ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4229/2014

Decizia nr. 4229/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Bacău, prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul A. - B., anularea Deciziei nr. 135700 din 16 mai 2012, privind soluționarea contestației formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 martie 2012, precum și anularea acestei note de constatare.

Prin sentința civilă nr. 292 din 18 decembrie 2012, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond reținut că, urmare a sesizării înregistrate din 23 ianuarie 2012, B. a dispus efectuarea de către o echipă din cadrul acesteia a verificării legalității încheierii Contractului de lucrări din 23 noiembrie 2011 și pentru a se stabili dacă atribuirea contractului s-a făcut cu respectarea reglementărilor legale privind achizițiile publice; s-a stabilit de echipa de control că există nereguli în procedura de atribuire, aplicând o corecție financiară de 10% din valoarea fără T.V.A. a contractului de lucrări din 2011, respectiv, 8.444.087,19 lei.

Susținerile reclamantului, în sensul că, din motive tehnice, obiective, nu a fost posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic, iar Decizia Curții de Apel Bacău nr. 1553 din 10 noiembrie 2011 are efect juridic - erga omnes - au fost apreciate ca nefondate.

Curtea a arătat că C. pune la dispoziția autorităților contractante întreaga funcționare din punct de vedere tehnic; reclamantul a încheiat contract pentru utilizarea mijloacelor electronice cu D. și ca parte contractantă, trebuia să se asigure că D. își respectă obligația de a asigura funcționarea tehnică a mijloacelor electronice.

Art. 17 din H.G. nr. 1660/2006 prevede situațiile de excepție, ori reclamantul nu se încadrează în acestea; reclamantul nu a prezentat nicio dovadă din care să rezulte constatarea defecțiunilor și solicitarea remedierii acestora, anterior datei limită stabilită în anunțul de participare.

Decizia nr. 1553/2011 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, a avut ca obiect plângerea formulată de SC E. SA privind atribuirea contractului și nu s-a analizat aplicarea H.G. nr. 1660/2006, situație în care nu se poate susține că există autoritate de lucru judecat sub acest aspect, iar pârâta nu ar fi avut dreptul să dispună verificări.

Atâta timp cât în mod expres și fără echivoc se stipulează modalitatea de atribuire a contractelor de achiziție publică, a întregii proceduri de urmat, acestea trebuie respectate și aplicate.

Împotriva sentinței civile nr. 292 din 18 decembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs, în termenul legal, reclamantul Municipiul Bacău, prin primar.

Recursul declarat de reclamant s-a întemeiat pe dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ., în temeiul cărora s-a solicitat:

- în principal, modificarea sentinței atacate, în sensul constatării nulității absolute/anulării Deciziei nr. 135700 din 16 mai 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 martie 2012;

- în subsidiar, modificarea sentinței atacate, în sensul modificării Deciziei nr. 135700 din 16 mai 2012 și a Notei de constatare din 16 martie 2012, în sensul reducerii sancțiunii, prin înlocuirea cotei de 10% cu cea de 2% din valoarea contractului atribuit, dată fiind gravitatea redusă a abaterii constatate și lipsa caracterului repetitiv al faptei;

- în subsidiar, casarea în tot a sentinței atacate și transmiterea dosarului spre rejudecare la Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Recurentul a învederat că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică, în esență, pentru următoarele motive:

(1) Motive de nulitate absolută;

Nota de constatare din 16 martie 2012 și Decizia nr. 135700 din 16 mai 2012 nu respectă condițiile de fond și de formă imperative, statuate de O.U.G. nr. 66/2011 și de Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare, fapt rămas neanalizat de instanța de fond, deși motivele de nulitate absolută pot fi puse în discuția părților, din oficiu.

