ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2632/2023

Ședința publică din data de 17 mai 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău la data de 16.02.2017 sub nr. de dosar x/2017, reclamantul Municipiul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat instanței să dispună anularea în tot a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene (denumită, în continuare, Nota de constatare nr. x/2016), proiect cod SMIS 23666, "Modernizare Calea x", Act adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/27.11.2012 și anularea în tot a Deciziei nr. 304/20.09.2016.

2.1. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost admisă, în parte, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Au fost anulate, în parte, Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Programul Operațional Sectorial din cadrul MDRAP și decizia de soluționare a contestației nr. 304 din 20.09.2016 a MDRAP, în ceea ce privește corecția financiară de 25% aplicată la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispozițiilor de șantier nr. 5E/14.02.2014 și nr. 19/17.03.2014, conform actului adițional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, corecție financiară în valoare de 224.676,86 RON și de 53.922,45 RON TVA.

Au fost menținute actele contestate în privința corecției financiare de 25% aplicate la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispoziției de șantier nr. 20/17.03.2014, conform actului adițional nr. x/4.07.2014, astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x/21.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, rezultând o valoare a corecției financiare de 143.506,5 RON și de 34.441,56 RON TVA, în loc de 368.183,36 RON și 88.364,01 RON TVA.

2.2. Recursul formulat și soluția instanței de casare

Împotriva sentinței nr. 133/2017 din 5 octombrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal au formulat recurs reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Prin decizia nr. 2652/17 iunie 2020, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursurile formulate de reclamantul Municipiul Bacău, prin primarul municipiului Bacău, și de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de casare a reținut în esență că:

"- nu poate fi reținută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la lucrările suplimentare ce urmau să fie executate în baza dispoziției de șantier nr. 5E/14.02.2014 - lucrări de realizare a unui sens giratoriu și lucrări de instalații electrice;

- reclamantul a săvârșit o abatere în ceea ce privește lucrările suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, corecția financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adițional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014;

- în privința lucrărilor suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porțiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni și podul peste pârâul Trebeș, se impune casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare, având în vedere că instanța de fond nu a analizat toate împrejurările invocate de reclamant în justificarea aplicării disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a examinat împrejurările invocate în cele două completări ale notei justificative, ce au fost menționate în cererea de chemare în judecată."

După casarea cu trimitere, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017*.

Prin sentința civilă nr. 23 din 2 martie 2021, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău prin primar în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) și a anulat Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Programul Operațional Sectorial din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, precum și Decizia de soluționare a contestației, nr. 304 din 20.09.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 23 din data de 02.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate cu consecința respingerii ca nefondate a cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.07.2016 și a Deciziei nr. 304/20.09.2016.

În susținerea motivelor de recurs, recurentul-pârât a susținut în esență următoarele:

4.1. În speță nu au fost îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de Lucrări inițial au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute și nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) și principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare instituie o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă. Este eronată interpretarea dată de instanța de fond acestor dispoziții, în sensul că acestea pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligentelor care se impuneau, în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv. Atunci când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de achiziție.

4.2. Instanța de fond a ignorat argumentul că în speță este sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora. Contrar argumentelor primei instanțe, în cauză nu s-a aplicat o procedură competitivă pentru achiziționarea lucrărilor suplimentare fiind încălcate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Așa fiind, instanța de fond trebuia să rețină faptul lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adițional nr. x nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că intimata reclamantă trebuia să aplice oricare din procedurile competitive/deschise, iar nu achiziția directă, aceasta procedând la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă și fără respectarea dispozițiilor legale.

Aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare constituie o excepție de la regula definită prin prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar circumstanțele imprevizibile reprezintă elementul specific principal al procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În speță nu se poate vorbi despre existența unor împrejurări excepționale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât este fără putință de tăgadă că intimata-reclamantă avea obligativitatea de a pregăti cu o diligență rezonabilă procedura inițială, ceea ce, în cauză, nu s-a întâmplat.

În speța de față a fost introdus un volum nou de lucrări, precum și liste noi de cantități față de cele ofertate inițial în contractul de lucrări nr. x/27.11.2012, fapt ce nu poate fi sub nicio formă încadrat în categoria evenimente imprevizibile în accepțiunea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimatul-reclamant Municipiul Bacău prin primar a formulat întâmpinare față de cererea de recurs, solicitând respingerea acesteia ca nefondată și menținerea soluției instanței de fond ca legală și temeinică.

În motivare, intimatul arată următoarele:

Lucrările suplimentare pentru Amenajare albie pârâu Trebeș și confluență cu pârâul Negel în vederea preluării unui debit cu probabilitate de producere de 1 % ca urmare a modificărilor legislative privind Strategia națională a riscului la inundații pe termen lung aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 846/2010 și solicitată de către Administrația Bazinală de Apă Siret prin adresa nr. x/06.02.2014 au fost verificate de ANRMAP, urmare începerii procedurii de supraveghere, finalizată cu Raportul de control nr. x din 09.01.2015.

Menționează că pentru obiectivele 2 și 3 a avut aviz favorabil din partea observatorilor UCVAP, prezenți la procedură.

Pentru lucrările suplimentare de la obiectul 1 nu a avut avizul favorabil al observatorilor UCVAP, însă acestea sunt justificate, urmare a referatului de necesitate, ce conținea cele 3 obiective menționate mai sus și a documentelor justificative atașate. Echipa de control nu a analizat care sunt inconvenientele care ar rezulta pentru autoritatea contractantă din aplicarea unei proceduri competitive strict pentru aceste lucrări suplimentare.

- Cu privire la obiectul 1 - Lucrări suplimentare la Drum Calea x, cuprins între pasaj suprateran Mărgineni și pod pârâu Trebeș, respectiv lucrările la stradă și la trotuare, prin proiect s-a prevăzut doar refacerea stratului de uzură, deoarece la momentul demarării procedurii 09.03.2012, starea străzii Calea x și a trotuarelor aferente era corespunzătoare tehnologiei stabilite prin proiect, respectiv de depunere doar a stratului de uzură. Necesitatea executării acestor lucrări suplimentare a apărut ca urmare a executării ulterior finalizării procedurii de atribuire a contractului inițial, deci și a semnării contractului de lucrări, a unor lucrări de înlocuire a rețelelor de utilități publice, respectiv apă și gaz și execuție branșamente electrice. Prin lucrările suplimentare se propune repararea degradărilor apărute pe suprafețe mari la stradă și trotuare prin refacerea structurii drumului și trotuarelor, astfel încât să fie posibilă aplicarea soluției din proiectul inițial, de aplicare a stratului de uzură. Lucrările suplimentare propuse sunt absolut necesare în vederea îndeplinirii contractului în condițiile de calitate stabilite prin contractul de finanțare, care să asigure neintervenția asupra obiectivului cel puțin 5 ani.

Intimatul arată că aplicarea unei proceduri competitive ar avea ca urmări prelungirea duratei lucrărilor cu perioada necesară derulării procedurii și încheierii unui contract și a disconfortului locuitorilor din jumătate de oraș prin devierea circulației și nedeschiderea podului pentru circulație, cu încălcarea principiului apărării interesului public. În plus, nu s-ar ști cine va asigura garanția finală a lucrării și cine va face eventualele reparații în perioada de grație. Aceste completări la un proces tehnologic nu pot fi încadrate ca lucrări, acestea fiind definite conform accepțiunii din domeniul achizițiilor ca fiind ceva care poate îndeplini prin el însuși o funcție economică sau tehnică.

- Lucrările suplimentare imprevizibile la Pasajul Mărgineni constând din înlocuirea unor grinzi care nu au putut fi prevăzute inițial, pentru că defectele erau ascunse și studiile realizate prin proiect nu le-au putut evidenția, lucrări solicitate de C.F.R. care a avizat inițial proiectul fără aceste observații, au determinat decalarea lucrărilor la drum cu 6 luni, conform actului adițional nr. x la Contractul inițial nr. x din 05.12.2013, care se cumulează cu perioada de timp friguros, rezultând în realitate 10 luni.

Arată intimatul că execuția pe acest sector de drum a unor lucrări aferente rețelelor de utilități publice, gaz, apă și electrice de către A. S.A. face ca zona carosabilă să fie afectată atât în lungul străzii Calea x, cât și transversal pentru execuția lucrărilor de branșament. Având în vedere că este vorba de o conductă ce are un DN 600 mm, lucrările de înlocuire sunt puternic invazive deoarece secțiunea, deschiderea șanțului necesar a fi săpat pentru înlocuire este de min. 1,40 m și este necesară utilizarea unor utilaje grele, ceea ce a condus la deteriorarea suplimentară a marginilor șanțurilor.

- Municipiul Bacău, conform Contractului nr. x din 02.05.2011 a executat tot în această perioadă lucrări de înlocuire a unei conducte de apă DN 600 din fontă, care, de asemenea, a necesitat executarea de lucrări de săpătură șanț cu utilizarea de excavatoare, macara și camioane. În plus cele două conducte de gaz și de apă sunt montate de o parte și de alta a drumului, în lungul străzii, respectiv conducta de apă este montată pe partea stângă, iar conducta de gaz este montată pe partea dreaptă, în sensul de mers de ieșire din oraș spre direcția Moinești, ceea ce a condus la degradarea ambelor sensuri.

- S.C. B. S.A. a executat lucrări de modernizare LES 20 Kv pe str. x x, astfel este afectată suprafața carosabilă prin execuția lucrărilor de înlocuire a rețelelor electrice de 20 Kv. La data demarării procedurii de atribuire a contractului inițial de lucrări, în martie 2012, nu se cunoaștea intenția A. S.A. și S.C. B. S.A. de înlocuire a rețelei de distribuție și execuție branșamente.

Nefinalizarea acestor lucrări nu a fost posibilă din motive obiective ce nu au avut la bază acțiunea sau inacțiunea ofertantului sau a autorității contractante, ci ele au fost influențate de următorii factori:

a) Contractul de înlocuire conducta de gaz și branșamente are termen de finalizare 30.07.2014. Aceasta nu s-a putut finaliza deoarece este în strânsă legătură cu un alt contract de execuție a unei estacade de supratraversare a pârâului Trebeș, contract ce s-a semnat abia în luna aprilie a anului 2014, deoarece deși procedura de achiziție a acestor lucrări a fost demarată în termen, contractul nu s-a putut semna în luna septembrie a anului 2013, întrucât a fost supusă unor contestații succesive, fiind atribuit în final printr-o hotărâre a Curții de Apel Bacău.

b) Contractul de înlocuire a rețelei electrice s-a desfășurat în perioada anotimpului friguros, nefiind posibilă aducerea la starea inițială la data finalizării lucrărilor, după 05.12.2013.

Zona afectată este prea mare, fiind afectate ambele sensuri de mers. Compactarea straturilor de umplutură în șanț nu poate fi executată omogen și uniform până la suprafață, ceea ce ar putea conduce la viitoare surpări ca urmare a traficului din zonă. În zonele adiacente șanțurilor ca urmare a utilizării de utilaje grele necesare execuției lucrărilor apar fisuri ce nu sunt vizibile imediat, ci în timp, care de asemenea pot afecta suprafața carosabilă pe această porțiune de drum. Aceste lucrări au rămas descoperite și în perioada anotimpului friguros, deoarece aceste lucrări nu erau finalizate, timp în care apa din precipitații s-a infiltrat în crăpături și fisuri, adâncindu-le.

Arată intimatul că valoarea finală a contractului, incluzând cele 2 acte adiționale, a fost mai mică decât valoarea inițială a contractului, astfel:

Consideră intimatul că instanța de fond a reținut în mod corect întreaga situație de fapt și de drept dedusă judecății, reținând ca nelegală aplicarea unei corecții financiare de 25% aplicată la contravaloarea lucrărilor suplimentare efectuate în baza dispozițiilor de șantier nr. 5E/14.02.2014 și nr. 19/17.03.2014.

În mod nelegal, intimata a fost sancționată pentru o lucrare care nu s-a mai executat, iar suma aferentă nu mai poate fi considerată în acest caz ca sumă care a prejudiciat în vreun fel bugetul Uniunii Europene. În același mod s-a procedat și la analizarea situației Lucrări suplimentare pentru Amenajare albie pârâu Trebeș și confluență cu pârâul Negel, unde instanța de fond a reținut ca fiind imprevizibile lucrările suplimentare la podul rutier peste pârâul Trebeș Bacău - Moinești de pe DN 2G.

Examinând hotărârea atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent și a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Aspecte de fapt relevante

Între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 (AM POR), și Municipiul Bacău, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x".

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire finalizată prin încheierea, cu Asociația S.C. C. S.A. Bacău - S.C. D. și Poduri S.R.L. E. - S.C. F. S.A. Bacău - S.C. G. S.R.L. Răcăciuni Bacău, în calitate de executant, a contractului de lucrări nr. x/27.11.2012.

