ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6831/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6831/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința civilă nr. 75 din 30 martie

2012, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ

și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Primarul Municipiului Bacău

în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului,

și, în consecință, a anulat Decizia nr. 14/2011 și nota de constatare a

neregulilor și de stabilire a sancțiunilor nr. CA-60076/9 august 2011.

În motivarea acestei

soluții, instanța fondului a reținut următoarea situație de fapt:

În vederea realizării

obiectivului "Pasaj rutier subteran strada O. - str. Ș.G., Municipiul

Bacău, județul Bacău” au fost achiziționate servicii de proiectare,

proiectantul propunând ca soluție tehnologică săpătură de tranșee deschise

peste liniile de cale ferată cu lucrări de demontare a liniilor de cale ferată

(demontarea stâlpilor de înaltă tensiune, cu întreruperea și devierea

traficului feroviar).

În vederea executării

obiectivului a fost inițiată procedura de achiziție publică iar la finalizarea

acesteia a fost declarată câștigătoare o asociere de firme având ca lider SC P.

SRL Ceprano Italia, autoritatea contractantă încheind Contractul de execuție

lucrări nr. 100525 din 17 septembrie 2009, la art. 13, părțile convenind

condițiile în care au loc modificări și ajustări ale contractului. Ca

relevante, au fost reținute prevederile art. 13 pct. 2 intitulat

"optimizarea proiectului”, prin care s-a inserat o clauză în avantajul

beneficiarului prin care antreprenorul are posibilitatea de a transmite o

propunere scrisă menită fie să determine accelerarea lucrărilor, fie să reducă

costurile de producție, fie "alte motive”.

Demarând lucrările

antreprenorul a constatat că varianta tehnologică propusă de proiectant are mai

multe inconveniente, fiind o soluție depășită, astfel că în aplicarea art. 13.2

a propus o optimizarea proiectului prin înlocuirea soluției tehnologice cu una

modernă: în locul tehnologiei de execuție în tranșee deschise care presupunea

săpături deschise, utilizarea podurilor provizorii, demontarea-montarea celor

14 linii de cale ferată, s-a propus metoda de lansare totală.

Analizând propunerea,

verificatorul de proiect a întocmit Referatul nr. 315 din 26 octombrie 2009

prin care a constatat că noua variantă propusă elimină riscurile primei

variante, respectiv: durata mare de restricționare a traficului feroviar,

afectarea stabilității malurilor, săpătura deschisă ridicând totodată probleme

legate de evacuarea apelor.

Prin referatul în

discuție, constatând avantajele variantei prin operația de lansare orizontală

s-a expus detaliat tehnologia de execuție.

După obținerea

avizelor necesare (CFR, ISC), beneficiarul contractului, prin Adresa 13.105 din

25 noiembrie 2009 a solicitat Organismului Intermediar pentru programul

operațional regional 2007 - 2013 aprobarea unui act adițional privind

modificarea bugetului proiectului prin realocarea sumei de 3.000.000 RON din

capitolul l, subcapitolul 1.2. către capitolul 4, subcapitolul 4.1, cererea

fiind fundamentată de propunerea constructorului de modificare a soluției

tehnologice.

Solicitarea

municipiului Bacău a fost aprobată astfel că la 1 februarie 2010 se încheie

Actul adițional nr. 3 la Contractul de finanțare nr. 82 din 16 martie 2009,

pârâta neavând nicio obiecțiune.

Ulterior, la 12

aprilie 2010 dirigintele de șantier prin Dispoziția nr. 5/2010 dispune

modificarea soluției propuse, astfel că la 7 mai 2010 s-a întocmit Referatul de

necesitate nr. 4514/2010 și Nota internă nr. 4515/2010 de către Serviciul de

Implementare Programe. În baza acestor din urmă înscrisuri, la 11 mai 2010 s-a

emis de către Municipiul Bacău - Serviciul de achiziții, nota justificativă

privind aplicarea procedurii "negociere fără publicarea prealabilă a

anunțului de participare” în achiziția publică de, lucrări suplimentare la

obiectivul "Pasaj subteran strada O. - strada Ș.G., municipiul Bacău,

județul Bacău”, apreciindu-se că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.

