ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 618/2015

Circumstanțele cauzei; Prin cererea formulată, reclamantul Județul Bacău a chemat în judecată pe pârâții A. în contradictoriu cu care a solicitat anularea notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012, precum și a Deciziei nr. 178 din 8 noiembrie 2012.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 165 din 26 septembrie 2013 Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul C. Județul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul B., succesor în drepturile și obligațiile A.

Calea de atac exercitată; Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul C. Județul Bacău, care a solicitat modificarea în parte a acesteia, în sensul respingerii acțiunii reclamantului. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. În motivarea recursului se arată că actele atacate sunt nelegale, având în vedere încălcarea principiului neretroactivității legii civile, astfel cum este definit de art. 15 alin. (2) din Constituția României și art. 6 C. civ. Recurentul susține următoarele: Echipa de control a avut ca obiectiv verificarea și analizarea modului în care s-a încheiat Contractul de execuție lucrări din 17 septembrie 2009, modificat prin actele adiționale încheiate ulterior, și în special, Actul Adițional din 20 septembrie 2010, iar temeiul de drept avut în vedere la aplicarea corecției financiare îl constituie prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare de data de 30 iulie 2011. Normele metodologice de aplicare ale acestui act normativ au intrat în vigoare la data de 15 septembrie 2011. La data inițierii procedurii de atribuire a Contractului de execuție lucrări nr. 9369 din 17 septembrie 2009, modificat prin actele adiționale, controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător erau reglementate prin O.G. nr. 79/2003 cu modificările aduse prin O.G. nr. 12/2007, Legea nr. 205/2007, O.G. nr. 20/2008 și H.G. nr. 1510/2003 de aprobare a normelor metodologice de aplicare. Dispozițiile menționate sunt dispoziții de drept material prin care este stabilită fapta care angajează răspunderea autorității contractante (nereguli), dar și condițiile de angajare a răspunderii, respectiv existența unui prejudiciu în bugetul general al Comunității, și legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu, fiind necesar ca neregularitatea să fi produs un prejudiciu. Așadar, din modul de reglementare rezultă că, potrivit O.G. nr. 79/2003, în cazul utilizării fondurilor comunitare, răspunderea pentru neregularități este o specie a răspunderii civile delictuale, cu condiții specifice de angajare a acesteia, aspect ce definește normele de drept substanțial. La data de 20 iunie 2011 a intrat în vigoare O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente, act normativ care abrogă expres O.G. nr. 79/2003. Deși aparent acest din urmă act normativ conține dispoziții similare, între cele două acte normative există diferențe majore. În consecință, O.U.G. nr. 66/2011 are un regim sancționator și, la fel ca O.G. nr. 79/2003, are în conținutul său atât dispoziții de drept material cât și de procedură. Stabilirea faptelor care constituie neregularitate, atât prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și prin anexele actului normativ, a sancțiunilor financiare aplicabile într-o astfel de situație, reprezintă norme de drept material. Art. 15 alin. (2) din Constituția României consacră principiul neretroactivității legii (civile), cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile. Cum săvârșirea unei abateri se constituie într-un delict civil dacă s-a încălcat de către reclamant o prevedere legală sau contractuală ori dacă acesta a săvârșit o contravenție, iar orice delict civil se analizează și se sancționează în condițiile legii în vigoare la data săvârșirii sale, rezultă că, în speță, pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind corecția financiară și condițiile prevăzute de această lege pentru determinarea faptei delictuale ce atrage corecția, din moment ce a aplicat unei fapte prevederi legale ulterioare săvârșirii acesteia și care reglementează condițiile de existență a faptei delictuale și modul de sancționare a acesteia, condiții și sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data la care reclamantul a desfășurat procedura