ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2652/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Bacău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Proiect cod SMIS 23666 "Modernizare Calea x", act adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012 și anularea în tot a deciziei nr. 304/20.09.2016.

Prin sentința nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Au fost anulate, în parte, Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Programul Operațional Sectorial din cadrul MDRAP și decizia de soluționare a contestației nr. 304 din 20.09.2016 a MDRAP, în ceea ce privește corecția financiară de 25% aplicată la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispozițiilor de șantier nr. 5E/14.02.2014 și nr. 19/17.03.2014, conform actului adițional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, corecție financiară în valoare de 224.676,86 RON și de 53.922,45 RON TVA.

Au fost menținute actele contestate în privința corecției financiare de 25% aplicate la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziției de șantier nr. 20/17.03.2014, conform actului adițional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, rezultând o valoare a corecției financiare de 143.506,5 RON și de 34.441,56 RON TVA, în loc de 368.183,36 RON și 88.364,01 RON TVA.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond au formulat recurs reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamantul Municipiul Bacău a redat primele 5 pagini ale cererii de chemare în judecată și a menționat, în plus, că raportat la complexitatea și importanța proiectului pe care l-a dezvoltat, consideră că factorii menționați pot fi calificați ca fiind circumstanțe imprevizibile.

Hotărârea instanței de fond este lipsită de temei legal și a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material - O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile Directivei 2004/18/CE și ale Directivei 2005/36/CE.

Observă instanța că circumstanțele neprevăzute care au determinat efectuarea lucrărilor suplimentare menționate de autoritatea contractantă în cererea de chemare în judecată nu coincid cu cele menționate în Dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014 și în Nota nr. x/22.05.2014.

Mai exact, Dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014 și Nota nr. x/22.05.2014 au menționat drept cauze ale lucrărilor suplimentare lipsa oricăror lucrări de întreținere, fenomenul de îngheț - dezgheț, staționarea autovehiculelor, etc., iar în cererea de chemare în judecată s-au menționat lucrări solicitate de C.F.R., execuția de către A. a unor lucrări la rețelele de utilități, lucrări de înlocuire a unei conducte de apă DN 600 din fontă, etc.

Instanța a considerat că factorii menționați în aceste acte nu pot fi calificați ca fiind circumstanțe imprevizibile, autoritatea contractantă fiind obligată să se asigure că specificațiile tehnice aferente caietului de sarcini corespundeau necesității acesteia și condițiilor reale din teren.

Recurenta susține că din simpla lecturare a cererii de chemare în judecată rezultă foarte clar că sunt precizate toate cauzele care au stat la baza lucrărilor suplimentare și nu există nicio diferență sau contradicție între elementele expuse în Dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014, în Nota nr. x/22.05.2014 și în acțiune.

La demararea procedurii aferente contractului inițial, în martie 2012, nu era necesară refacerea proiectului întrucât starea sectorului de drum în discuție era bună. Necesitatea executării acestor lucrări suplimentare a apărut ca urmare a executării, ulterior finalizării procedurii de atribuire a contractului inițial, deci și a semnării contractului de lucrări, a unor lucrări de înlocuire a rețelelor de utilități publice, respectiv apă și gaz și execuție branșamente.

Invocarea fenomenelor meteorologice, respectiv îngheț - dezgheț, precum și alți factori hidrometeorologici nu s-a făcut în sensul în care aceștia singuri ar fi putut constitui elemente imprevizibile, deoarece nu sunt neobișnuiți pentru zona geografică respectivă.

Conform Notei justificative nr. x din 22.05.2014, a completărilor la Nota justificativă nr. x din 28.05.2014 și nr. 3995 din 02.06.2014, s-a menționat foarte clar că fenomenele meteorologice de îngheț - dezgheț au fost doar factorul favorizant al degradării ulterioare a drumului. A fost vorba de un cumul de factori care a condus la lucrări suplimentare.

Practic, permanenta executare a unor lucrări a antrenat necesitatea altor lucrări, modificându-se substanțial datele inițiale în baza cărora a fost realizat proiectul, decalarea termenelor de execuție și riscul pierderii finanțării impunând aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare.

