită cu 65 de zile prin nota justificativă din 24

ianuarie 2011, iar raportul procedurii s-a întocmit la 14 martie 2011, contractul

fiind semnat la 11 aprilie 2011, pârâtul apreciind că prin această prelungire au

fost încălcate prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, accelerarea

procedurii de achiziție publică rămânând fără obiect.

Prima instanță a reținut

că, într-adevăr, prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011 prelungirea perioadei

de evaluare nu a fost justificată decât formal, dar simpla încălcare a dispozițiilor

art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este de natură, prin ea însăși, să

atragă aplicarea unei corecții financiare.

Având în vedere definiția

dată neregulii de O.U.G. nr. 66/2011, s-a reținut că nici prin nota de constatare

și nici prin decizia atacată, pârâtul nu a indicat în ce ar consta prejudiciul produs

bugetului Uniunii Europene, în condițiile în care la procedură a participat, în

etapa a II-a, un singur ofertant, cu care a fost și încheiat contractul de servicii,

astfel că în mod netemeinic a fost aplicată de către reclamant corecția de 2% din

valoarea contractului.

Cu privire la utilizarea

condițiilor restrictive utilizate de autoritatea contractantă care constau în cel

puțin un contract de asistență tehnică în domeniul managementului deșeurilor la

care participarea ofertantului a fost de minim 1.500.000 euro sau echivalent; informații

privind asigurarea personalului tehnic de specialitate, prima instanță a reținut

următoarele:

Cu privire la criteriul

constând în cel puțin un contract de asistență tehnică în domeniul managementului

deșeurilor la care participarea ofertantului a fost de minim 1.500.000 euro sau

echivalent s-a apreciat că este restrictiv, întrucât finalizarea unui singur contract

de anvergură mare nu presupune implicit și realizarea unor servicii de complexitate

mare, aceste valori putând; fi cumulate și din realizarea simultană a mai multor

contracte a căror valoare atinge pragul impus de autoritate.

Afirmațiile din nota justificativă

din 21 decembrie 2010 privind alegerea cerințelor minime de calificare referitoare

la situația economică și financiară sau la capacitatea tehnică și/sau profesională

cu privire la faptul că „ofertanții au posibilitatea de a se asocia în vederea îndeplinirii

criteriului, în eventualitatea că doar unul nu le îndeplinește singur pe toate”

nu poate fi reținută, întrucât prin asociere nu se mai poate îndeplini cerința referitoare

la „cel puțin un contract” în valoare de minim 1.500.000 euro, asocierea a doi operatori

economici presupunând cumulul a minim 2 contracte diferite.

Autoritatea contractantă

a solicitat implementarea și finalizarea în ultimii 3 ani a unui contract de aceeași

complexitate, deși contractul ce face obiectul prezentei proceduri are o durată

de 45 de luni.

Prin urmare, cerința solicitată

nu a fost coroborată cu durata de realizare a serviciului de asistență tehnică,

în sensul că, există posibilitatea ca, deși în ultimii 3 ani operatorul economic

să fi prestat servicii de asistență tehnică a căror valoare cumulată să fi atins

plafonul de 1.500.000 euro, finalizarea și implementarea contractului să nu se fi

realizat.

Referitor la criteriul

informații privind asigurarea personalului tehnic de specialitate, s-a apreciat

că prin cerințele impuse pentru experiența profesională a experților care au participat

la proiectele în cauză a fost îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor

economici care:

- au implementat proiecte

de complexitate similară la nivel municipal sau național și care au derulat un singur

contract, dar de complexitate mai mare decât a contractului ce urma a fi atribuit;

- au participat la supervizarea

unor lucrări a căror valoare totală a investiției era mai mică decât cea solicitată

de autoritatea contractantă, însă partea de implicare a ofertantului a fost mai

mare decât cea minimă impusă.

Cu privire la cerințele

referitoare la contracte s-a apreciat că nu pot fi restrictive, neîncălcându-se

dispozițiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în cauză pârâtul nu a făcut trimitere

la un text legal atunci când a apreciat aceste cerințe ca restrictive, ci s-a limitat

la raționamente subiective, pornite de la premise eronate cum ar fi „finalizarea

unui control de anvergură mare nu presupune implicit și vânzarea unor servicii de

complexitate mare”.

În legătură cu cerințele

referitoare la asigurarea personalului tehnic de specialitate raționamentele înfățișate

de pârât în nota de constatare își găsesc corespondent în dispozițiile Ordinului

nr. 50/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, act normativ

care nu era însă în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, astfel

că nu se poate reține încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 și, prin urmare, nici a neregulii reținute prin actul contestat.

2.1. Împotriva acestei

soluții a formulat recurs Ministerul Mediului și Pădurilor, care a invocat în mod

generic, dispozițiile art. 300-art. 316 C. proc. civ. și a susținut că soluția instanței

de fond este nelegală și netemeinică, invocând, în esență, următoarele critici:

- în mod eronat a reținut

instanța de fond că simpla încălcare a dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 nu este de natură să atragă, prin ea însăși, aplicarea unei corecții

financiare, deoarece nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu, în condițiile

în care la procedură, în etapa a II-a, a participat un singur ofertant, cu care

s-a încheiat contractul de servicii;

- în mod greșit a reținut

instanța de fond că autoritatea contractantă a avut motive temeinice să recurgă

la accelerarea procedurii de licitație restrânsă, din moment ce procesul de evaluare

a singurei oferte s-a finalizat cu o lună mai târziu, prin raportul din 14

martie 2011, depășirea termenului fiind nejustificată;

- instanța de fond a reținut

fără temei că cerințele contestate/analizate de organele de control au fost apreciate

ca fiind restrictive fără să se facă trimitere la vreun text legal.