de achiziție publică. Așadar organele de control au avut la dispoziție un act normativ în baza căruia să constate și să sancționeze așa zisa neregulă constatată, însă au folosit un instrument legislativ inaplicabil situației juridice verificate, doar pentru că prevede aplicarea unor sancțiuni mult mai grave. În baza O.G. nr. 79/2003, cuantumul sancțiunii financiare este lăsat la dispoziția organului de control și se aplică după constatarea unui prejudiciu, în timp ce, potrivit Anexei II la O.U.G. nr. 66/1011, echipa de control aplică corecția dacă apreciază că s-a produs o încălcare din cele menționate în Anexă. Nota de constatare a fost întocmită după apariția precipitațiilor abundente din perioada 26-28 iunie 2010, de o comisie care a menționat numai anumite degradări ale corpului drumului, lăsând în obligația proiectantului lucrării să constate degradările apărute în corpul drumului, deoarece acesta cunoștea foarte bine starea drumului la momentul elaborării proiectului tehnic, predării amplasamentului și apariției fenomenelor (precipitațiilor abundente), și să dispună măsurile necesare și soluțiile constructive. În acest sens, proiectantul a dispus efectuarea expertizei tehnice, astfel încât soluțiile constructive pe care le va adopta în baza acestei expertize tehnice să fie cele mai adecvate. Lucrările suplimentare privind structura sistemului rutier rezultate în urma expertizei tehnice pentru stabilirea stării tehnice a drumului la data întocmirii acesteia (septembrie 2010) sunt datorate, așa cum se specifica la pct. 4 - Concluzii și recomandări, următoarelor cauze: acțiunea agresivă a traficului greu, din cauza exploatărilor forestiere din zona, creșterea sarcinii pe osie, cedări ale stratului de fundare prin infiltrări ale apelor pluviale datorate ploilor torențiale din anul 2010, evacuarea defectuoasă a apelor pluviale prin șanțurile de pământ, intervențiile în corpul drumului prin efectuarea de branșări la rețelele de utilități. Acestea sunt condiții imprevizibile care nu puteau fi prevăzute în momentul elaborării proiectului tehnic deoarece: nu se putea anticipa la data elaborării proiectului tehnic amploarea exploatator forestiere din zona inclusiv creșterea sarcinii pe osie, nu se putea anticipa amploarea fenomenelor meteo și nici efectele pe care le-ar putea produce, nu se putea anticipa ca în zona se vor efectua branșamente la rețelele de utilități, o parte a lucrărilor suplimentare au apărut numai din cauza fenomenelor meteo produse în perioada iunie - iulie 2010. S-a constatat astfel că amploarea fenomenelor meteo a necesitat suplimentarea protecției taluzului cu beton pentru a împiedica afuierea pământului din taluzul neconsolidat. Anexat notei justificative se regăsesc dispozițiile de șantier și expertiza tehnică care evidențiază motivele ce au determinat aplicarea acestei proceduri. Aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de atribuire s-a făcut corect, circumstanțele au fost de natură imprevizibilă, iar contractul de finanțare nu se putea finaliza fără execuția acestor lucrări suplimentare. Recurentul mai susține că instanța de fond și-a însușit în mod nelegal afirmațiile pârâtei - intimate expuse în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 și, în consecință, a reținut că precipitațiile abundente din iunie 2010 ar reprezenta doar una dintre condițiile nefavorabile, celelalte cauze fiind preexistente declanșării procedurii de atribuire inițiale. Astfel, Curtea de Apel Bacău a considerat că nu s-a putut justifica încadrarea în prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. Recurentul mai consideră că s-a dovedit pe larg îndeplinirea condițiilor legale pentru încheierea Actului Adițional din 20 septembrie 2010 la Contractul de lucrări din 17 septembrie 2009, raportat la faptul că toate lucrările suplimentare au apărut în urma unor circumstanțe imprevizibile la data elaborării proiectului tehnic și astfel constatările instanței de fond nu sunt justificate. Se mai arată că, cu toate cheltuielile mai sus determinate de situațiile neprevăzute, suma totală a proiectului a scăzut de la 14.841.824,64 lei, așa cum a fost stabilită prin Contractul de finanțare din 26 martie 2009 încheiat între A. și C. Județul Bacău, la suma de 12.145.170,93 lei, așa cum ea a fost precizată în Actul Adițional la contractul mai sus menționat.