3.2. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a arătat că instanța de fond nesocotește disp. pct. 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014, unde legiuitorul a prevăzut sancțiunea prin aplicarea corecțiilor financiare la valoarea contractului și nu defalcat pe dispoziții de șantier. Așadar, poziția instanței cu privire la dispozițiile de șantier nr. 5E/14.02.2014 și nr. 19/17.03.2014 nu poate fi reținută, întrucât toate cele trei dispoziții de șantier au fost emise în cadrul Actului adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012 și, pe cale de consecință, corecția financiară de 25% a fost aplicată în mod corect la valoarea contractului și nu asupra unei fracții din aceasta.

Precizează că autoritățile contractante se pot confrunta cu situații externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă. În acest caz este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de achiziție. Noțiunea de imprevizibilitate se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă.

Acest lucru nu se aplică în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu, prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor ce urmează să fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție, întrucât în această situație se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul.

Astfel, pentru neregulile constatate, a fost sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora. Mai mult, pentru execuția lucrărilor suplimentare față de cele prevăzute în proiectul tehnic inițial, intimata putea fie să le includă în documentația de atribuire a contractului inițial de lucrări, fie să aplice o procedură competitivă.

Contrar reținerilor instanței de fond, exista posibilitatea revizuirii proiectului tehnic și a actualizării avizelor astfel ca în momentul atribuirii contractului, lista de cantități de lucrări să fie actualizată în conformitate cu degradările intervenite, iar eventualele diferențe să poată fi decontate din categoria lucrărilor diverse și neprevăzute licitate în cadrul procedurii.

Recurentul a criticat și reținerile instanței cu privire la recunoașterea ca "imprevizibile" a lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziției de șantier nr. 19/17.03.2014, întrucât intimata nu se poate prevala de necunoașterea legii într-un domeniu de reglementare tehnic și cu caracter atât de specific lucrărilor care au făcut obiectul contractului de lucrări.

Astfel, instanța emite o opinie eronată motivată de incidența în cauză a prevederilor H.G. nr. 846/2010 pentru aprobarea Strategiei naționale de management al riscului la inundații pe termen mediu și lung (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/06.09.2010), întrucât actul normativ este anterior încheierii contractului de lucrări nr. x/27.12.2012, când a fost modificat debitul de calcul în privința tranzitării apelor la podul rutier Bacău-Moinești.

Prin urmare, intimata a avut la dispoziție suficient timp de la intervenția legislativă (06.09.2010) și până la semnarea contractului de lucrări (27.12.2012) pentru a modifica proiectul tehnic și soluția tehnică, dar nu a depus diligențele necesare în acest sens.

Astfel, prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor care se impuneau, în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

4.1. Recurentul reclamant a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului pârâtului, în mod temeinic și legal instanța de fond reținând ca fondate apărările Municipiului Bacău cu privire la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare la podul rutier peste pârâul Trebeș. Această circumstanță a fost verificată și justificată inclusiv prin Raportul de control nr. x din 09.01.2015, încheiat de ANRMAP.

În condițiile în care, după data întocmirii proiectului tehnic, au intervenit modificări legislative care au determinat necesitatea schimbării soluției tehnice astfel încât aceasta să corespundă cerințelor noilor strategii în ceea ce privește prevenirea inundațiilor, atribuirea contractului prin negociere fără publicarea unui anunț prealabil s-a făcut cu respectarea art. 122, lit. "i" coroborat cu art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pârâtul - recurent nu a ținut cont de faptul că abia în anul 2013, prin adresa nr. x/21.11.2013, urmată de adresa nr. x/06.02.2014 (menționată în Dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014), Municipiului Bacău i s-a solicitat găsirea unei soluții tehnice și refacerea calculului de dimensionare, astfel încât secțiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depășire Q1%, fiind necesară convocarea proiectanților în acest scop.

Cu privire la nerespectarea disp. pct. 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014, recurentul reclamant a susținut că în mod corect instanța de fond a reținut ca nelegală aplicarea unei corecții financiare de 25% la contravaloarea lucrărilor suplimentare aferente Actului adițional nr. x, deci și la valoarea lucrării prevăzute pentru sensul giratoriu, care nu s-a mai executat.

