ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3356/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 03 decembrie 2012, sub nr. x/32/2012, pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Piatra-Neamț, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 40553 din 29.05.2012 și a Deciziei nr. 136 din 1.08.2012 de soluționare a contestației administrative, prin care i s-a respins contestația administrativă împotriva notei menționate, precum și suspendarea actului administrativ atacat - Nota de constatare nr. CA - 40553 din 29 mai 2012, până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea corecției financiare aplicate la minimul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 5% din valoarea contractului nr. x din 7 decembrie 2010 încheiat de către Municipiul Piatra Neamț cu Asocierea A. S.A. și B. S.R.L.

2.1. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 25 din 07 februarie 2013, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra-Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a anulat Decizia nr. 136 din 1 august 2012 și Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA-40553 din 29.05.2012, emise de pârât, fiind admisă și cererea de suspendare a actului administrativ, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Soluția s-a bazat pe aprecierea ca întemeiat a motivului de nelegalitate privitor la aplicarea retroactivă a sancțiunii, în baza O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Calea de atac exercitată împotriva sentinței civile nr. 25 din 07 februarie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (succesor în drepturi al Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului), solicitând casarea parțială a hotărârii de fond și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, indicând incidenta motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ. de la 1865.

Prin decizia nr. 4850 din 02 decembrie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a casat sentința atacată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

În motivarea soluției astfel dispuse, instanța de recurs a apreciat că, față de dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acesteia.

Cum, în speță, activitatea de control s-a desfășurat in perioada 27.02.2012 - 19.03.2012, rezultă că aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiului neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu ocazia rejudecării cauzei, instanța de fond urma ca, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, să examineze și celelalte susțineri și apărări ale părților, formulate cu ocazia recursului de față, ca apărări de fond, atât in ceea ce privește cererea de anulare a actelor administrativ fiscale, cât și în ceea ce privește cererea de suspendare a acestora.

3.1. Procedura desfășurată în fața instanței de fond

După casarea cu trimitere spre rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 04 februarie 2015, sub nr. de dosar nr. x/2012*.

La termenul de judecată din 30.04.2015, reclamantul a depus la dosar decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, pronunțată de Curtea Constituțională a României, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, solicitând ca, în raport de această decizie, să se constate nelegalitatea actelor constatate, cu consecința admiterii acțiunii așa cum a fost formulată.

3.2. Hotărârea instanței de fond în rejudecare

Prin sentința civilă nr. 67 din 30 aprilie 2015, Curtea de Apel Bacău, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a admis cererea de suspendare și a dispus suspendarea executării actului administrativ Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. MDRT CA-40553 din 29 mai 2012, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, a anulat Decizia nr. 136 din 1 august 2012 și Nota de Constatare a Neregulilor și de stabilire a Corecțiilor Financiare nr. MDRT CA-40553 din 29.05.2012.

Instanța de fond a reținut, în esență, că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 07.04.2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale și, în aceste condiții, constatând că actele contestate au fost emise în temeiul dispozițiilor a căror neconstituționalitate a fost constatată, Curtea a reținut că acestea sunt lipsite de temei legal și se impune a fi anulate, în aplicarea dispozițiilor art. 1 alin. (1), art. 8 alin. (1) și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

3.3. Calea de atac exercitată împotriva sentinței civile nr. 67 din 30 aprilie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și procedura desfășurată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție

Împotriva sentinței civile nr. 67 din 30 aprilie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin încheierea de ședință din data de 10 decembrie 2015, Înalta Curte a suspendat soluționarea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Cauza a fost repusă pe rol la data de 02.02.2017, în urma cererii formulate de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3.4. Hotărârea Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului promovat împotriva sentinței civile nr. 67 din 30 aprilie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal

Prin decizia nr. 262 din 02 februarie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a casat sentința atacată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la aceiași instanță.

Înalta Curte a constatat că aplicarea corecției financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 și a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 2988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii și care se aplică direct. A avut în vedere și Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 26.05.2016, în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin care s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

A reținut că, în speță, sunt incidente efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației. Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu regulamentele europene și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, prin aplicarea principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, în legătură cu derularea contractului de finanțare, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

Având în vedere aceste considerente, s-a stabilit că soluția instanței de fond este greșită și întrucât prima instanță nu a analizat pe fond temeinicia și legalitatea celor constatate și reținute în cuprinsul actelor administrative contestate în cauză, în raport de susținerile părților în litigiu, acest fapt conduce la imposibilitatea analizării controlului judiciar.