A. În ceea ce privește Nota de constatare, se remarcă că rubricile cu privire la constatarea abaterii de la legalitate și aplicarea sancțiunii corecției financiare (secțiunile 9-10), precum și acest administrativ în ansamblul său, nu respectă rigorile impuse de dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 si de dispozițiile art. 10-13 din H.G. nr. 875/2011, în sensul în care:

(a) nu este prezentată echivalența dintre situația de fapt prezentată drept abatere de la legalitate și fapta ilicită de încălcare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire;

Pornind de la rigorile stabilite de pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și luând în considerare că orice răspundere juridică devine aplicabilă numai în condițiile probării tuturor elementelor de fond și de formă incidente, se constată, din conținutul Notei de constatare, că:

- lipsește argumentația pentru care aplicarea de către Municipiul Bacău a dispozițiilor de excepție ale art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, constituie un caz de aplicare necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire;

- lipsește argumentația pentru care aplicarea de către Municipiul Bacău a dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, afectează o condiție de fond a procedurii de atribuire;

- lipsește argumentația cu privire la gravitatea neregulii și la caracterul repetitiv al neregulii.

(b) nu s-a procedat la obținerea în prealabil a unui punct de vedere din partea F. (unica autoritate publică competentă să verifice legalitatea procedurilor de achiziție publică), în ceea ce privește încălcarea de către Municipiul Bacău a legislației incidente la atribuirea Contractului de lucrări;

În speță, avizul F. nu era numai necesar, dar obținerea acestuia era chiar recomandată de dispozițiile art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011.

F. nu a reținut în cuprinsul Raportului de control nr. 2484 din 23 aprilie 2012 sau în cuprinsul altui document, încălcarea de către Municipiul Bacău a dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, la atribuirea Contractului de lucrări.

(c) nu se justifică impactul financiar al abaterii de la legalitate constatate sub forma prejudicierii bugetului Uniunii Europene;

În mod ilegal și în totală contradicție cu dispozițiile imperative și de excepție ale pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, organele de control ale B. au aplicat o corecție financiară, deși nu au probat niciun prejudiciu.

(d) nu se justifică aplicarea procentului maximal de corecție financiară;

Dat fiind că, în speță, organele de control ale B. nu au reușit să probeze gravitatea faptei săvârșite de Municipiul Bacău și nici nu au probat caracterul repetitiv al comportamentului ilicit al autorității contractante, se evidențiază că aplicarea procentului maxim al corecției financiare s-a realizat în mod ilegal.

(e) nu se prezintă datele de identificare ale persoanei vinovate de săvârșirea abaterii de la legalitate;

Acest imperativ a fost statuat expres la art. 21 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 66/2011, iar organele de control nu s-au conformat rigorilor acestuia, evitând să precizeze în Nota de constatare la Secțiunea 9, datele de identificare ale subiectului de drept căruia îi incumbă obligația de a suporta corecția financiară.

(f) nu se dovedește vinovăția Municipiului Bacău în ceea ce privește crearea unui impact financiar prin prejudicierea bugetului Uniunii Europene.

În cadrul Notei de constatare nu se regăsește vreo argumentație cu privire la vinovăția Municipiului Bacău în ceea ce privește săvârșirea presupusei abateri de la legalitate, în contextul în care, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și cele ale H.G. nr. 875/2011, nu exonerează organele de control de îndeplinirea acestei sarcini.

B. În ceea ce privește Decizia de soluționare a contestației, se remarcă că acest act administrativ nu a înlăturat niciunul din viciile de legalitate ale Notei de constatare și, mai mult, continuă abordarea ilegală a organelor de control, cel puțin, în sensul în care în dispozitivul deciziei face precizarea că „Respinge contestația formulată de Consiliul Județean Botoșani ca nefondată.”

(2) Netemeinicia

și nelegalitatea sentinței civile nr. 292 din 18 decembrie 2012;

A. În lipsa cooptării unei expert pe probleme informatice care să ofere precizări obiective de specialitate cu privire la funcționarea C. și modul de interacțiune ale autorităților contractante sau al ofertanților cu acest sistem informatic, motivarea instanței de judecată cu privire la responsabilitatea D. este una eronată și străină de motivele pentru care Municipiul Bacău a aplicat, în speță, dispozițiile art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006.