4.2. Recurentul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat precizând, în esență, că lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adițional nr. x nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că reclamanta trebuia să aplice oricare dintre procedurile competitive/deschise, iar nu achiziția directă, aceasta procedând la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă și fără respectarea dispozițiilor legale.

Noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate, în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, sens în care a invocat și jurisprudența CJUE (Hotărârea din 18 mai 1995, Comisia/Italia, C-57/94, Rec., p. I-1249, punctul 23; Hotărârea din 28 martie 1996, Comisia/Germania, C-318/94, Rec., p. I-1949, punctul 13; Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia, C-394/02, Rec., p. I-4713, punctul 33).

Modificarea unui contract de achiziții publice, în perioada de valabilitate, poate fi considerată substanțială atunci când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte forme decât cea reținută inițial. De asemenea, o modificare a contractului inițial poate fi considerată substanțială atunci când extinde contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute inițial.

Un argument suplimentar îl constituie și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012) x/21.05.2012, adresată ANRMAP.

Potrivit celor exprimate în această notificare, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare. Situațiile invocate de către reclamantă nu pot fi considerate ca fiind circumstanțe imprevizibile deoarece ele puteau fi prevăzute dacă aceasta dădea dovadă de minimă diligență.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinări și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate, față de următoarele considerente:

Între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 (AM POR), și Municipiul Bacău, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x".

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire finalizată prin încheierea, cu Asociația S.C. B. S.A. Bacău - S.C. C. S.R.L. D. - S.C. E. S.A. Bacău - S.C. Servrut Construct S.R.L. Răcăciuni Bacău, în calitate de executant, a contractului de lucrări nr. x/27.11.2012.

Pe parcursul executării lucrărilor s-a constatat necesitatea unor lucrări suplimentare, neprevăzute în proiectul inițial, în acest sens fiind emise, printre altele, următoarele dispoziții de șantier:

- nr. 5E/14.02.2014, prin care s-a constatat necesară modificarea iluminatului public în zona intersecției Calea x - str. x, ca urmare a modificării drumului determinată de construirea magazinului F., magazin care nu exista la data întocmirii proiectului tehnic.

- nr. 19/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare minimale pentru amenajarea albiei pârâului Trebeș, astfel încât să se asigure debitul de tranzit de 1%, așa cum s-a solicitat prin adresa nr. x/6.02.2014 emisă de Administrația Bazinală de Apă Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău, prin care s-a cerut corelarea construcției Podului Trebeș cu "Strategia națională a riscului la inundații pe termen lung", aprobată prin H.G. nr. 846/2010, prin care se specifica faptul că dimensionarea podului trebuie să se facă pentru un debit de calcul cu probabilitatea de asigurare de 1.0%.

- nr. 20/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, petrecute în timpul îndelungat de la data finalizării proiectului tehnic și care nu permit aplicarea soluției prevăzute în proiect decât cu efectuarea de reparații specifice pentru fiecare tip de degradare în parte.

În temeiul disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost încheiat, la data de 4.07.2014, cu executantul inițial, actul adițional nr. x la contractul nr. x/27.11.2012, în nota justificativă întocmită de Serviciul Achiziții al reclamantului menționându-se valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, respectiv 1.477.336,59 RON repartizată astfel: 574.026,28 RON pentru reparațiile la drumul Calea x; 480.606,29 RON pentru amenajarea sensului giratoriu în intersecția Calea x - str. x; 422.704,02 RON pentru podul peste pârâul Trebeș.

Obiectul actului adițional nr. x/4.07.2014 a fost modificat prin actul adițional nr. x, încheiat la data de 21.10.2014, în sensul că la pct. 3.1.1. au rămas de executat și finalizat doar lucrările suplimentare cu codurile 45233120-6 - Lucrări de construcții drumuri și 45246400-7- Lucrări de prevenire a inundațiilor, renunțându-se la lucrările suplimentare cu codurile 45233128-2 - Lucrări de construcții intersecții cu sens giratoriu și 45231400-9 - Lucrări de construcții de linii electrice.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, art. 17, și H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 3, reclamantului i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului verificat.