Procedura derulată în recurs; În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 20 noiembrie 2014, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs; Examinând cauza și sentința recurată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție, instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate. În ceea ce privește motivul de recurs privind neretroactivitatea legii, Înalta Curte constată că susținerile din recurs, potrivit cărora instanța de fond în mod greșit a reținut aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 pentru că acest act normativ nu era în vigoare la data încheierii contractelor și a săvârșirii faptelor ce pot fi sancționate cu corecție financiară, sunt neîntemeiate având în vedere faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, în situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, Înalta Curte constată că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003). Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Din interpretarea acestui text de lege rezultă faptul că O.U.G. nr. 79/2003 continuă să fie aplicată numai pentru activitățile de constatare a neregulilor care erau în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de ultraactivitate a legii pentru că O.U.G. nr. 79/2003 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011, dar că activitățile de constatare a neregulilor ce vor fi declanșate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se vor putea desfășura numai în baza noii reglementări. Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011. În ceea ce privește criticile formulate pe fondul cauzei, Înalta Curte reține că prin nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 s-a stabilit o corecție de 25% din valoarea actului adițional din 20 septembrie 2010 la contractul de execuție lucrări din 17 septembrie 2009, aferente dispoziției de șantier, act care nu respectă dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece a fost atribuit fără organizarea unei licitații adecvate. Contestația administrativă formulată de reclamant împotriva notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 septembrie 2012 a fost respinsă, ca nefondată, prin Decizia nr. 178 din 8 noiembrie 2012 emisă de A. Prin actele contestate s-au reținut, în esență, următoarele: Actul adițional a fost încheiat în baza dispozițiilor de șantier din 2 august 2010 și din 8 septembrie 2010, valoarea lucrărilor fiind de 403.153,52 lei fără T.V.A. Reclamanta a întocmit situația de plată, transmisă cu adresa din 30 august 2012, fără să fi defalcat situația de plată aferentă lucrărilor executate ca urmare a dispoziției de șantier. Dispoziția de șantier din 2 august 2010 a propus executarea de șanțuri pereate în locul celor de pământ pe o lungime de 3.300 ml, propunerea fiind elaborată avându-se în vedere mențiunile procesului-verbal de constatare din 30 iunie 2010 întocmit de Comisia de constatare a calamităților produse de inundațiile din luna iunie 2010, în acest mod fiind justificate circumstanțe imprevizibile care au determinat necesitatea unor lucrări suplimentare. Dispoziția de șantier din 8 septembrie 2010 a fost întocmită în baza unei expertize tehnice și a avut în vedere modificări față de prevederile documentației inițiale întrucât starea tehnică a drumului s-a agravat ca urmare a apariției de degradări de tip structural și degradări de suprafață. Procesul-verbal de constatare din 30 iunie 2010 întocmit de Comisia de constatare a calamităților produse de inundațiile din luna iunie 2010, menționat și în dispoziția, nu menționează faptul că s-ar impune lucrări de natura celor propuse prin aceasta. C. Județul Bacău, în calitatea sa de autoritate contractantă, a încălcat prevederile articolului 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune servicii, cu modificările și completările ulterioare, deoarece circumstanțele imprevizibile nu pot fi invocate în cazul Dispoziției de șantier, fiindcă din documentele justificative care au stat la baza fundamentării actului adițional nu rezultă că aceste lucrări suplimentare sunt datorate în totalitate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. Instanța de control judiciar constată că autoritatea contractantă ar fi trebuit să dispună reanalizarea proiectului tehnic anterior derulării procedurii de achiziție a execuției de lucrări, necesitatea efectuării unui nou studiu fiind demonstrată și confirmată ulterior, la momentul executării lucrărilor, când au fost constatate degradările de tip structural și de suprafață. Cauzele acestor degradări de tip structural și de suprafață, care au acționat asupra drumului în cauză, ar fi trebuit cunoscute, încă de la început de către autoritatea contractantă, dar și de proiectant, având în vedere faptul că porțiuni din drumul reabilitat se află într-un areal forestier, unde au loc precipitații specifice unei zone de munte. Pe drumul respectiv se cunoașterea situația traficului greu, dar și cea a exploatărilor forestiere, fapt care, evident, a condus la creșterea sarcinii pe osia mijloacelor de transport care foloseau drumul în speță. De asemenea, orice lucrare într-o zonă forestieră, exploatată sau care ar putea crea premisele unei viitoare exploatări forestiere, necesită o atenție deosebită, atunci când se demarează o astfel de reabilitare, totul începând de la studiul de fezabilitate, continuând cu proiectul tehnic și finalizându-se lucrările de construcție aferente. Dispoziția de șantier motivează lucrările suplimentare având în vedere cantitățile mari de precipitații din lunile iunie-iulie 2010, intensificarea în mod deosebit a traficului rutier greu, numărul mare de branșări la rețelele de canalizare menajeră și apa potabilă amplasate în carosabil. Este evident că, dintre cauzele care au motivat lucrările suplimentare, doar cantitățile de precipitații ar putea justifica aplicarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, celelalte două elemente putând fi prevăzute. Pentru a putea fi incidente prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul ar fi trebuit să facă dovada faptului că precipitațiile au constituit motivul determinant al lucrărilor suplimentare. Din actele și lucrările dosarului rezultă că recurenta nu a putut face dovada că ploile din anul 2010 au reprezentat motivul care a dus la necesitatea adăugării de lucrări suplimentare. Prin urmare, Înalta Curte constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, iar susținerile și criticile recurentului prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate și nu pot fi primite.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; În consecință, pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.