Pe parcursul executării lucrărilor s-a constatat necesitatea unor lucrări suplimentare, neprevăzute în proiectul inițial, în acest sens fiind emise, printre altele, următoarele dispoziții de șantier:

- nr. 5E/14.02.2014, prin care s-a constatat necesară modificarea iluminatului public în zona intersecției Calea x - str. x, ca urmare a modificării drumului determinată de construirea magazinului H., magazin care nu exista la data întocmirii proiectului tehnic.

- nr. 19/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare minimale pentru amenajarea albiei pârâului Trebeș, astfel încât să se asigure debitul de tranzit de 1%, așa cum s-a solicitat prin adresa nr. x/6.02.2014 emisă de Administrația Bazinală de Apă Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău, prin care s-a cerut corelarea construcției Podului Trebeș cu "Strategia națională a riscului la inundații pe termen lung", aprobată prin H.G. nr. 846/2010, prin care se specifica faptul că dimensionarea podului trebuie să se facă pentru un debit de calcul cu probabilitatea de asigurare de 1.0%.

- nr. 20/17.03.2014, prin care s-a constatat că sunt necesare lucrări suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, petrecute în timpul îndelungat de la data finalizării proiectului tehnic și care nu permit aplicarea soluției prevăzute în proiect decât cu efectuarea de reparații specifice pentru fiecare tip de degradare în parte.

În temeiul disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost încheiat, la data de 4.07.2014, cu executantul inițial, actul adițional nr. x la contractul nr. x/27.11.2012, în nota justificativă întocmită de Serviciul Achiziții al reclamantului menționându-se valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, respectiv 1.477.336,59 RON repartizată astfel: 574.026,28 RON pentru reparațiile la drumul Calea x; 480.606,29 RON pentru amenajarea sensului giratoriu în intersecția Calea x - str. x; 422.704,02 RON pentru podul peste pârâul Trebeș.

Obiectul actului adițional nr. x/4.07.2014 a fost modificat prin actul adițional nr. x, încheiat la data de 21.10.2014, în sensul că la pct. 3.1.1. au rămas de executat și finalizat doar lucrările suplimentare cu codurile 45233120-6 - Lucrări de construcții drumuri și 45246400-7- Lucrări de prevenire a inundațiilor, renunțându-se la lucrările suplimentare cu codurile 45233128-2 - Lucrări de construcții intersecții cu sens giratoriu și 45231400-9 - Lucrări de construcții de linii electrice.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, art. 17, și H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) pct. 3, reclamantului i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului verificat.

6.2. Limitele prezentului recurs determinate de soluția instanței de casare și de motivele de recurs (principiul "tantum devolutum quantum apellatum")

Înalta Curte reține că hotărârea atacată în prezenta cauză a fost pronunțată în fond după rejudecare, instanța de fond fiind ținută de limitele acestei casări.

Astfel, dezlegările în drept date prin decizia de casare sunt obligatorii pentru instanța de fond în rejudecare, potrivit art. 501 alin. (1) și (3) C. proc. civ., texte potrivit cărora: "În caz de casare, hotărârile instanței de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru instanța care judecă fondul" și "După casare, instanța de fond va judeca din nou, în limitele casării și ținând seama de toate motivele invocate înaintea instanței a cărei hotărâre a fost casată."

Prin urmare, limitele soluționării prezentului recurs sunt date, pe de o parte, de limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a apelat (art. 477 C. proc. civ., principiul tantum devolutum quantum apellatum, aplicabil și în recurs dată fiind norma de trimitere din art. 482 C. proc. civ.), iar pe de altă de limitele deciziei de casare, în acord cu dispozițiile art. 501 alin. (3) C. proc. civ.

În decizia de casare, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut, în esență, următoarele aspecte, în privința cărora se reține efectul pozitiv al autorității de lucru judecata, acestea nemaiputând forma obiectul reformării pe calea prezentului recurs:

- Cu privire la menținerea corecției financiare aplicate pentru lucrările suplimentare determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porțiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni și podul peste pârâul Trebeș, Înalta Curte a constatat că în mod greșit prima instanță a reținut că împrejurările menționate în cererea de chemare în judecată ca fiind circumstanțe neprevăzute nu coincid cu cele menționate în dispoziția de șantier nr. 20/17.03.2014 și care au fost preluate în nota justificativă nr. x/22.05.2014.