1.1. Cu privire la recursul formulat de reclamant se constată că acesta vizează soluția primei instanțe de menținere a corecției financiare aplicate pentru lucrările suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porțiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni și podul peste pârâul Trebeș.

Instanța de fond a avut în vedere, pe de o parte, faptul că împrejurările menționate în cererea de chemare în judecată ca fiind circumstanțele neprevăzute nu coincid cu cele menționate în dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014, preluate în nota justificativă nr. x/22.05.2014. Acestea din urmă au menționat drept cauze ale lucrărilor suplimentare degradările în corpurile trotuarelor determinate de următorii factori: lipsa oricăror lucrări de întreținere, fenomenul de îngheț - dezgheț și alți factori hidrometeorologici, staționarea autovehiculelor, lucrări din zonele adiacente, iar pe de altă parte, amenajarea sensului giratoriu. Prin cererea de chemare în judecată s-au invocat alte cauze: lucrări solicitate de C.F.R, execuția de către A. a unor lucrări la rețelele de utilități, lucrările de înlocuire a unei conducte cu apă DN 600 din fontă; lucrările de modernizare executate de G. conform autorizației nr. x/21.11.2013.

A considerat instanța că respectarea de către autoritatea contractantă a disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 se apreciază în raport cu justificările anterioare demarării procedurii de atribuire, adică în raport cu ceea ce s-a menționat în dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014 și în nota nr. x/22.05.2014, notă întocmită tocmai pentru a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Pe de altă parte, instanța a apreciat că factorii menționați în aceste acte nu pot fi calificați ca fiind circumstanțe imprevizibile. Astfel, lipsa oricăror lucrări de întreținere, o constantă a stării drumurilor și trotuarelor, este un fapt care putea fi observat încă de la data întocmirii proiectului tehnic și, cu atât mai mult, la epoca desfășurării procedurii de atribuire a contractului nr. x/27.12.2012; fenomenul de îngheț - dezgheț și alți factori hidrometeorologici sunt specifici, din perspectivă climatică, zonei în care s-au realizat, caracterizată de condițiile climatului temperat continental accentuat, cu ierni reci și veri secetoase și călduroase, în această privință existând normative și STAS-uri care conțin prescripții tehnice menite să asigure înlăturarea sau diminuarea efectelor schimbărilor de temperatură; staționarea autovehiculelor este un fapt care putea fi împiedicat sau înlăturat de autoritățile publice locale, prin serviciile de specialitate, prin interzicerea staționării și aplicarea de sancțiuni contravenționale; lucrările din zonele adiacente ar fi putut fi considerate, în anumite condiții, circumstanțe imprevizibile, însă pentru aceasta era necesară (la momentul întocmirii dispoziției de șantier și a notei justificative) identificarea lor și a legăturii de cauzalitate dintre aceste lucrări adiacente și lucrările suplimentare în discuție, pentru a permite un control adecvat al modului de respectare a dispozițiilor din materia achizițiilor publice.

În consecință, a apreciat că se impune a fi menținută corecția financiară de 25%, urmând a fi aplicată la valoarea acestor lucrări.

Înalta Curte constată că în mod greșit prima instanță a reținut că împrejurările menționate în cererea de chemare în judecată ca fiind circumstanțe neprevăzute nu coincid cu cele menționate în dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014 și care au fost preluate în nota justificativă nr. x/22.05.2014.

În acest sens are în vedere faptul că la dosarul de fond se află atât această notă justificativă, în care sunt menționate împrejurările analizate în considerentele sentinței recurate, cât și completarea notei justificative, nr. 3995/2.06.2014, în care se precizează că pe acest sector de drum a apărut necesitatea unor lucrări suplimentare ce nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului și nici la momentul lansării procedurii de achiziție publică, deoarece:

- ulterior întocmirii proiectului, municipiul Bacău și alți deținători de utilități au executat în corpul drumului lucrări la rețelele de gaz, apă și energie electrică și care fac obiectul altor contracte de investiții. Sunt enumerate aceste lucrări efectuate începând cu august 2013: înlocuirea conductei de gaz DN 600, lucrări de înlocuire a conductei de apă DN 600, alimentarea cu energie electrică de către G. a unui cartier de locuințe nou construit în zonă prin lucrări de subtraversare.