122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

La 3 iunie 2010 s-a

încheiat Actul adițional nr. 2 la contractul inițial în care s-a inserat că se

renunță la o parte de lucrările din contractul inițial în cuantum de 6.401.641

RON, iar prețul total al lucrărilor suplimentare este 9.193.617 RON, din care

5.598.739 RON, reprezintă lucrări determinate de schimbarea variantei de

execuție, iar diferența lucrări de devieri la rețele de apă, canalizare,

conducte gaz, instalații electrice.

La 20 iulie 2011

Serviciul de verificare conformitate Programe și Gestionare Nereguli din cadrul

Direcției Generale Autoritatea de Management - Programul operațional Regional

al instituției ca urmare a unei sesizări referitoare la o suspiciune de

nereguli de la Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a solicitat

efectuarea de verificări referitoare la modul de implementare a proiectului.

Astfel, în perioada

22 iulie - 29 iulie 2011 s-au efectuat verificări în urma cărora la 4 august

2011 s-a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare. Ca bază legală la capitolul II s-a inserat H.G.

1631/2009, O.U.G. nr. 66/2011, Ordinul MFP nr. 2341/2011, O.G. nr. 92/2003 și

H.G. nr. 759/2007.

La capitolul VI

echipa de control a constatat că lucrările suplimentare nu au fost datorate

unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare, ci s-a realizat schimbarea variantei

tehnologice la propunerea executantului.

S-a constatat

încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu

s-a asigurat o competență adecvată, astfel că în temeiul pct. 2 subpunctul 2.2

din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a dispus aplicarea unei corecții de 25% din

valoarea considerată de organele de control ca fiind lucrări suplimentare,

respectiv din 2.958.299 RON.

Ca prim considerent,

instanța fondului a reținut că la data încheierii Actului adițional nr. 2 din 3

iunie 2010, O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare, fiind aplicabile dispozițiile

O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum

și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător și H.G. nr.

1510/2003 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.

Ca urmare, deși,

potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, controlul putea fi

efectuat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, nu se puteau aplica alte sancțiuni sau

reține alte fapte decât cele reglementate de legislația în vigoare la data

comiterii pretinsei nereguli și nicidecum abaterile și corecțiile reglementate

începând cu 20 iunie 2011, fără a încălca dispozițiile constituționale inserate

la art. 15.

Sub aspectul

pretinsei neregularități, instanța fondului a constatat că pârâta a reținut o

situație de fapt incorectă, procedând totodată, la interpretarea greșită a

dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și că în nici un caz nu

s-a creat un prejudiciu bugetului Uniunii Europene.

În esență, în speță

erau întrunite circumstanțele neprevăzute în accepțiunea art. 122 lit. i)

O.U.G. nr. 34/2006, în raport de noua soluție adoptată a avut loc o diminuare a

cheltuielilor, iar încheierea actului adițional a avut în vedere principiul

apărării interesului public, date fiind avantajele majore ale soluției moderne

propuse.

Împotriva Sentinței

nr. 75 din 30 martie 2012 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului, solicitând modificarea acesteia în sensul respingerii

acțiunii ca nefondată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 304 pct. 9

C. proc. civ.

În motivarea cererii

de recurs s-a criticat interpretarea dată de instanța de fond dispozițiilor

normative incidente în cauză și s-a susținut că actul administrativ trebuia

analizat prin prisma dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, s-a

argumentat că în mod corect a fost reținută existența unei neregularități, în

condițiile în care procedura de achiziție publică prevăzută pentru acest tip de

situații de O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost respectată, prejudiciul fiind în acest

caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Recurentul a mai

susținut că aplicarea unei metode tehnologice care a fost deja folosită la

realizarea altor construcții nu poate fi considerată ca fiind o circumstanță

neprevăzută și că în speță nu sunt realizate condițiile avute în vedere de

dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizând recursul

formulat prin prisma motivelor invocate și în raport de cadrul legal aplicabil,

Curtea îl va respinge pentru următoarele considerente:

Obiectul acțiunii

introductive de instanță îl constituie anularea Deciziei nr. 14 din 5 octombrie

2011 emisă de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice prin care a fost soluționată contestația împotriva notei

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.

CA-60076 din 9 august 2011 referitor la proiectul cod SMS1024 - „Pasaj rutier

subteran str. O. - str. Ș.G. Municipiul Bacău, județul Bacău”.

Față de obiectul

acțiunii și de argumentarea în drept cu privire la motivele pentru care s-a

solicitat anularea corecțiilor dispuse prin nota de constatare contestată, a

avut de rezolvat ca problemă de drept stabilirea normelor de drept (dispoziții

legale) aplicabile situației de fapt reținute prin nota de constatare.