Prin urmare, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1), (3), art. 313 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, a admis recursul, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță, pentru a se asigura o judecată unitară, cu respectarea principiilor contradictorialității și dreptului la apărare.

4.1. Procedura desfășurată în fața instanței de fond

După a doua casare cu trimitere spre rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 16 martie 2017, sub nr. de dosar nr. x/2012**.

4.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 91 din 22 iunie 2017 Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a executării actului administrativ și a respins, ca nefondată, cererea în anulare formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Referitor la rămânerea fără obiect a cererii privind suspendarea executării actului administrativ, Curtea a avut în vedere că, așa cum rezultă din actele anexate recursului din dosar nr. x/2012* al ÎCCJ, respectiv O.P. nr. 12515 din 14 noiembrie 2013 și nr. 12516 din 14.11.2013, Nota nr. 77699 din 12 noiembrie 2013 a MDRAP, suma de plată stabilită în sarcina reclamantei a fost achitată și suportată ulterior de la bugetul de stat, potrivit prevederilor O.G. nr. 14/2013.

Pe fondul cauzei, Curtea a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a organizat în anul 2010 procedura de atribuire a contractului "Restaurare și punere în valoare zonă istorică și culturală Curtea Domnească din Piatra Neamț", contractul de servicii fiind încheiat cu Asocierea societăților A. S.A. și B. S.R.L.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 40553 din 29 mai 2012, s-a stabilit că debitorul Municipiul Piatra Neamț datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 1.201.065,04 RON, reprezentând corecție financiară de 10 % aplicată la valoarea contractului de achiziție, reținându-se, în esență, că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, privind publicarea unui anunț de intenție și nu a respectat termenele specifice impuse în cazul procedurii accelerate, după cum nu a justificat corespunzător alegerea acestei proceduri.

Împotriva Notei de constatare, reclamanta a formulat contestație, soluționată prin Decizia nr. 136 din 1 august 2012 de către Comisia de soluționare din cadrul ministerului, în sensul respingerii.

În raport de argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată și apărările formulate în cauză, Curtea a apreciat că analiza legalității actelor administrative trebuie realizată sub mai multe aspecte.

Astfel, autoritatea pârâtă a considerat că s-a realizat o încălcare a dispozițiilor legale cu privire la procedura de atribuire la care a apelat reclamanta, apreciind că Nota justificativă nr. 11454 din 11 iunie 2010 nu cuprinde o motivare a situației excepționale ce ar sta la baza accelerării procedurii.

În această notă justificativă se face referire la prevederile Ordinului nr. 51/2009 al ANRMAP, care stabilesc că "autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) și ale art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență" și la dispozițiile art. 83 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, din coroborarea cărora ar rezulta că perioada prevăzută la alin. (1) din art. 83 ar putea fi redusă la 10 zile.

Art. 1 din ordinul citat prevede următoarele:

"Cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare ordonanță de urgență, autoritățile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) și ale art. 89 alin. (6) din ordonanța de urgență, prin invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență."

În preambulul acestui act normativ se menționează că măsurile adoptate au avut în vedere Concluziile Președinției Consiliului European din 11 -12 decembrie 2008 și comunicarea IP/08/2040 din 19 decembrie 2008, prin care Comisia europeană recunoaște că utilizarea accelerării aplicării procedurilor de achiziție publică poate fi justificată prin natura excepțională a situației economice actuale, această prezumție de urgență urmând a fi aplicată în perioada 2009-2010.

Prin urmare, legea instituie o prezumție relativă în ceea ce privește urgența care justifică utilizarea accelerării aplicării procedurilor de achiziție publică, astfel că autoritatea contractantă nu are sarcina de a proba această urgență, ci autoritatea de control are obligația de a răsturna această prezumție, respectiv de a demonstra că nu existau circumstanțe care să justifice accelerarea procedurii. Ori, în condițiile în care în actele administrative analizate s-a reținut faptul că Nota justificativă nr. 11454 din 11 iunie 2010 nu cuprinde o motivare a situației excepționale ce ar sta la baza accelerării procedurii, deși face referire la prevederile Ordinului nr. 51/2009 al ANRMAP, nu se poate aprecia că autoritatea pârâtă a răsturnat prezumția legală mai sus menționată, astfel că, sub acest aspect, nu se poate reține o încălcare a dispozițiilor legale ce reglementează alegerea procedurii de achiziție publică.