În acest sens are în vedere faptul că la dosarul de fond se află atât această notă justificativă, în care sunt menționate împrejurările analizate în considerentele sentinței recurate, cât și completarea notei justificative, nr. 3995/2.06.2014, în care se precizează că pe acest sector de drum a apărut necesitatea unor lucrări suplimentare ce nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului și nici la momentul lansării procedurii de achiziție publică, iar în volumul II, fila x verso și fila x se află o altă completare la nota justificativă, nr. 3944/28.05.2014, în care se menționează cu privire la lucrările suplimentare la drumul Calea x, cuprins între pasajul Mărgineni și podul pârâu Trebeș, că au apărut deteriorări suplimentare datorate traficului greu în zonă în contextul dezvoltării unui cartier rezidențial de locuințe.

Înalta Curte a concluzionat că instanța de fond nu a analizat și circumstanțele invocate în cele două completări ale notei justificative, la care s-a făcut referire în cererea de chemare în judecată, ceea ce echivalează cu neanalizarea litigiului pe fond în ceea ce privește corecția financiară aplicată pentru aceste lucrări și impune soluția casării cu trimitere.

- În ceea ce privește lucrările suplimentare propuse prin dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014, Înalta Curte a concluzionat că nu poate fi reținută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la lucrările suplimentare ce urmau să fie executate în baza dispoziției de șantier nr. 5E/14.02.2014 - lucrări de realizare a unui sens giratoriu și lucrări de instalații electrice. Reclamantul a săvârșit o abatere în ceea ce privește lucrările suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, corecția financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adițional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014.

Prin urmare, acestea sunt limitele în care instanța de fond trebuia să analizeze fondul cauzei și în raport de care instanța de recurs va analiza, în cele ce urmează, motivele de recurs, cu privire la care se rețin următoarele:

În mod greșit a apreciat instanța de fond că, față de casarea în tot a hotărârii primei instanțe, în rejudecare Curtea este învestită cu soluționarea în integralitate a acțiunii pendinte, chiar dacă instanța de control judiciar a apreciat că reclamantul a săvârșit o abatere în ceea ce privește lucrările suplimentare executate la podul rutier Bacău-Moinești în baza dispoziției de șantier nr. 19/17.03.2014.

Nesocotirea limitelor deciziei de casare atrage casarea sentinței și rejudecarea cauzei de către instanța de casare în aceste limite, având în vedere și dispozițiile art. 497 alin. (1) C. proc. civ. și faptul că ne afăm deja în al doilea ciclu procesual.

6.3. Rejudecarea cauzei după casarea cu trimitere, în limitele primei decizii de casare

În aceste limite, Înalta Curte reține că este fondat recursul, prin care recurentul invocă, în esență, că în speță nu au fost îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de Lucrări inițial au avut un caracter imprevizibil, iar faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute și nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) și principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține, în primul rând, efectul pozitiv al lucrului judecat prin decizia de casare, pe care instanța de fond a nesocotit-o.

Astfel, prin decizia nr. 2652/17 iunie 2020, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că reclamantul a săvârșit o abatere în ceea ce privește lucrările suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 19/17.03.2014 - lucrări la podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, corecția financiară de 25% urmând să fie calculată la valoarea actului adițional nr. x din care trebuie scăzută valoarea lucrărilor suplimentare vizate de dispoziția de șantier nr. 5E/14.02.2014, lucrări de realizare a unui sens giratoriu și lucrări de instalații electrice, cu privire la care s-a reținut că nu poate fi reținută o abatere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceste chestiuni nu mai puteau face obiectul revizuirii de către instanța de fond.

De asemenea cu autoritate de lucru judecat s-au statuat și următoarele:

"Nu este îndeplinită în cauză condiția care vizează caracterul imprevizibil al circumstanței care a determinat achiziționarea lucrărilor suplimentare la podul rutier. Este vorba despre circumstanța constând în adoptarea unei noi strategii naționale de management al riscului la inundații pe termen mediu și lung, adoptată prin H.G. nr. 846/2010 (publicată în Monitorul Oficial nr. 626/6.09.2010).

Instanța de recurs are în vedere faptul că această strategie a fost adoptată anterior încheierii contractului de finanțare înregistrat sub nr. x/26.04.2012 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR, pentru implementarea proiectului nr. 23666 intitulat "Modernizare Calea x

Astfel, la data întocmirii proiectului tehnic pentru inițierea procedurii de achiziție publică finalizate cu încheierea contractului de lucrări nr. x/27.11.2012 era în vigoare H.G. nr. 846/2010 care stabilea un mod de calcul care să aibă în vedere un debit cu probabilitatea de depășire Q1%, spre deosebire de strategia anterioară care reglementa o probabilitate de depășire de Q2%.