Astfel spus,

controlul de legalitate pe care instanța de fond l-a făcut a avut în vedere

aplicarea și respectarea principiului tempus regit actum.

Sub acest, Curtea

reține că față de materialul probator administrat în cauză, raportat la

situația de fapt reținută în actul contestat, în mod corect prima jurisdicție a

stabilit că în raport de principiul neretroactivității legii, în speță, nu se

poate reține aplicabilitatea dispozițiilor de drept material cuprinse în O.U.G.

nr. 66/2011 unor fapte juridice săvârșite anterior intrării în vigoare a

acesteia, astfel cum a susținut în mod constant recurenta-pârâtă.

Astfel, rezultă fără

putință de tăgadă că la data încheierii Actului adițional nr. 2 din 3 iunie

2010, (încheiat între autoritatea contractantă și contractantul inițial) care a

stat la baza verificărilor efectuate în perioada 22 iulie 2011 - 29 iulie 2011

de către Serviciul de verificare conformitate Programe și Gestionare Nereguli,

O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare (intrarea în vigoare a fost la 20 iunie

2011) motiv pentru care dispozițiile acesteia nu puteau fi invocate ca bază

legală la întocmirea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor.

Este adevărat că la

data efectuării controlului (22 - 29 iulie 2011) O.U.G. nr. 66/2011 era în

vigoare, însă aplicabilitatea acestui act normativ, potrivit art. 66 din

Ordonanță, se referă strict la respectarea cadrului procedural privind

efectuarea controlului, normele de drept material aplicabile în legătură cu

stabilirea sancțiunilor fiind cele existente în momentul săvârșirii faptelor

(tempus regit actum).

Or, din acest punct

de vedere, este evident că la data de 3 iunie 2010 (data încheierii actului

adițional) dispozițiile de drept material care stabilesc faptele care angajează

răspunderea autorității contractante, precum și condițiile de angajare a

răspunderii sunt cele cuprinse în O.G. nr. 79/2003.

Așa fiind, în mod

corect a reținut instanța de fond că în lipsa utilizării ca temei legal a O.G.

nr. 79/2003, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a sancțiunilor

nr. CA-60076/2011 este lovită de nulitate.

În ceea ce privește

susținerea recurentei-pârâte în sensul că reclamanta-intimată nu se putea

prevala de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta

urmează a fi înlăturată ca nefondată, Curtea reținând următoarele.

Potrivit

dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, este permisă

achiziționarea unor lucrări suplimentare „care nu au fost incluse în contractul

inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare

pentru îndeplinirea contractului în cauză”.

Prin prisma acestui

text de lege, Curtea constată că în mod corect instanța fondului a reținut

împrejurarea că dacă la data realizării unor proiecte într-un stat membru, nu

este cunoscută o soluție tehnologică modernă care prezintă avantaje multiple și

elimină riscuri ale soluției inițiale, aceasta poate constitui o circumstanță

neprevăzută.

Așa se explică de ce

adoptarea soluției de execuție prin metoda lansării unui prefabricat pe sub

liniile de cale ferată, la obiectivul „Pasaj rutier subteran str. O. - str.

Ș.G., a constituit o premieră în România în sensul că a reprezentat un procedeu

de execuție de ultimă generație, folosit ulterior atribuirii contractului de

lucrări.

De altfel, noutatea

acestui procedeu de execuție ca și avantajele folosirii lui nu au fost

contestate de recurenta-pârâtă.

Pe de altă parte,

urmează a se reține și faptul că schimbarea tehnică de execuție nu a generat

costuri suplimentare, ci dimpotrivă, a dus la o reducere a costurilor față de

valoarea inițială.

În considerarea celor

de mai sus, Curtea reține că prin aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din

O.U.G. nr. 34/2006 au fost respectate prevederile art. 2 alin. (2) din aceeași

ordonanță, în sensul că a fost respectat principiul eficienței utilizării

fondurilor publice și că tocmai din aceste rațiuni inițierea procedurii de

negociere fără publicarea unui anunț de participare este legală.

În consecință, în

raport de cele mai sus reținute și având în vedere dispozițiile art. 312 alin.

(1) C. proc. civ., recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

împotriva Sentinței civile nr. 75 din data de 30 martie 2012 a Curții de Apel

Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 22 octombrie 2013.

Procesat de GGC - LM