Trebuie remarcat că dispozițiile mai sus citate nu exclud orice răspundere a autorității contractante care a stabilit că se impune atribuirea contractului prin accelerarea procedurii, întrucât aceasta are în continuare obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența și proporționalitatea). În același timp, art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009 stabilește că:

"decizia de a aplica prevederile art. 1 sau ale art. 2 trebuie să ia în considerare numărul și dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție, precum și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit, astfel încât accelerarea procedurilor să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici."

Din nota justificativă nu rezultă o analiză a acestor aspecte, deși contractul vizat presupunea lucrări ce trebuiau realizate în maxim 36 de luni în mai multe domenii: consolidare, arhitectură, restaurare componente artistice, instalații (așa cum rezultă din documentația de atribuire). În acest context, nu poate fi reținută simpla susținere a reclamantei, în sensul că "documentele de calificare și selecție nu au prezentat o complexitate deosebită mai ales că formularele tip solicitate și publicate de către autoritatea contractantă trebuiau doar completate și semnate", fiind necesar ca aceste aspecte să fie analizate și detaliate de către autoritatea contractantă.

În plus, așa cum s-a reținut în nota de constatare, în cadrul procedurii a fost formulată o solicitare de prelungire a termenului de depunere a ofertelor, care a fost respinsă ca tardivă, iar prin Decizia CNSC nr. 5586/C8/5934 din 02 noiembrie 2010 a fost anulat raportul procedurii și s-a dispus reevaluarea ofertelor de la etapa stabilirii admisibilității acestora.

Aceste aspecte sunt în măsură să infirme susținerile reclamantului, în sensul că termenele reduse au fost în măsură să asigure o participare adecvată a ofertanților.

Relevant, sub acest aspect, este și faptul că, deși O.U.G. nr. 34/2006 prevede ca după prima etapă a licitației restrânse să fie selectați între 5 și 8 candidați pentru etapa a doua, în speță pentru a doua etapă au fost selectați 3 candidați.

Față de considerentele expuse, Curtea a constatat că sunt întemeiate neregulile reținute de organele de control cu privire la încălcarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice care impun autorității contractante respectarea principiilor referitoare la nediscriminare, tratament egal, transparență și proporționalitate.

Cel de-al doilea aspect reținut de organele de control se referă la nerespectarea dispozițiilor art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun publicarea, de către autoritatea contractantă a unui anunț de intenție, atunci când urmărește să beneficieze de prevederile art. 75 alin. (2) sau art. 89 alin. (2) din ordonanță.

Potrivit art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de intenție, atunci când urmărește să beneficieze de prevederile art. 75 alin. (2) sau art. 89 alin. (2) și dacă valoarea totală estimată a contractelor, este egală sau mai mare decât echivalentul în RON a sumelor enumerate la lit. a), b) sau c).

Textul prevede, așadar, obligativitatea anunțului de intenție, atât în situația licitației deschise (prevăzută de art. 75), cât și în cazul în care se organizează licitație restrânsă, potrivit art. 89 alin. (2).

Potrivit art. 89 alin. (1) și (2) din Ordonanță:

"Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de a transmite invitația de participare cu cel puțin 40 de zile înainte de data-limită de depunere a ofertelor.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile, de regulă, și în nici un caz până la mai puțin de 22 de zile."

Aceste dispoziții consacră, așadar, dreptul autorității contractante care a organizat o procedură de licitație restrânsă, de a reduce termenul general de 40 de zile la 22 de zile, cu condiția imperativă de a fi publicat anterior anunțul de intenție reglementat la art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin excepție de la această regulă generală, autoritatea contractantă are posibilitatea de a reduce suplimentar termenul de depunere a ofertelor la minim 10 zile, potrivit alin. (6), în cazul în care din motive de urgență nu se poate respecta numărul de zile prevăzut la alin. (1) și (2), precum și cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin. (4).

