ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2249/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II- de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Bacău prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 294 din 02 decembrie 2013 privind soluționarea contestației ce vizează Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 octombrie 2013 și a Deciziei nr. 311 din 09 decembrie 2013 pentru îndreptarea erorilor materiale cuprinse în Decizia nr. 294 din 02 decembrie 2013.

Prin Sentința nr. 143 din 30 octombrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

În esență, recurentul a arătat că în cauză erau îndeplinite condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care îndreptățeau autoritatea contractantă să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Prin Nota justificativă nr. x din 14.11.2007 au fost arătate motivele tehnice care au condus la relația de condiționalitate prin care proiectul tehnic pentru construcția "Pasaj rutier subteran Oituz- A." putea să fie realizat de operatorul economic S.C. B. S.R.L. lași care a întocmit studiul de fezabilitate, acesta fiind singurul în măsură să realizeze modificările și adaptările solicitate, datorită cunoștințelor tehnice acumulate în procesul de elaborare a studiului.

Or, atâta timp cât legiuitorul nu face nicio referire la modul de justificare a motivelor tehnice și nu introduce nicio limitare în acest sens, lăsând la latitudinea autorității contractante o marjă de încadrare, care presupune totodată și riscuri, concluzia instanței de fond privind nedovedirea motivelor tehnice este abuzivă și nefundamentată din punct de vedere legal și practic.

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat excepția nulității recursului, arătând că motivele invocate de către recurentul-reclamant nu pot fi încadrate în cazurile prevăzute în mod expres și limitativ de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, a arătat că prima instanță a analizat cauza având în vedere dispozițiile legale aplicabile, apreciind în mod legal și temeinic că autoritatea contractantă a recurs la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei justificări obiective, încălcând astfel principiile concurenței și al transparenței, cu efecte directe asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților conform dispozițiilor încheierii din data de 8 decembrie 2016, în temeiul alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 23.02.2017, completul de filtru a respins excepția nulității căii de atac invocată prin întâmpinare și, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată în condiții de contradictorialitate, la 15.06.2017.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 294 din 2 decembrie 2013 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare nr. x din 10 octombrie 2013 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 100% din valoarea Contractului de servicii de proiectare nr. x din 29 noiembrie 2007 încheiat cu S.C. B. S.R.L. Iași, valoarea creanței bugetare stabilită conform pct. 1.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum de 149.174,11 RON, din care 110.286,80 RON reprezintă contribuție fonduri UE, 14.662,41 RON contribuție publică națională, iar 24.224,90 RON reprezintă TVA recuperabil.

În esență, în urma unei sesizări de neregulă înregistrată la autoritatea cu competență în gestionarea fondurilor europene sub nr. x din 15 iulie 2013, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului "Pasaj rutier subteran strada Oituz - strada A., municipiul Bacău, județul Bacău" ce formează obiectul Contractului de finanțare nr. x din 13 martie 2009, concluziile activității de verificare sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare nr. x din 10 octombrie 2013 fiind în sensul că autoritatea contractantă a atribuit contractul de servicii de proiectare - elaborare documentație de proiectare - fazele PAC, PT, CS, DL, DE, inclusiv adaptare SF pentru aplicația POR, asistentă și supraveghere tehnică pe durata construcției, fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unor motive tehnice pertinente care să justifice procedura aplicată.

Astfel, din Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. x din 14 noiembrie 2007 nu reies cauzele de ordin tehnic care au condus la atribuirea contractului de servicii de proiectare operatorului economic care a realizat SF și studiile topo și geo, serviciile care stau la baza prezentei achiziții publice putând fi atribuite oricărui operator economic, în cuprinsul Notei autoritatea contractantă specificând doar faptul că, din motive tehnice, contractul de achiziție public poate fi atribuit unui anumit operator economic.

Totodată, autoritatea contractantă nu a indicat prezența proprietății intelectuale și a dreptului de autor în sensul legii și nici motivele pentru care serviciul de proiectare nu poate fi prestat de un alt operator economic, situație în care prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 348/2006 permiteau aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare doar în situația în care se demonstrează faptul că, pe piață nu există un alt operator economic de la care se poate achiziționa produsul/serviciul/lucrarea care face obiectul procedurii.

Acesta fiind contextul cauzei, instanța de control judiciar constată că soluția instanței de fond care a considerat legale actele administrative contestate, a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză pentru a răspunde motivelor de recurs, Înalta Curte reține că criticile subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. prin care recurentul-reclamant tinde a convinge instanța de control judiciar că a fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a cadrului legal de reglementare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare ca procedură de atribuire a Contractului de servicii de proiectare nr. x din 29 noiembrie 2007 sunt nefondate.

Din probele administrate în cauză rezultă că, în urma unei proceduri de cerere de ofertă organizată în anul 2006, recurentul-reclamant a atribuit S.C. B. S.R.L. Iași Contractul nr. x din 7 august 2006 pentru realizarea studiului de fezabilitate pentru realizarea obiectivului "Pasaj rutier subteran strada Oituz - strada A., municipiul Bacău, județul Bacău".

Ulterior, în baza Referatului de necesitate nr. x din 14 noiembrie 2007 și a Notei justificative nr. x din 14 noiembrie 2007, autoritatea contractantă a încheiat cu aceeași societate Contractul de servicii nr. x din 29 noiembrie 2007 "Elaborare documentație proiectare fazele PAC, Pth, CS, DL, DE, inclusiv adaptarea SF pentru aplicația POR, asistență și supraveghere tehnică pe durata construcției "Pasaj rutier subteran Oituz -A.", procedura aplicată fiind cea de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, în conformitate cu dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: … b) atunci când, din motive obiective, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Norma legală citată condiționează, așadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adițional la contractul de achiziție publică de existența unor motive obiective tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul inițial.

Or, în speță, prin Nota justificativă nr. x din 14 noiembrie 2007 autoritatea contractantă menționează "(…) din motive tehnice, autoritatea contractantă va aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și va adresa invitația de participare la negociere firmei S.C. B. S.R.L. Iași", fără a prezenta motivele tehnice care au stat la baza alegerii acestei proceduri.

Contrar susținerilor recurentului, mențiunile referitoare la realizarea studiului de fezabilitate, a studiilor topo, geo și a documentațiilor pentru obținere avizelor de către S.C. B. S.R.L. nu pot constitui motive obiective, în sensul legii, în condițiile în care, în Referatul de necesitate nr. x din 14 noiembrie 2007 este specificat că obiectul procedurii de achiziție este o reactualizare a studiului de fezabilitate.

Rezultă, așadar, că nota justificativă întocmită de recurent nu evidențiază competențele tehnice ale operatorului economic și nici caracterul de unicitate al acestora în raport cu ceilalți operatori economici existenți pe piață și, în consecință, nu justifică urmarea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Aplicând procedura de negociere prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2004, în lipsa unei justificări obiective, recurentul nu a asigurat o competiție adecvată între operatorii economici, încălcând principiul transparenței prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2004.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a Contractului de servicii nr. x din 29 noiembrie 2007, constând în atribuirea acestuia fără respectarea cerințelor privind publicitatea reglementată prin legislația națională și europeană privind achizițiile publice, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de dispozițiile pct. 1.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecție de 100% din valoarea contractului în cauză.

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondate criticile formulate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Bacău prin Primar împotriva Sentinței nr. 143 din 30 octombrie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN