ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1655/2022

Ședința publică din data de 22 martie 2022

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău la data de 02.09.2013 sub nr. de dosar x/2013 reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 18/23.05.2013,emisă de pârâtă în soluționarea contestației administrative,

- suspendarea executării și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.02.2013,emanată de la pârâtă

Prin sentința civilă nr. 211/14 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bacău a hotărât:

Admite cererea de suspendare executare act administrativ formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț și, în consecință, suspendă executarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.02.2013, întocmită de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii în anularea actului administrativ.

Admite acțiunea în anulare act administrativ promovată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și în consecință, anulează Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.02.2013, întocmită de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și Decizia nr. 18/23.05.2013 de soluționare a contestației.

Împotriva acestei hotărâri pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Public a declarat recurs-soluționat de I.C.C.J. prin decizia civilă nr. 1295/20.03.2015, astfel:

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 211 din 14 noiembrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Considerentele instanței de control judiciar au fost:

"Soluția de admitere a acțiunii și de anulare a actelor administrative contestate, motivată de împrejurarea că pârâtul a aplicat corecții financiare în temeiul unui act normativ care nu mai era în vigoare în momentul comiterii faptelor apreciate ca fiind nereguli, încălcând principiul neretroactivității legii civile consacrat de art. 15 din Constituție, nu este împărtășită de instanța de control judiciar.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Interpretând per a contrario textul legal citat se ajunge la concluzia, corect expusă de recurent, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acesteia.

Prima instanță a considerat că acest articol se aplică numai în privința procedurii de constatare și raportare a neregulilor, a condițiilor de fond și de formă pe care trebuie să le îndeplinească actele întocmite și a căilor de atac împotriva lor, dar nu și în ceea e privește sancțiunea aplicată unei încălcări a dispozițiilor contractuale, calificată ca "neregulă", săvârșită înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Această abordare este greșită, pentru că pornește de la interpretarea rigidă, secvențială a noțiunilor de "neregulă" și "corecție/măsură administrativă" fără a avea în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretare sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Art. 2 alin. (1) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 mai cuprinde următoarele definiții relevante din perspectiva analizei întreprinse:

h) activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli;

i) activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță;

j) creanțe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora;

k) activitatea de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - exercitarea funcției administrative de către autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli;

o) aplicare de corecții financiare - măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător opera cu următoarele concepte: Art. 2 a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;

d) creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinanțare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor fonduri;

f) activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.

g) activitatea de recuperare constă în exercitarea funcției administrative de către autoritățile cu atribuții specifice, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, și care este reglementată de prezenta ordonanță și de actele normative emise în aplicarea acesteia.

Art. 3 - (1) Obiectul constatării existenței creanțelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor și/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității utilizării și administrării fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente.

Art. 4 - (1) Constituie obiect al recuperării creanțelor bugetare rezultate din nereguli sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului.

Prin urmare, între cele două acte normative nu există deosebiri de substanță, scopul urmărit fiind acela ar retragerii avantajelor obținute prin comiterea unor nereguli.

Motivul introducerii sistemului de corecții procentuale prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanței, care menționează necesitatea "implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

În fine, Înalta Curte mai reține că jurisprudența acestei instanțe s-a consolidat în sensul că aplicarea unor corecții reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârșite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală (e.g. Deciziile nr. 714/2013, nr. 5322/2013, nr. 442/2014, nr. 1785/2014, nr. 3066/2014).

Așadar, reținând că singurul motiv de nelegalitate reținut de judecătorul fondului a constat în faptul că, în cauză a fost aplicată o corecție financiară prin aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, fără a examina și celelalte critici invocate prin cererea de chemare în judecată, Înalta Curte apreciază că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 497 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 R, urmând să admită recursul, să caseze sentința și să trimită cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond.

Întrucât, încălcarea principiului neretroactivității legii civile a constituit unicul argument în reținerea "cazului bine justificat" definit de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 R, soluția de casare a sentinței recurate și de trimitere a cauzei spre rejudecare urmează să vizeze și cererea de suspendare formulată în cadrul acțiunii în anulare."