S-a precizat în completarea notei justificative că urmare a executării acestor lucrări nu mai există posibilitatea aplicării soluției din proiectul inițial, fiind necesară redimensionarea și recalcularea sistemului rutier pentru care a fost emisă dispoziția de șantier nr. 20.

- identificarea, ulterior demarării lucrărilor de modernizare, a unor categorii de lucrări suplimentare și imprevizibile, cum a fost cazul constatării degradărilor masive a unor grinzi din pasajul Mărgineni ce a generat un act adițional, a făcut imposibilă efectuarea acestor lucrări în perioada programată inițial în contract, fiind necesară translatarea acestor lucrări în perioada prezentă, iar acest lucru a generat alte degradări semnificative în perioada de iarnă.

- dezvoltarea economică în zonă prin apariția unor noi agenți economici, creșterea activității economice a agenților economici existenți, ca urmare a facilităților fiscale introduse, au condus la creșterea semnificativă a traficului rutier comercial, aspect imposibil de anticipat la momentul lansării procedurii de achiziție care, de asemenea, a avut un impact în degradarea sistemului rutier existent.

De asemenea, în volumul II, fila x verso și fila x se află o altă completare la nota justificativă, nr. 3944/28.05.2014, în care se menționează cu privire la lucrările suplimentare la drumul Calea x, cuprins între pasajul Mărgineni și podul pârâu Trebeș, că au apărut deteriorări suplimentare datorate și următoarelor aspecte: pe această porțiune de drum a fost dezvoltat un cartier rezidențial de locuințe, ceea ce a făcut să crească semnificativ traficul greu în zonă, fiind necesar transportul materialelor de construcție cu camioane de mare capacitate și a betonului cu betoniere ce au o mare încărcătură pe osie. Traficul greu din zonă se datorează în principal faptului că există trei societăți comerciale. În plus, zona e tranzitată și de camioanele sau astfel de autovehicule mari ce merg spre vama din municipiul Bacău situată pe str. x.

Instanța de fond nu a analizat și circumstanțele invocate în cele două completări ale notei justificative, la care s-a făcut referire în cererea de chemare în judecată, ceea ce echivalează cu neanalizarea litigiului pe fond în ceea ce privește corecția financiară aplicată pentru aceste lucrări. În aceste condiții, s-a cauzat părții o vătămare procesuală ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a se asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca garanție a legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești ce va fi dată în cauză.

În consecință, se constată incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situația în care prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Acest motiv de casare are în vedere neregularități procedurale, altele decât cele prevăzute la pct. 1-4, precum și nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfășurarea procesului civil, în speță, principiul dreptului la apărare și principiul dreptului la un proces echitabil.

1.2. Referitor la recursul formulat de pârât, se constată că acesta cuprinde critici vizând soluția de anulare în parte a actelor administrative contestate, în ceea ce privește lucrările suplimentare menționate în celelalte două dispoziții de șantier.

Instanța de fond a reținut, în ceea ce privește lucrările suplimentare propuse prin dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014, că, așa cum s-a stabilit prin actul adițional nr. x/21.10.2014, existent la data controlului documentar efectuat de pârât, dar neanalizat sau, cel puțin, amintit, s-a renunțat la executarea lor, cu consecința reducerii prețului acestor lucrări suplimentare de la 1.826.189,44 cât era prevăzut în actul adițional nr. x la 1.217.552,55 RON (cât s-a stabilit prin actul adițional nr. 2) și a prețului plătibil executantului de către achizitor, de la 1.472.733,42 (cât era prevăzut în actul adițional nr. 4) la 981.897,22 RON (cât s-a stabilit prin actul adițional nr. 2).

Această situație determină imposibilitatea constatării unei nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ca urmare a neîndeplinirii uneia dintre cerințele pe care textul le impune pentru existența neregulii și anume: prejudiciul sau potențialitatea producerii lui. De vreme ce cheltuielile pentru amenajarea sensului giratoriu și pentru lucrările de instalații electrice aferente nu s-au efectuat, nu există un prejudiciu efectiv, dar nici potențial.