Aplicarea dispozițiilor art. 89 alin. (6) nu exclude, însă, obligația autorității contractante de a publica anunțul de intenție reglementat de art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu pot fi reținute argumentele expuse în opinia separată la decizia nr. 136 din 01 august 2012 și susținute de reclamant în cuprinsul acțiunii, privind modul de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 51 alin. (1) și art. 89 din Ordonanță, întrucât, față de modul de reglementare a obligației de a publica anunțul de intenție, curtea constată că această obligație subzistă atât în situația licitației deschise, cât și în cea a licitației restrânse. Acest lucru rezultă din chiar modalitatea de reglementare, respectiv din dispunerea în corpul legii a textelor în discuție, în sensul în care articolul 51 este cuprins în Secțiunea a 5-a, denumită "Reguli de publicitate"; în art. 47 alin. (1) din această secțiune, se prevede regula generală potrivit căreia:

"Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, anunțurilor/invitațiilor de participare și anunțurilor de atribuire."

De asemenea, potrivit art. 71 alin. (1):

"Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunțurilor de participare sau data transmiterii invitațiilor de participare și, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligația de a stabili perioada respectivă în funcție de complexitatea contractului și/sau de cerințele specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire."

Si aceste dispoziții legale au aplicabilitate generală, pentru toate procedurile de atribuire, indiferent de tipul de procedură ales de autoritate, având în vedere că se regăsesc în Capitolul III - Proceduri de atribuire, Secțiunea 1 - Etape premergătoare inițierii procedurii de atribuire.

Față de considerentele expuse, Curtea a constatat că sunt legale și temeinice constatările din actele administrative suspuse analizei, aspectele invocate de reclamantă fiind nefondate.

4.3. Calea de atac exercitată împotriva sentinței civile nr. 91 din 22 iunie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Împotriva sentinței civile nr. 91 din 22 iunie 2017 a formulat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamț, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței în sensul admiterii cererii sale și anulării deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 136 din 1 august 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 mai 2012.

În motivarea recursului arată că, în ceea ce privește nejustificarea accelerării procedurii licitației restrânse, nici autoritatea administrativă și nici instanța de fond nu au indicat textul de lege care ar prevedea obligația pentru autoritatea contractantă de a justifica recurgerea la dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă. Așa cum însăși instanța de fond menționează, prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 se aplică licitației deschise. Or, prevederea legală aplicabilă licitației deschise nu poate fi extrapolată la altă procedură de achiziție publică.

Instanța de fond nu a ținut seama de prevederile art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009 care se referă la dreptul autorității contractante de a accelera procedura de licitație restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2) și (3) și ale art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, prin "invocarea naturii excepționale a situației economice actuale, ca motiv de urgență". Ordinul nu stipulează asupra obligației detalierii situației economice invocată ca motiv de urgență.

Art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost redat numai parțial, atât de către autoritatea administrativă cât și de instanța de fond, fiind omisă citarea prevederilor relevante ale alin. (4) și (6) ale textului de lege menționat. În conformitate cu acestea, Municipiul Piatra Neamț a publicat în SEAP și în JOUE întreaga documentație de atribuire, precum și caietul de sarcini, pentru a permite ofertanților cunoașterea cerințelor de atribuire și a condițiilor tehnice de executare a lucrărilor. Accesul la documentație și la formularele necesare participării la procedură a fost facilitat foarte mult prin publicarea pe internet a tuturor documentelor aferente înscrierii la procedura de achiziție publică. Această publicare este o dovadă clară a transparenței procedurii și a respectării celorlalte principii care guvernează regimul achizițiilor publice (nediscriminare, tratament egal).

În contra motivării instanței de fond, recurentul arată că este irelevant faptul că în etapa a doua a licitației restrânse nu s-au calificat între 5 și 8 candidați, numărul acestora reprezentând o situație obiectivă, independentă de voința autorității contractante.

În ceea ce privește obligativitatea publicării unui anunț de intenție, instanța de fond a interpretat eronat prevederile art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit acestui text de lege, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu era obligat la publicarea unui anunț de intenție deoarece lucrarea pentru care a fost declanșată procedura de achiziție a avut o valoare în RON sub pragul stabilit de legiuitor, iar reclamantul nu dorea să beneficieze de prevederile art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Conform art. 51, publicarea unui anunț de intenție era, în această situație, o opțiune pentru autoritatea contractantă, iar nu o obligație, cum au reținut atât autoritatea administrativă, cât și instanța de fond.