Este adevărat că reclamantul obținuse avizul de gospodărire a apelor nr. 71/15.09.2009, în baza unui studiu hidrologic din care reieșea un debit de calcul cu asigurarea de 2%, podul fiind dimensionat pentru tranzitarea debitului cu probabilitatea de depășire Q2%. Dar, în condițiile în care în anul următor obținerii acestuia, respectiv în anul 2010, se modificase strategia națională de management al riscului la inundații pe termen mediu și lung, reclamantul nu se poate prevala de necunoașterea legii.

Este irelevant, sub aspectul legalității corecției financiare aplicate în cazul acestor lucrări suplimentare, faptul că abia în anul 2013, ulterior încheierii contractului de lucrări sus menționat, reclamantului i s-a solicitat de către autoritatea cu competențe în domeniul gospodăririi apelor găsirea unei soluții tehnice astfel încât secțiunea podului să poată tranzita un debit cu probabilitatea de depășire Q1%.

Câtă vreme la data încheierii contractului de finanțare, a întocmirii proiectului tehnic pentru declanșarea procedurii de achiziție publică era în vigoare H.G. nr. 846/2010, nu se poate considera că solicitarea primită în anul 2013 de la Direcția Apelor Siret - Sistemul de gospodărire a apelor Bacău reprezintă o circumstanță imprevizibilă, din categoria celor pe care legiuitorul le-a avut în vedere la edictarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru că, așa cu s-a arătat deja, nimeni nu se poate prevala de necunoașterea legii.

Din acest considerent nu poate fi reținut ca argument în soluționarea favorabilă a litigiului nici Raportul nr. x/9.01.2015 al ANRMAP prin care se concluzionează că adresa sus menționată poate fi considerată o circumstanță imprevizibilă. Mai mult, instanța de recurs reține că, potrivit art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011. În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit disp. art. 32

2

și 32

3

.

Prin urmare, instanța de control judiciar constată că soluția de anulare a actelor administrative atacate, sub aspectul constatărilor care vizează lucrările suplimentare pentru podul rutier Bacău - Moinești de pe DN2G, a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.."

Nici aceste chestiuni nu mai puteau face obiectul revizuirii de către instanța de fond, astfel că, deși recurentul nu se prevalează de efectul pozitiv al autorității de lucru judecat al deciziei de casare, Înalta Curte va aprecia ca fondat motivul de recurs prin prisma celor deja statuate de Înalta Curte, urmând ca în continuare să analizeze doar aspectele cu privire la care instanța de fond a fost învestită prin decizia de casare, respectiv: " în privința lucrărilor suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porțiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni și podul peste pârâul Trebeș, se impune casarea sentinței cu trimiterea cauzei spre rejudecare, având în vedere că instanța de fond nu a analizat toate împrejurările invocate de reclamant în justificarea aplicării disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a examinat împrejurările invocate în cele două completări ale notei justificative, ce au fost menționate în cererea de chemare în judecată."

În acest sens are în vedere faptul că la dosarul de fond se află atât nota justificativă x/22.05.2014, cât și completarea notei justificative, nr. 3995/2.06.2014, în care se precizează că pe acest sector de drum a apărut necesitatea unor lucrări suplimentare ce nu puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului și nici la momentul lansării procedurii de achiziție publică, deoarece:

- ulterior întocmirii proiectului, municipiul Bacău și alți deținători de utilități au executat în corpul drumului lucrări la rețelele de gaz, apă și energie electrică și care fac obiectul altor contracte de investiții. Sunt enumerate aceste lucrări efectuate începând cu august 2013: înlocuirea conductei de gaz DN 600, lucrări de înlocuire a conductei de apă DN 600, alimentarea cu energie electrică de către B. a unui cartier de locuințe nou construit în zonă prin lucrări de subtraversare.

S-a precizat în completarea notei justificative că urmare a executării acestor lucrări nu mai există posibilitatea aplicării soluției din proiectul inițial, fiind necesară redimensionarea și recalcularea sistemului rutier pentru care a fost emisă dispoziția de șantier nr. 20.