Sub aspectul lucrărilor suplimentare propuse prin dispoziția de șantier nr. 19/17.03.2014, instanța de fond a considerat imprevizibile împrejurările ce au determinat lucrările suplimentare la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G.

A avut în vedere faptul că la momentul întocmirii proiectului, (fosta) Direcția Apelor Siret (în prezent, Administrația Bazinală de Apă Siret) - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău îi dăduse reclamantului avizul de gospodărire a apelor nr. 71/15.09.2009, în baza unui studiu hidrologic din care reieșea un debit de calcul cu asigurarea de 2%, podul fiind dimensionat pentru tranzitarea debitului cu probabilitatea de depășire Q2%. Ulterior acestui aviz, prin H.G. nr. 846/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/6.09.2010) a fost aprobată "Strategia națională de management al riscului la inundații pe termen mediu și lung" care a prevăzut un alt debit de calcul. Cu toate că această strategie a intrat în vigoare în 2010 (anterior contractului de lucrări nr. x/2012), abia în anul 2013, prin adresa nr. x/21.11.2013, urmată de adresa nr. x/6.02.2014 (menționată în dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014), reclamantului i s-a solicitat găsirea unei soluții tehnice, astfel încât secțiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depășire Q1%, fiind necesară convocarea proiectanților în acest scop. A reținut și faptul că avizul de gospodărire a apelor a fost dat cu o durată de valabilitate de 24 de luni de la data emiterii.

În condițiile în care, după data întocmirii proiectului tehnic au intervenit modificări legislative care au determinat necesitatea schimbării soluției tehnice, astfel încât aceasta să corespundă cerințelor noii strategii în ceea ce privește prevenirea inundațiilor, atribuirea contractului prin negociere fără publicarea unui anunț prealabil s-a făcut cu respectarea art. 122 lit. i) coroborat cu art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind vorba de un element independent de voința autorității contractante și care nu putea fi prevăzut la momentul întocmirii proiectului tehnic.

În ceea ce privește lucrările suplimentare pentru construirea sensului giratoriu, ca urmare a construirii magazinului F., precum și lucrările de instalații electrice aferente, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță a apreciat că nu sunt incidente disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Astfel, prin actul adițional nr. x/21.10.2014 s-a renunțat la executarea acestor lucrări, cu consecința reducerii prețului lucrărilor suplimentare, ceea ce înseamnă că nu poate fi vorba despre un prejudiciu potențial sau efectiv care să fi fost cauzat prin încheierea actului adițional nr. x în scopul executării acestor lucrări. De altfel, în cuprinsul cererii de recurs nu au fost formulate critici cu privire la acest argument al instanței privind lipsa unui prejudiciu potențial sau efectiv.

Referitor la lucrările suplimentare propuse prin dispoziția de șantier nr. 19/17.03.2014 la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, Înalta Curte constată că în mod greșit instanța de fond a considerat ca fiind imprevizibile împrejurările care au justificat executarea acestor lucrări.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial (...)".

Acest text de lege poate fi aplicat doar pentru acele lucrări a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor ce se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora nu ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, decât după începerea derulării contractului.

Nu este îndeplinită în cauză condiția care vizează caracterul imprevizibil al circumstanței care a determinat achiziționarea lucrărilor suplimentare la podul rutier. Este vorba despre circumstanța constând în adoptarea unei noi strategii naționale de management al riscului la inundații pe termen mediu și lung, adoptată prin H.G. nr. 846/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/6.09.2010).

Instanța de recurs are în vedere faptul că această strategie a fost adoptată anterior încheierii contractului de finanțare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x".

Astfel, la data întocmirii proiectului tehnic pentru inițierea procedurii de achiziție publică finalizate cu încheierea contractului de lucrări nr. x/27.11.2012 era în vigoare H.G. nr. 846/2010 care stabilea un mod de calcul care să aibă în vedere un debit cu probabilitatea de depășire Q1%, spre deosebire de strategia anterioară care reglementa o probabilitate de depășire de Q2%.