În lumina prevederilor legale enunțate, rezultă că aplicarea corecției a fost abuzivă, operată cu interpretarea eronată și selectivă a legislației în materia achizițiilor publice.

În altă ordine de idei, recurentul arată că instanța de fond nu a ținut seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia, în sensul art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, nu au fost indicate implicațiile financiare, respectiv prejudiciul adus bugetului fondurilor europene.

Potrivit deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, care a declarat neconstituțional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, calificarea neregulii trebuie să aibă loc în raport de definiția dată acestei noțiuni prin O.G. nr. 79/2003. Art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 se referă la abateri care prejudiciază bugetul general al Uniunii Europene, adică la un prejudiciu cert.

În ultimul rând, recurentul arată că măsurile administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză deoarece toate efectele procedurii de achiziție soldată cu atribuirea contractului nr. x/2010 s-au produs înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ.

4.4. Apărările formulate în fața instanței de recurs

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 13.10.2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că, așa cum a reținut instanța de fond, situația excepțională invocată de UAT Municipiul Piatra Neamț nu a fost suficient explicată în nota justificativă nr. 11454 din 11 iunie 2010, care cuprinde motivele care au stat la baza accelerării procedurii de achiziție publică.

Recurentul-reclamant a omis să observe prevederile art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, în raport de care se constată că decizia de a aplica prevederile art. 1 din ordin nu a luat în considerare dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție și nici complexitatea contractului care urma să fie atribuit. Astfel, nu s-au asigurat condițiile pentru participarea unui număr adecvat de operatori economici la procedura licitației restrânse.

Autoritatea contractantă trebuia să motiveze introducerea prin nota justificativă a limitării termenelor, această notă trebuind să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza reducerii termenelor, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă excepția, iar nu regula.

Aplicarea dispozițiilor art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 nu exclude obligația autorității contractante de a publica anunțul de intenție prevăzut de art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecției a ținut seama de definiția neregulii din legislația națională, precum și de natura și gravitatea abaterii. De altfel, chestiunea litigioasă referitoare la cadrul normativ național aplicabil a fost tranșată în al doilea ciclu procesual, prin decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, nr. 262 din 2 februarie 2017.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, respectiv sentința recurată, prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru argumentele ce vor fi arătate în continuare.

Prin nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. x din 29 mai 2012 s-au reținut în sarcina recurentului-reclamant, în calitatea sa de autoritate contractantă care a derulat procedura de achiziție publică soldată cu încheierea contractului de lucrări din 7 decembrie 2010 (finanțat din fonduri europene), anumite nereguli în derularea procedurii de achiziție - licitație restrânsă accelerată. Astfel, s-a reținut că recurentul-reclamant a recurs la dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă prin reducerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (18.06.2010 -01.07.2010), fără publicarea prealabilă în SEAP și în JOUE a anunțului de intenție (obligatoriu, în acest caz) și în condițiile în care, conform prevederilor legale comunitare și naționale, termenul nu putea fi redus la mai puțin de 22 de zile. Au fost citate în acest sens prevederile art. 38 din Directiva 2004/18/CE.

Autoritatea de management cu atribuții de control a reținut că, pentru justificarea alegerii procedurii de licitație restrânsă accelerată, reclamantul- autoritate contractantă a întocmit nota justificativă nr. 11454 din 11 iunie 2010, în care sunt invocate prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009. Nota trimite la reglementările legale privitoare la posibilitatea accelerării procedurii, însă nu justifică motivele care au stat la baza accelerării procedurii, respectiv "natura excepțională a situației economice actuale, ca motiv de urgență".

S-a reținut, de asemenea, că recurentul-reclamant nu a respectat condițiile impuse de art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, în sensul că decizia de a uza de dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă nu a luat în considerare numărul și dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție, precum și complexitatea contractului care urma să fie atribuit, astfel că accelerarea procedurii a constituit un impediment în depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici. A fost menționată, ca dovadă în acest sens, formularea de către un potențial candidat a unei solicitări de modificare a termenului de depunere a candidaturilor (considerată tardivă de către autoritatea contractantă), precum și selectarea pentru a doua etapă a unui număr de numai 3 candidați, în condițiile în care ar fi trebuit selectați 5-8 candidați.