În speță, nu a fost incidentă imposibilitatea furnizorilor de internet ai ofertanților de a încărca documente în C. sau a furnizorului de internet al autorității contractante de a descărca fișiere din C., ci însăși imposibilitatea C. de a opera cu succes cererile autorității contractante și/sau ale ofertanților de încărcare/descărcare a unor fișiere de mari dimensiuni.

Dat fiind că limitările tehnice ale C. erau de notorietate, pentru a evita orice probleme tehnice în ceea ce privește încărcarea/descărcarea ofertelor financiare și tehnice depuse de ofertanți și care trebuiau să răspundă unei plaje largi de cerințe ale autorităților contractante, determinate de caracterul complex al contractului de lucrări (și pentru a evita astfel punerea în pericol a organizării în bune condiții a procedurii de atribuire a contractului), Municipiul Bacău a luat decizia ca depunerea documentelor sus-menționate să se facă pe suport de hârtie la sediul său, decizie comunicată în mod transparent către toți potențialii participanți încă de la momentul inițierii procedurii de atribuire.

Această cerință obiectivă a autorității contractante, întemeiată pe dispozițiile de excepție ale art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, nu a fost contestată în termen legal de niciun ofertant participant (nici chiar de SC E. SA), aceștia conformându-se instrucțiunilor autorității contractante.

B. Deși limitările tehnice ale C. erau de notorietate, cel puțin pentru autoritățile contractante, organele de control în materia achizițiilor publice, precum și pentru agenții economici care participă în mod curent la procedurile de achiziție publică, Municipiul Bacău, cu bună-credință, a prezentat declarația administratorului de sistem, în cadrul căreia s-a evidențiat că la începutul anului 2011, perioadă contemporană procedurii de achiziție publică, viteza de încărcare în C. a documentelor din cadrul procedurii de atribuire era

cuprinsă in intervalul 1-4 kB/s, extrem de mică raportat la nevoia de a încărca chiar și concomitent, volume de informații de nivelul a peste 1 GB.

Dacă organele de control ale autorității pârâte sau instanța de fond aveau dubii cu privire la acuratețea informațiilor furnizate de administratorul de sistem, acestea aveau dreptul și totodată, obligația ca, în scopul aflării adevărului, să ordone realizarea unei expertize de specialitate, care să aibă ca obiectiv probarea posibilităților tehnice ale C., precum și a posibilităților obiective de a încărca/descărca fără probleme în/din sistemul informatic sus-menționat, a unor fișiere cu volume de informații de peste 1GB.

C. Municipiul Bacău nu s-a prevalat, nici un moment, de principiul transparenței, pentru a aplica dispozițiile alin. (4) al art. 17 din H.G. nr. 1660/2006, în detrimentul alin. (1) al textului legal sus-menționat.

În realitate, prin invocarea dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, Municipiul Bacău a avut în vedere o situație obiectivă de notorietate și a evitat apariția unor blocaje în cadrul procedurii de achiziție publică, ca urmare a unor incidente la încărcarea/descărcarea în/din C. a unor documente de dimensiuni considerabile.

D. Organele de control au încălcat principiul fundamental de drept care le guvernează activitatea - legalitatea, aplicând o corecție financiară, fără ca elementele

constitutive ale abaterii de la legalitate să fie îndeplinite și fără să probeze existența vreunui prejudiciu, condiții expres statuate de actul normativ sancționator.