În concluzie, autoritatea

recurentă a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii acțiunii,

susținând că actele administrative atacate sunt legale și temeinice.

2.2. Intimatul-reclamant

nu a depus întâmpinare.

2.3. Ca urmare a înființării

Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice, prin reorganizarea Ministerului

Mediului și Pădurilor, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 96/2012, în cauză a fost introdus,

ca recurent, ministerul nou înființat.

recurs

Recursul este întemeiat

pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat în

expunerea rezumativă de la pct. 1 al acestor considerente, prin nota de constatare

din 4 aprilie 2012 întocmită de organele de control ale Direcției Generale AM POS

Mediu, din cadrul fostului Minister al Mediului și Pădurilor au constatat nereguli

în derularea contractului din 21 martie 2011 „Asistență tehnică pentru managementul

proiectului și supervizarea lucrărilor de construcții în sprijinul Consiliului Județean

Bacău”, din cadrul proiectului „Sistem integrat de management al deșeurilor solide

în județul Bacău”, care au atras aplicarea unei corecții financiare în sumă totală

de 3.148.490,50 RON.

În privința contractului

de achiziții din 2011 atribuit SC F.E. SRL București în calitate de prestator, organele

de control au constatat că autoritatea contractantă a folosit procedura de licitație

restrânsă, accelerată din motive de urgență, cu reducerea termenelor de depunere

a candidaturilor.

Astfel, anunțul de participare

a fost trimis de autoritatea contractantă spre publicare la data de 24

decembrie 2010, iar contractul a fost înregistrat și semnat de operatorul economic

desemnat câștigător abia la data de 11 aprilie 2011, ceea ce reprezintă o încălcare

a prevederilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a reținut

că, în esență, nu a existat o prelungire nejustificată a procedurii de atribuire,

în condițiile în care autoritatea optase pentru procedura de licitație restrânsă

accelerată, la care au participat doi operatori, iar ofertă a depus operatorul economic

căruia i-a fost atribuit contractul, concluzie lipsită de temei.

Potrivit art. 200

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în termen de 20 de zile de la data deschiderii

ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare,

or, autoritatea contractantă intimată a prelungit cu 65 de zile perioada de evaluare,

fără a exista o situație temeinic motivată, așa cum cer prevederile art. 200

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum reține și instanța de fond („prin nota

justificativă din 24 ianuarie 2011 prelungirea perioadei de evaluare nu a fost justificată

decât formal”).

Instanța de fond a argumentat

că „simpla încălcare a dispozițiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006”

nu este de natură să fie considerată o neregulă în sensul prevederilor O.U.G.

nr. 64/2011, din moment ce organele de control nu au probat că această încălcare

a produs un prejudiciu sau putea prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Or, în cauză, este evident

că, procedând în mod nejustificat la alegerea unei proceduri restrânse și accelerate,

care are ca efect restrângerea concurenței operatorilor economici, autoritatea contractantă

intimată a impus un cadru limitat care a eliminat posibilitatea depunerii mai multor

oferte, între care s-ar fi putut afla oferte mai avantajoase în raport cu singura

oferă depusă în procedura aleasă.

Astfel, atribuirea contractului

în favoarea ofertantului desemnat în condițiile arătate și necontestate, reprezintă

un fapt posibil prejudiciabil, din moment ce exista posibilitatea depunerii mai

multor oferte în cadrul unei proceduri normale, ceea ce satisface cerințele

art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care se referă și la posibilitatea

de prejudiciere a bugetului U.E. [„care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene

(…)”].

O a doua categorie de

nereguli reținute de organele de control, au constat în utilizarea de către autoritatea

contractantă a unor condiții și criterii restrictive care au avut ca urmare restrângerea

concurenței operatorilor.

Instanța de fond, prin

hotărârea pronunțată, a reținut, în esență, că organele de control au considerat

condițiile și cerințele respective ca fiind restrictive fără să facă „trimitere

la un text legal”, ceea ce ar însemna, cu alte cuvinte, că actele administrative

atacate nu sunt motivate juridic, fiind lipsite de temei legal, ceea ce reprezintă

o simplă alegație a judecătorului fondului cauzei.

Astfel, așa cum rezultă

din conținutul notei de constatare (pct. 7 și pct. 8) și al deciziei privind soluționarea

contestației (pct. III), organele de control și de soluționare a contestației au

indicat și s-au raportat, în argumentarea juridică a concluziilor formulate, la

dispozițiile legale relevante în ceea ce privește impunerea de către autoritatea

contractantă a unor condiții și criterii de calificare și selecție restrictive [art.

178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și, respectiv, art. 8 alin. (1) lit. b) și

art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006], care au avut ca efect încălcarea principiilor

nediscriminării și tratamentului egal [art. 2 alin. (2) lit. a) și lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006].

În concluzie, soluția

instanței de fond este nelegală și netemeinică, criticile autorității publice recurente

fiind întemeiate.

Astfel, recursul va fi

admis, cu consecința rejudecării cauzei și respingerii acțiunii pentru considerentele

de mai sus, actele administrative fiind temeinice și legale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală Autoritatea

de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu împotriva sentinței

nr. 217 din 26 octombrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată

și respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 martie 2014.