Prin sentința recurată, pronunțată în cel de-al treilea ciclu procesual al cauzei, instanța de fond a înlăturat neregula reținută de autoritatea de management constând în nemotivarea situației excepționale care a stat la baza accelerării procedurii, reținând că, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, se instituie o prezumție relativă în ceea ce privește urgența care justifică utilizarea accelerării aplicării procedurilor de achiziție publică, astfel că autoritatea contractantă nu avea sarcina de a proba urgența, ci autoritatea de control/de management are obligația de a răsturna această prezumție.

Motivele pentru care, totuși, instanța de fond a respins cererea reclamantului au fost acelea că era ținut de obligația de a respecta principiile care guvernează materia achizițiilor publice, respectiv, în raport de prevederile art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, trebuia să ia în considerare numărul și dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție precum și complexitatea contractului care urma să fie atribuit, astfel încât accelerarea procedurii să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici. Or, din nota justificativă întocmită de reclamant nu rezultă o analiză a acestor aspecte, deși contractul vizat presupunea lucrări care trebuiau realizate în maxim 36 de luni în mai multe domenii: consolidare, arhitectură, restaurare componente artistice, instalații. Împrejurarea că autoritatea contractantă nu a ținut seama de complexitatea procedurii a fost considerată a fi confirmată de selectarea pentru etapa a doua a procedurii a numai 3 candidați, deși potrivit O.U.G. nr. 34/2006 trebuiau selectați 5-8 candidați.

Prima instanță a confirmat și neregula constând în nerespectarea dispozițiilor art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun publicarea de către autoritatea contractantă a unui anunț de intenție, atunci când urmărește să beneficieze de prevederile art. 75 alin. (2) sau ale art. 89 alin. (2) din ordonanță. Astfel, termenul general de 40 de zile a fost redus fără respectarea condiției imperative a publicării anterioare a anunțului de intenție.

O primă observație care se impune a fi făcută este aceea că motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 a fost deja înlăturat în ciclul procesual anterior, fiind tranșat în mod irevocabil prin decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, nr. 262 din 2 februarie 2017, prin care s-a reținut că stabilirea corecțiilor în conformitate cu prevederile acestui act normativ respectă principiul securității juridice și pe cel al protecției încrederii legitime.

Cât privește definirea neregulii, prin raportare la condiția prejudicierii bugetului Uniunii Europene, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în derularea procedurii licitației restrânse accelerate cu invocata încălcare a unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 51 și 89 din O.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor, precum și a art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Sunt fondate însă criticile recurentului potrivit cărora instanța de fond și, respectiv, autoritatea administrativă au reținut greșit existența neregulilor, raportat la dreptul substanțial aplicabil procedurii de achiziție publică.

Astfel, recurentul-reclamant a recurs, în derularea procedurii de licitație restrânsă, la dreptul prevăzut de art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, de a accelera această procedură, conform prevederilor art. 83 alin. (2) și (3) și ale art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 64/2006.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor nu discerne între etapele procedurii de licitație restrânsă, reținând greșit ca fiind termenul limită de depunere a ofertelor cel stabilit prin anunțul de participare nr. x publicat în SEAP la data de 18.06.2010 și în JOUE la data de 19.06.2010.

Conform prevederilor art. 81 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2010, termenul stabilit prin anunțul de participare este cel de depunere a candidaturilor (corespunzător primei etape de selectare a candidaților, prin aplicarea criteriilor de selecție). Acest termen trebuia să respecte prevederile art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006. Or, termenul de 14 zile stabilit pentru depunerea candidaturilor a fost conform prevederilor art. 83 alin. (2) și (3), în condițiile în care anunțul de participare a fost transmis spre publicare în JOUE.

Art. 89 din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la cea de-a doua etapă a procedurii de licitație restrânsă - evaluarea ofertelor depuse de candidații selectați. Din actele dosarului rezultă că reclamantul a adresat invitațiile de participare la etapa a doua a procedurii la data de 14.07.2010, iar termenul limită de depunere a ofertelor a fost 9.08.2010. Acest termen corespunde prevederilor art. 89. Astfel, din coroborarea celor șase alineate ale articolului de lege menționat rezultă că, în situația în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, are dreptul de a reduce perioada de 40 de zile prevăzută la alin. (1) cu 5 zile, iar în cazul în care, din motive de urgență, nu poate fi respectat numărul de zile menționat, are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puțin de 10 zile.