Inexistenta unei prejudicieri a ofertanților sau a altor persoane interesate, prin invocarea dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, este probată de faptul că nu s-a contestat în termen legal modalitatea de depunere ofertelor financiare și tehnice impusă de Municipiul Bacău și nici F. nu a constatat vreo abatere de la legalitatea aplicării dispoziției legale sus-menționate.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de recurs formulate și din oficiu, în limitele prevăzute de art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Criticile formulate de recurent privind întocmirea actelor administrative contestate cu nerespectarea condițiilor de formă și de fond prevăzute de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011, cu modificările și completările ulterioare, sunt neîntemeiate.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate de către instanța de contencios administrativ, Decizia nr. 135700 din 16 mai 2012, emisă de A. - B., prin care s-a respins, ca nefondată, contestația sa împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 martie 2012.

Prin Nota de constatare din 16 martie 2012 s-a constatat că procedura de atribuire a Contractului de lucrări din 23 noiembrie 2011 s-a desfășurat cu încălcarea normativelor legale privind achizițiile publice, reținându-se că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat transmiterea de către ofertanți a propunerii tehnice și a celei financiare în format de hârtie, la sediul Primăriei Municipiului Bacău și în format electronic, în condițiile în care procedura aplicată pentru atribuirea Contractului de lucrări a fost licitație deschisă prin mijloace electronice, iar autoritatea contractantă nu s-a aflat într-una dintre situațiile de excepție reglementate prin art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006.

Nota de constatare cuprinde mențiunile prevăzute cu caracter obligatoriu, prin dispozițiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform acestei reglementări, procesul - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă.

În cauză, nota de constatare respectă cerințele imperative prevăzute de textul de lege menționat, nefiind incident vreun motiv de nulitate al actului atacat rezultat din încălcarea acestor dispoziții legale.

Astfel, în cuprinsul notei de constatare a fost expusă situația de fapt, a fost arătată fapta care reprezintă neregulă și în ce constă această neregulă, au fost indicate dispozițiile legale în temeiul cărora a fost efectuat controlul, normele legale încălcate și prevederile legale aplicate pentru sancționarea neregulii constatate.

Dispozițiile art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, invocate de către recurent în susținerea nulității notei de constatare, nu prevăd obligativitatea obținerii avizului F. în ceea ce privește încălcarea de către reclamant a legislației incidente la atribuirea Contractului de lucrări, ci conferă posibilitatea organului de control de a solicita puncte de vedere de la alte entități publice sau structuri de specialitate, în limita prevederilor legale aplicabile și numai în măsura în care se apreciază că acestea sunt necesare pentru fundamentarea notei de constatare sau a clarificării unor aspecte referitoare la aceasta, situații ce nu regăsesc în speță.

În ceea ce privește susținerile recurentului în sensul că F. nu a reținut încălcarea de către Municipiul Bacău a dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, Înalta Curte reține că validarea de către F. a publicării documentației de atribuire în C., nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene, de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/ nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Prin urmare, în situația unui beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislației în domeniul achizițiilor publice, trebuie făcută o distincție clară între sancțiunile contravenționale aplicate de F. și corecțiile financiare aplicate pentru aceeași abatere de către structurile cu competențe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanțelor bugetare asupra contribuției publice de la bugetul Uniunii Europene, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă și/sau penală.

Contractul de lucrări încheiat de reclamantă impune respectarea normelor privind achizițiile publice, acordarea și utilizarea sumelor din fondurile europene în condiții de legalitate, nefiind necesară dovedirea gradului de vinovăție și a impactului financiar, acestea rezultând din încălcarea dispozițiilor legale imperative aplicabile procedurii de atribuire a contractului. Orice încălcare a legislației naționale incidente în materia achizițiilor publice are drept consecință cheltuirea în mod nejustificat a sumelor acordate, care constituie prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene.

Autoritatea publică pârâtă a respectat dispozițiile legale privind aplicarea sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 și a indicat temeiul în drept în baza căruia a fost aplicată corecția financiară, raportat la abaterea reținută în sarcina reclamantului.