Rejudecând cauza, Curtea de Apel Bacău, prin decizia (corect sentința) 129/18.09.2015 (dosar x/2013) hotărăște:

Admite acțiunea în anulare formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț cu sediul în Piatra Neamț în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București .

Dispune anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. C.A.-11.545/12.02.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-București, și a Deciziei nr. 18/23.05.2013 de soluționare a contestației.

Dispune suspendarea executării Notei de constatare x/12.02.2015 până la soluționarea definitivă a cauzei.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 2009/17 mai 2018, admitând recursul pârâtului, a casat sentința 129/18.09.2015, menționată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe,dezlegare argumentată astfel:, Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18.12.1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct și în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

Printre măsurile ce pot fi luate împotriva abaterilor intenționate sau celor săvârșite din neglijență, art. 5 din Regulamentul nr. 2988/95 include la lit. c) retragerea totală sau parțială a unui avantaj acordat prin norme comunitare.

Legea națională, respectiv O.G. nr. 79/2003, definește neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate [...], rezultând dintr-o acțiune sau omisiune a operatorului economic, care printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunității Europene și/sau a bugetelor prevăzute de Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice și O.U.G. nr. 46/2003 privind finanțele publice locale."

O.G. nr. 79/2003 susține recuperarea creanțelor bugetare, fără a aminti existența principiului proporțional măsurii, iar autoritățile publice competente au interpretat această situație prin impunerea restituirii ajutorului necuvenit în proporție de 100%.

De asemenea, O.G. nr. 79/2003 solicita dovada producerii prejudiciului.

Cele două aspecte sus menționate pot fi susținute până la data aderării României la Uniunea Europeană, la 01.01.2007.

De la această dată Regulamentele adoptate în cadrul Uniunii au aplicabilitate directă, iar judecătorul național este obligat să țină seama de dispozițiile acestora, în detrimentul legislației naționale.

Astfel, începând cu data aderării, jurisprudența Înaltei Curți a acceptat posibilitatea aplicării principiului proporționalității, în activitatea de recuperare a creanțelor bugetare rezultând din nereguli.

În anul 2006, este adoptat Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din data de 11.05.2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Conform dispozițiilor art. 2 pct. 7 din acest act, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Capitolul II, intitulat Corecții financiare, al Regulamentului nr. 1083/2006 a introdus la art. 98 dreptul statelor membre să procedeze la corecțiile financiare necesare, prin anularea parțială sau totală a ajutorului necuvenit.

Legea națională a fost însă modificată sub acest aspect abia prin adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

O.U.G. nr. 66/2011 a reglementat situația tranzitorie ce urma să apară între cele două acte normative, prin intermediul disp. art. 66, conform cărora activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței, se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 66/2015 a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2014 și a constatat că prevederile artt. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Curtea Constituțională, analizând prevederile O.G. nr. 79/2003 și O.G. nr. 66/2011 a constatat că definiția neregulii este diferită în cele două acte normative, în sensul că potențialitatea prejudiciului este reglementată numai în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, de asemenea principiul proporționalității este susținut prin introducerea corecțiilor financiare, tot în cadrul O.G. nr. 66/2011.

A concluzionat Curtea Constituțională că, prevederile O.G. nr. 79/2003 sunt mai favorabile sub aspectul definiției neregulii, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile în ceea ce privește recuperarea prejudiciului, dacă fapta săvârșită nu poate fi subsumată unei fapte penale sau contravenționale.

Astfel, Curtea Constituțională a considerat că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

Totodată, Curtea Constituțională a arătat că, astfel, calificarea neregulilor și stabilirea creanțelor se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului trempus regist actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.U.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Reținând incidența deciziei Curții Constituționale, prima instanță a reținut împrejurarea conform căreia dispozițiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conțin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităților (faptelor juridice) săvârșite înaintea intrării lor în vigoare, astfel că pentru neregularitățile reținute prin actul de constatare instanța ar fi urma să le verifice în raport de dispozițiile O.G. nr. 79/2003. Astfel, a reținut că actele contestate fiind fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, sunt lovite de nulitate.

Înalta Curte reține că, în speța națională de față, este relevantă hotărârea Curții dată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 județul Neamț și județul Bacău împotriva Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

CJUE a stabilit prin Hotărârea din 26.05.2016 că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În speță, contractul de lucrări nr. x a fost încheiat în data de 26.02.2009, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 12.02.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ținând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, constată că presupusa abatere a fost săvârșită sub imperiul legii naționale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislația europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, amintite deja, iar între legea națională și legea europeană exista o contradicție cu privire la definiția neregulii și măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situație, judecătorul național are obligația să aplice direct reglementarea europeană și nu este ținut să aștepte o eventuală modificare/abrogare a normei naționale contrare.

În acest sens, Înalta Curte constată că, în speță, judecătorul fondului în mod greșit nu a aplicat direct legislația europeană conform căreia, la data săvârșirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecții financiare.

Prin urmare, decizia Curții Constituționale este obligatorie pentru instanțele naționale, coroborat cu normele europene și jurisprudența CJUE relevantă, urmând a se reține că principiul neretroactivității legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanțial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârșirii abaterii cu privire la însăși existența faptei imputate.

Intimatei-reclamante i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziție publică iar instanța de fond avea obligația să verifice aspectele învederate prin acțiune.

Cu toate acestea, instanța de fond a reținut ca unic motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina și celelalte critici invocate prin cererea de chemare în judecată.

Față de aceste considerente, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, se va casa sentința recurată, cauza trimițându-se spre rejudecare la aceeași instanță."

In a doua rejudecare dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2013**.

Soluția instanței de fond, în cea de-a II-a rejudecare după casare

Prin sentința nr. 102/2018 pronunțată în data de 05.11.2018 Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în cea de-a II-a rejudecare după casare, a respins acțiunea în anulare și cererea de suspendare, formulate de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiate.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele înfățișate

Împotriva hotărârii instanței de fond a exercitat calea de atac a recursului, în condițiile art. 493 din C. proc. civ., reclamantul Municipiul Piatra Neamț - prin Primar.

Încadrând criticile sale în motivele de nelegalitate prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurentul- reclamant a solicitat casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel Bacău sau, în subsidiar, modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea criticilor sale, în esență, recurentul- reclamant a susținut că actul administrativ unilateral - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.02.2013 ce face obiectul litigiului a fost emisă în aplicarea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziții declarate neconstituționale prin Decizia nr. 66/26.02.2015.

Recurentul remarcă faptul că aplicarea deciziei Curții Constituționale în litigiile aflate în curs nu este condiționată de ridicarea unei excepții de neconstituționalitate anterior publicării deciziei, întrucât ceea ce are relevanță în privința aplicării acesteia este ca raportul juridic guvernat de dispozițiile legii declarate neconstituționale să nu fie definitiv consolidat, iar nu exercitarea unui mijloc procesual de apărare.

Susține astfel că, prin admiterea excepției, efectele deciziei Curții Constituțioale se produc erga omnes. Or, o asemenea condiționare nu ar avea nici o rațiune și ar fi produs și consecințe discriminatorii între cetățeni aflați în aceeași situație juridică, respectiv având calitatea de părți într-un litigiu în care dispozițiile declarate necoonstituționale sunt aplicabile și a cărui soluționare depinde de decizia pronunțată de Curtea Constituțională.

Apreciind ca fiind incidentă în cauză Decizia nr. 66/26.02.2015 a Curții Constituționale, susține recurentul că actele contestate au fost emise în temeiul dispozițiilor a căror neconstituționalitate a fost constatată, fiind lipsite de temei legal, motiv pentru care se impune anularea acestora, așa cum a reținut și instanța de fond.

Pe fondul litigiului recurentul susține că, în atribuirea contractului sancționat nu au existat nereguli care să justifice sancționarea sa, nici sub incidența O.G. nr. 79/2003 și nici sub incidența O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la procedura de cerere de ofertă: Prin fișa de date a achiziției s-a solicitat "Cel puțin un auditor membru CAFR de minim 3 ani care să facă dovada că a mai audiat cel puțin un proiect finanțai din fonduri europene ".

Scopul acestei cerințe a fost de a evita anumite disfuncționalități în îndeplinirea contractului de servicii, precum:

- procedurile complexe de implementare a proiectelor, care impun reguli stricte privind modalitățile de decontare a fondurilor publice;

- lipsa personalului cu experiență în domeniul fondurilor structurale; incapacitatea prestatorilor de servicii de a respecta termenele de predare a documentelor necesare decontării sumelor primite în implementarea proiectului și de a realiza activitățile în condițiile impuse de procedurile de monitorizare,

- incapacitatea prestatorilor de servicii de a asigura continuitate în realizarea activităților, având în vedere permanenta corespondență cu organismele intermediare, autoritățile de management, contractanți; etc, și obligațiile ce revin-Autorității Contractante și implicit prestatorului prin contractul semnat.

Scopul procedurii de achiziție publică este de a atribui contractul unui ofertant capabil să deruleze în bune condiții activitatea de audit. Condiția din fișa de date a achiziției s-a considerat îndeplinită doar prir nominalizarea în cadrul C.V.-ului a proiectelor audiate. Subliniem faptul că nu s-au înregistrat solicitări d(clarificări și nici nu au fost contestații privind conținutul documentației de atribuire. Mai mult, condiția i fost îndeplinită de către toți ofertanții implicați în procedură.

În cerințele de calificare nu s-a solicitat prezentarea listei privind principalele prestări din ultimii: ani, nu s-a solicitat completarea fișei de experiența similară și nici nu s-au solicitat copii după contracte sau recomandări.

La criteriile de atribuire s-a solicitat: "Prezentarea experienței ofertantului/asociații în fumizarec de servicii de audit și/sau analiza financiară și numărul de contracte cu autorități publice locale. Ofertantu, cu cele mai multe contracte de audit și/sau alte servicii financiare cu autorități publice locale din Românie (cu numărul de contracte N max) _va primi 20 puncte, iar ofertele celelalte, având număr mai mic de contracte la activ (Ni) vor primi respective un punctaj egal cu: (Ni/Nmax) x20 puncte".

S-au solicitat contracte de audit fără a specifica "pentru proiecte finanțate din fonduri europene" tocmai pentru a evita restricționarea ofertanților.

Consideră că astfel au fost respectate dispozițiile art. 15 din H.G.R. nr. 925/2006 din Monitorul Oficial nf. 625/20.07.2006.

Precizează că art. 15 a fost modificat prin Hotărârea Guvernului nr. 834/22.07.2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 515/27.07.2009, astfel:

Art. 15 (1) "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor.", iar la data publicării Hotărârii Guvernului nr. 834/22.07.2007, procedura de cerere de ofertă era deja inițiată.

Menționează și faptul că s-a înregistrat o contestație privind rezultatul procedurii, dar prin Decizia C.N.S.C., contestația a fost respinsă.

Actul normativ care a stat la baza procedurii de atribuire a contractului - O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii) prin dispozițiile art. 33 a statuat că autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire."

Același act normativ prin art. 176 a statuat că autoritatea contractanta are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai Ia:a) situația personala a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

Totodată prin art. 178 s-a statuat că în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, iar prin art. 179 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Invocând dispozițiile art. 187, art. 188, art. 78, recurentul susține că, din cuprinsul acestor norme reiese că autoritatea are dreptul de a stabili criterii/cerințe minime de calificare luând în considerare exigențele specifice date de obiectul, natura si complexitatea contractului în scopul asigurării că operatorul poate face față obligațiilor contractuale dar și obligația de a preciza prin documentație cerințele și a răspunde eventualelor solicitări de clarificări.

Cerințele impuse de autoritate corespund obligației de diligentă a autorității contractante ("reclamantul în cauză) în vederea eliminării riscului privind obținerea contractului de către un operator economic care nu poate face față obligațiilor contractante cu consecința neasigurării îndeplinirii activităților ce sunt în cauză de interes public.

În consecință, apreciază că autoritatea a impus factori de evaluare conform cu legislația aplicabilă și a folosit un sistem de punctare care asigură o evaluare obiectivă a ofertelor, fără a restrânge concurența între operatorii economici.

Față de aceste considerente, recurentul solicită admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel Bacău, sau, în subsidiar, modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț- prin Primar, a formulat întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, succesorul în drepturi și obligații al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Astfel, în cadrul întâmpinării sale, intimatul, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului, ca nefundat, cu consecința menținerii actelor administrative atacate, ca temeinice și legale.

Procedura de soluționare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția Președintelui completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului din data de 11.05.2020 a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 22 martie 2022, în ședință publică, cu citarea părților, când,luând act de solicitarea ambelor părți, de judecare a cauzei în lipsă, Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise reținând dosarul spre soluționare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecății.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport cu motivul de casare invocat și cu apărările din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de recurentul- reclamant Municipiul Piatra Neamț prin Primar este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele în continuare arătate:

Cu caracter prealabil, Înalta Curte lecturând cererea de recurs nu a identificat critici care să vizeze soluția de respingere a cererii de suspendare, motiv pentru care hotărârea recurată va fi analizată doar sub aspectul soluției pronunțate cu privire la acțiunea în anulare.

Deopotrivă, Înalta Curte constată că, deși recurentul - reclamant și-a întemeiat recursul pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., criticile expuse nu se circumscriu decât cazului de casare reglementat de pct. 8 al articolului menționat, necuprinzând argumente de nelegalitate referitoare la nemotivarea sentinței recurate sau la existența unor motive străine sau contradictorii în cuprinsul acesteia.

Or, în condițiile în care recurentul-reclamant a invocat doar în mod formal motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., nedezvoltând argumente de ordin critic care să se circumscrie acestor dispoziții, instanța de recurs se află în imposibilitate de a efectua un control de legalitate a sentinței recurate din această perspectivă, nemulțumirea părții cu privire la soluția adoptată de prima instanță și simpla indicare a acestui temei legal neputând echivala cu motivarea cererii de recurs sub acest aspect.

Drept urmare, întrucât argumentația cererii de recurs se subsumează doar greșitei aplicări sau interpretări a dispozițiilor legale incidente, urmează a fi analizată doar din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte amintește că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe fiind expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

În ceea ce privește prima critică formulată de recurentul - reclamant, ce vizează nelegalitatea Notei de Constatare prin prisma neconstituționalității art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 reținută de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66 din 26.02.2015, amintește instanța de control judiciar că acest aspect a fost tranșat definitiv de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 2009 pronunțată la data de 17 mai 2018 în litigiul de față, în cuprinsul hotărârii instanța supremă stabilind că " în speța națională de față, este relevantă hotărârea Curții dată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 județul Neamț și județul Bacău împotriva Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

CJUE a stabilit prin Hotărârea din 26.05.2016 că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În speță, contractul de lucrări nr. x a fost încheiat în data de 26.02.2009, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 12.02.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ținând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, constată că presupusa abatere a fost săvârșită sub imperiul legii naționale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislația europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, amintite deja, iar între legea națională și legea europeană exista o contradicție cu privire la definiția neregulii și măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situație, judecătorul național are obligația să aplice direct reglementarea europeană și nu este ținut să aștepte o eventuală modificare/abrogare a normei naționale contrare.

În acest sens, Înalta Curte constată că, în speță, judecătorul fondului în mod greșit nu a aplicat direct legislația europeană conform căreia, la data săvârșirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecții financiare.

Prin urmare, decizia Curții Constituționale este obligatorie pentru instanțele naționale, coroborat cu normele europene și jurisprudența CJUE relevantă, urmând a se reține că principiul neretroactivității legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanțial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârșirii abaterii cu privire la însăși existența faptei imputate.

Intimatei-reclamante i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziție publică iar instanța de fond avea obligația să verifice aspectele învederate prin acțiune."

Astfel, în mod corect instanța de fond, în cea de-a II-a rejudecare, a luat act că Înalta Curte de Casație și Justiție a respins cu autoritate de lucru judecat incidența principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011 (prin Decizia nr. 1295/20 martie 2015) și argumentul nelegalității Notei contestate prin prisma neconstituționalității art. 66 din același act normativ (Decizia nr. 2009/17 mai 2018), motiv pentru care critica recurentului - reclamant, ce vizează nelegalitatea actelor contestate în considerarea faptului că au fost emise în temeiul unor dispoziții constatate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015, nu se mai impune a fi analizată.