Reducerea termenului limită de depunere a ofertelor nu este condiționată de publicarea anunțului de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, în cauză fiind aplicabile prevederile art. 89 alin. (4) și (6), iar nu prevederile art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Dispozițiile legale citate se referă la ipoteze diferite în care autoritatea contractantă poate reduce perioada de depunere a ofertelor. Potrivit alin. (2), perioada de 40 de zile prevăzută la alin. (1) poate fi redusă când autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, iar potrivit alin. (4), aceeași perioadă poate fi redusă în cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație.

Potrivit art. 51 alin. (1) din ordonanță, obligația de transmitere spre publicare a anunțului de intenție există numai dacă valoarea estimată a contractului de lucrări este egală sau mai mare decât echivalentul în RON a 5.000.000 euro, ceea ce nu a fost cazul în speță. Oricum, prevederile acestui ultim menționat articol sunt nerelevante întrucât publicarea anunțului de intenție nu a fost, în speță, temeiul dreptului de a reduce perioada de depunere a ofertelor prevăzută la alin. (1) al art. 89.

Atât instanța de fond cât și autoritatea administrativă s-au referit la selectarea unui număr mai mic de candidați în etapa a doua decât numărul minim indicat în anunțul de participare, însă nici aceasta nu constituie o neregulă întrucât, potrivit art. 86 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea dreptul să continue procedura de licitație restrânsă cu numărul de candidați care au îndeplinit criteriile impuse, inclusiv în ipoteza în care numărul candidaților selectați a fost mai mic decât numărul minim indicat în anunțul de participare.

De asemenea, atât aprecierea autorității de management/control cât și cea a instanței de fond asupra uzării de către reclamant de dreptul de a accelera procedura de licitație restrânsă în condițiile art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009, cu încălcarea prevederilor art. 3 din același Ordin, este nejustificată.

Potrivit Ordinului menționat, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, trebuia să ia în calcul numărul și dificultățile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție, precum și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, astfel încât accelerarea procedurii să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici.

Autoritatea de control a apreciat că reducerea termenului de depunere a ofertelor nu a ținut seama de cerințele art. 3 din Ordin, însă nu a justificat această apreciere.

Prima instanță a reținut greșit că autoritatea contractantă ar fi trebuit să întreprindă o analiză corespunzătoare prevederilor art. 3 din Ordinul ANRNAP nr. 51/2009, în cuprinsul notei justificative. Din prevederile ordinului menționat nu rezultă că o astfel de analiză ar fi trebuit să aibă loc prin intermediul notei justificative, ci dimpotrivă, potrivit art. 4, autoritatea contractantă avea exclusiv obligația de a invoca în această notă justificativă prevederile Ordinului ANRMAP nr. 51/2009. În această ipoteză, aprecierea autorității pârâte care a exercitat controlul asupra nerespectării cerințelor art. 3 din Ordinul nr. 51/2009 ar fi trebuit să fie argumentată, raportat la datele concrete ale achiziției publice. Împrejurări precum aceea că nu au fost selectați decât trei candidați pentru etapa a doua sau că un potențial ofertant a cerut prelungirea termenului de depunere a candidaturilor nu sunt suficiente pentru a constata nereguli în derularea procedurii de achiziție publică câtă vreme nu a fost indicată nicio încălcare explicită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 incidente în privința procedurii desfășurate.

Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 312 raportat la art. 304 pc. 9 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 91 din 22 iunie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și va modifica în parte sentința atacată, în sensul admiterii în parte a cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și anulării deciziei nr. 136 din 01.08.2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 40553 din 29.05.2012, emise de pârât, menținând dispozițiile sentinței referitoare la soluționarea capătului de cerere având ca obiect suspendare act administrativ, care nu au fost recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 91 din 22 iunie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Modifică în parte sentința atacată, în sensul că:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Anulează Decizia nr. 136 din 01.08.2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 40553 din 29.05.2012, emise de pârât.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 noiembrie 2017.