De asemenea, lipsa menționării datelor de identificare ale persoanei vinovate de săvârșirea abaterii de la legalitate, nu constituie un motiv de nulitate al notei de constatare, în cuprinsul acesteia fiind indicate datele de identificare ale structurii verificate, conform art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește mențiunea din dispozitivul Deciziei nr. 135700 din 16 mai 2012, referitoare la calitatea de contestator a Consiliului Județean Botoșani, instanța de control judiciar apreciază că aceasta reprezintă o eroare materială de redactare a emitentului actului, care nu este de natură a afecta legalitatea acestuia, în condițiile în care, în partea introductivă și în considerentele deciziei se face referire, în mod evident, la contestația depusă de Primăria Municipiului Bacău.

Pentru motivele arătate, Înalta Curte reține că, în speță, sunt respectate cerințele potrivit cărora motivarea actului administrativ trebuie să justifice adoptarea acestuia și să dea posibilitatea destinatarului de a-l contesta, precum și instanței de judecată de a exercita controlul de legalitate a actului respectiv,

întrucât sunt arătate temeiurile de fapt și de drept care au condus la adoptarea notei de constatare și a soluției de respingere a contestației împotriva acestei note, în cuprinsul Deciziei nr.

135700 din 16 mai 2012

fiind analizate pe larg aspectele și apărările invocate de reclamant.

Criticile formulate de recurent pe fondul pricinii, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

Conform dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, aplicate de către reclamant în cadrul procedurii de atribuire, „În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul C., documentele respective se transmit autorității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanței de urgență cu privire la regulile de comunicare și transmitere a datelor”.

Notorietatea limitărilor tehnice ale C. în ceea ce privește încărcarea/ descărcarea unor fișiere de dimensiuni mari, invocată de către reclamant, nu se încadrează în noțiunea de „motive tehnice” prevăzută de textul legal menționat.

Pentru a fi incidentă situația de excepție instituită de art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, de la regula generală aplicabilă licitației deschise prin mijloace electronice, reclamantul trebuia să dovedească că transmiterea ofertelor tehnice și financiare ale operatorilor economici în format electronic nu s-a putut realiza datorită unor disfuncționalități ale sistemului C., nefiind suficientă simpla invocare a unor incidente care ar putea interveni la încărcarea/ descărcarea în C. a unui volum mare de documente.

Împrejurarea că nici un participant la procedura de atribuire nu a contestat cerința impusă de autoritatea contractantă, privind transmiterea

propunerilor tehnice și financiare în format de hârtie, la sediul Primăriei Municipiului Bacău, nu exonerează reclamantul de obligația de respectare a prevederilor art. 17 alin. (1) și alin. (2) din

H.G. nr. 1660/2006.

Declarația administratorului de sistem, care a arătat că în primul semestru al anului 2011, serverul C. nu era dimensionat corespunzător, este datată 23 martie 2012, ulterior declanșării de către reclamant a procedurii de achiziție publică și nu face dovada imposibilității transmiterii documentelor în format electronic, din motive tehnice.

Prin urmare, raportat la argumentele prezentate de reclamant în cuprinsul cererii de chemare în judecată și la motivele pentru care au fost înlăturate aceste susțineri, nu se poate reține încălcarea de către prima instanță a dispozițiilor art. 129 alin. (5) C. proc. civ., prin lipsa ordonării, din oficiu, a probei cu expertiză tehnică de specialitate, având drept obiectiv probarea posibilităților tehnice ale C. la momentul inițierii procedurii de atribuire.

De asemenea, în considerentele hotărârii atacate nu s-a reținut că reclamantul s-a prevalat de principiul transparenței pentru aplicarea dispozițiilor art. 17 alin. (4) din H.G. nr. 1660/2006, ci instanța de fond a analizat și a înlăturat motivat susținerile acestuia privind respectarea principiului menționat, prin prisma aducerii la cunoștința publicului a informațiilor referitoare la procedura de atribuire.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de reformare a sentinței atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, împotriva sentinței civile nr. 292 din 18 decembrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2014.