În ceea ce privește celelalte critici, ce vizeaza reținerile instanței de fond cu privire la neregulile constatate de autoritatea emitentă, Înalta Curte constată netemeinicia acestora, în considerarea următoarelor argumente:

Prin Nota de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.02.2013 echipa de control a reținut că s-au stabilit criterii de calificare nelegale, restrictive, respectiv, autoritatea a solicitat experiență similara cel putin un contract de prestare de servicii de audit financiar aferent unor proiecte finanțate din fonduri europene și a folosit factori de evaluare nelegali - experiența experților -, fiind încălcate dispozițiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Se constată, astfel că, în Fișa de date s-a solicitat la punctul V.4 Capacitate Tehnică și/sau profesională: Cel puțin un auditor membru CAFR de minim 3 ani care să facă dovada că a mai auditat cel puțin un proiect din fonduri europene.

Potrivit prevederilor art. art. 188 alin. {2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, corect reținute de instanța de fond "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrării ce urmează să fie executate si numai în măsura în care aceste informații sunt relevări pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urmă sunt autorități contractante s clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul prh beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din pari acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic".

În concordanță cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare momentul desfășurării achiziției, "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează c atribuit, h acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuit precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Așadar, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Cum obiectul contractului de achiziție publică a constat în servicii de audit financiar - în mod corect s-a reținut că cerința privind dovada încheierii unui contract cu obiect servicii de audit pentru proiecte cu finanțare din fonduri europene este restrictivă, deoarece orice operator economic autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului, trebuia să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitație în condiții de concurență liberă.

În condițiile în care pentru execuția contractului trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare a lucrărilor, impunerea ca și criteriu minim de calificare, de a depune dovada încheierii unui contract cu obiect servicii de audit pentru proiecte finanțate din fonduri europene, nu are nici o relevanță în raport cu obiectul contractului și a avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție, deoarece, între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu există o legătură care să-i permită autorității cntractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare.

Demonstrarea experienței similare în audit financiar prin prezentarea unei dovezi că a mai auditat " cel puțin un proiect din fonduri europene", nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare a proiectului auditat, ci mai degrabă, de capacitatea de sinteză, de organizare specifică sau experiența individuală a fiecărui operator economic.

Având în vedere faptul că pentru execuția contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare a lucrărilor similar celor care vor constitui obiectul contractului, cerința de calificare stabilită nu prezintă relevanță în raport cu obiectul acestuia și a avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție.

În ceea ce privește utilizarea criteriilor de calificare drept factori de evaluare, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond constată ca fiind relevante dispozițiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2005, ce prevăd că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor."

Ori, având în vedere aceste încălcări ale legislației naționale din domeniul achizițiilor publice, ținând cont de dezlegările definitive date de Înalta Curte de Casație și Justiție, ca instanță de control judiciar, prin cele două decizii de casare emise anterior în prezenta cauză, în mod judicios instanța de fond, în rejudecare, făcând o corectă interpretare și aplicare a Deciziei Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată la data de 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, prin raportare și la definiția dată " neregulii" de legiuitorul român prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, a reținut ca în speță sunt îndeplinite elementele constitutive ale noțiunii de " neregulă", deoarece, prin acțiunile de nesocotire a dispozițiilor obligatorii ale O.U.G. nr. 34/2006, respectiv H.G. nr. 925/2006, a fost prejudiciat, cel puțin potențial, bugetul din care s-a acordat finanțarea nerambursabilă, dispunând astfel respingerea acțiunii, cu consecința menținerii actelor administrative contestate, ca legale.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurentul-reclamant prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, criticile formulate în recurs neevidențiind incidența motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind corect justificate observațiile și aprecierile primei instanțe, pe care instanța de control judiciar și le însușește în totalitate.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Astfel, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț prin Primar, ca nefondat, cu consecința menținerii, ca legală, a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Piatra-Neamț prin Primar împotriva sentinței nr. 102/2018 din 5 noiembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 22 martie 2022.