Este adevărat că reclamantul obținuse avizul de gospodărire a apelor nr. 71/15.09.2009, în baza unui studiu hidrologic din care reieșea un debit de calcul cu asigurarea de 2%, podul fiind dimensionat pentru tranzitarea debitului cu probabilitatea de depășire Q2%. Dar, în condițiile în care în anul următor obținerii acestuia, respectiv în anul 2010, se modificase strategia națională de management al riscului la inundații pe termen mediu și lung, reclamantul nu se poate prevala de necunoașterea legii.

Este irelevant, sub aspectul legalității corecției financiare aplicate în cazul acestor lucrări suplimentare, faptul că abia în anul 2013, ulterior încheierii contractului de lucrări sus menționat, reclamantului i s-a solicitat de către autoritatea cu competențe în domeniul gospodăririi apelor găsirea unei soluții tehnice astfel încât secțiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depășire Q1%.

Câtă vreme la data încheierii contractului de finanțare, a întocmirii proiectului tehnic pentru declanșarea procedurii de achiziție publică era în vigoare H.G. nr. 846/2010, nu se poate considera că solicitarea primită în anul 2013 de la Direcția Apelor Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău reprezintă o circumstanță imprevizibilă, din categoria celor pe care legiuitorul le-a avut în vedere la edictarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru că, așa cu s-a arătat deja, nimeni nu se poate prevala de necunoașterea legii.

Din acest considerent nu poate fi reținut ca argument în soluționarea favorabilă a litigiului nici Raportul nr. x/9.01.2015 al ANRMAP prin care se concluzionează că adresa sus menționată poate fi considerată o circumstanță imprevizibilă. Mai mult, instanța de recurs reține că, potrivit art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011. În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit disp. art. 32

2

și 32

3

.

Prin urmare, instanța de control judiciar constată că soluția de anulare a actelor administrative atacate, sub aspectul constatărilor care vizează lucrările suplimentare pentru podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

O altă critică formulată de recurentul pârât, care este întemeiată, se referă la încălcarea disp. pct. 3 din anexa la H.G. nr. 519/2014 care prevede la "Implementarea contractului" că se aplică o corecție financiară de 100% din valoarea contractelor suplimentare, care poate fi redusă în anumite condiții, la 25 %. Aceasta înseamnă că în cauză, corecția financiară nu trebuie aplicată la valoarea fiecărei categorii de lucrări, astfel cum este menționată în dispoziția de șantier corespunzătoare categoriei respective.

Cu toate acestea, trebuie făcută o precizare cu privire la modul de calcul al corecției financiare aplicate pentru lucrările suplimentare la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, corecție pe care instanța de control judiciar a considerat-o legală.

Astfel, având în vedere că nu au mai fost executate lucrările suplimentare vizate de dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014, conform art. 3 al actului adițional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări, rezultă că valoarea lucrărilor din actul adițional nr. x/2014 s-a diminuat cu valoarea lucrărilor constând în realizarea unui sens giratoriu și a instalațiilor electrice. Prin urmare, procentul de 25% aferent corecției financiare a cărei legalitate a constatat-o instanța de recurs se va aplica la valoarea diminuată a actului adițional nr. x și nu la valoarea integrală, care includea și valoarea lucrărilor la care s-a renunțat și care nu au mai fost executate.

Concluzionând, față de considerentele expuse, Înalta Curte constată următoarele:

- nu poate fi reținută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la lucrările suplimentare ce urmau să fie executate în baza dispoziției de șantier nr. 5E/14.02.2014 - lucrări de realizare a unui sens giratoriu și lucrări de instalații electrice;

- reclamantul a săvârșit o abatere în ceea ce privește lucrările suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, corecția financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adițional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014;

- în privința lucrărilor suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porțiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni și podul peste pârâul Trebeș, se impune casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare, având în vedere că instanța de fond nu a analizat toate împrejurările invocate de reclamant în justificarea aplicării disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a examinat împrejurările invocate în cele două completări ale notei justificative, ce au fost menționate în cererea de chemare în judecată.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite recursurile, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, și de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 iunie 2020.