- identificarea, ulterior demarării lucrărilor de modernizare, a unor categorii de lucrări suplimentare și imprevizibile, cum a fost cazul constatării degradărilor masive a unor grinzi din pasajul Mărgineni ce a generat un act adițional, a făcut imposibilă efectuarea acestor lucrări în perioada programată inițial în contract, fiind necesară translatarea acestor lucrări în perioada prezentă, iar acest lucru a generat alte degradări semnificative în perioada de iarnă.

- dezvoltarea economică în zonă prin apariția unor noi agenți economici, creșterea activității economice a agenților economici existenți, ca urmare a facilităților fiscale introduse, au condus la creșterea semnificativă a traficului rutier comercial, aspect imposibil de anticipat la momentul lansării procedurii de achiziție care, de asemenea, a avut un impact în degradarea sistemului rutier existent.

De asemenea, în volumul II, fila x verso și fila x se află o altă completare la nota justificativă, nr. 3944/28.05.2014, în care se menționează cu privire la lucrările suplimentare la drumul Calea x, cuprins între pasajul Mărgineni și podul pârâu Trebeș, că au apărut deteriorări suplimentare datorate și următoarelor aspecte: pe această porțiune de drum a fost dezvoltat un cartier rezidențial de locuințe, ceea ce a făcut să crească semnificativ traficul greu în zonă, fiind necesar transportul materialelor de construcție cu camioane de mare capacitate și a betonului cu betoniere ce au o mare încărcătură pe osie. Traficul greu din zonă se datorează în principal faptului că există trei societăți comerciale. În plus, zona e tranzitată și de camioanele sau astfel de autovehicule mari ce merg spre vama din municipiul Bacău situată pe str. x.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial (...)".

Acest text de lege poate fi aplicat doar pentru acele lucrări a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor ce se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora nu ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, decât după începerea derulării contractului.

Dacă deteriorările suplimentare intervenite pe durata derulării contractului ar fi considerate imprevizibile s-ar admite ca în realitate procedura competitivă să fie eludată în mod constant, admițându-se că orice lucrări ulterioare, determinate de evoluția firească a dezvoltării imobiliare perpetue, să fie încredințate fără licitație aceluiași contractant. În realitate, este previzibil că dezvoltarea imobiliară va produce noi deteriorări și nu este obligatoriu ca toate deteriorările ulterioare să facă obiectul aceluiași contract, iar reparațiile să fie încredințate aceluiași contractant.

Mai mult, chiar dacă s-ar putea considera ca fiind îndeplinită în cauză condiția care vizează caracterul imprevizibil al circumstanței, Înalta Curte reține că nici instanța de fond și nici pârâtul prin susținerile sale din întâmpinare nu au demonstrat îndeplinirea condiției ca lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Instanța de fond a ignorat argumentul că în speță este sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.

Cele două note justificative demonstrează cu prisosință necesitatea lucrărilor, dar nu și nevoia ca reparațiile să fie încredințate aceluiași contractant, fără licitație. Or, în cauză nu s-a aplicat o procedură competitivă pentru achiziționarea lucrărilor suplimentare fiind încălcate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Așa cum pertinent susține recurentul, autoritățile contractante se pot confrunta cu situații externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioadă mai lungă. În acest caz, este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de achiziție. Noțiunea de circumstanțe neprevăzute se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează sa fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție, întrucât, în această situație, se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul.

Or, în cauză, deși justificate, noile lucrări nu era obligatoriu să facă obiectul aceluiași contract, de vreme ce acesta nu au fost prevăzute cu suficientă diligență la începutul său.

Aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare constituie o excepție de la regula definită prin prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar circumstanțele imprevizibile reprezintă elementul specific principal al procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, alături de condiția ca lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore.

Simpla împrejurare invocată de intimat a întârzierii cauzate de procedura de licitație nu constituie în sine o justificare suficientă, de vreme ce prin definiție această procedură implică o anumită desfășurarew în timp. De asemenea, nu sunt justificări serioase reticența contractorilor de a accepta lucrări începute de alții sau de a oferi garanții pentru astfel de lucrări.

Așa fiind, instanța de fond trebuia să rețină faptul lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adițional nr. x nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că intimata reclamantă trebuia să aplice oricare din procedurile competitive/deschise, iar nu achiziția directă, aceasta procedând în mod nelegal la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă și fără respectarea dispozițiilor legale, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Prin urmare, în limitele primei decizii de casare, definitive, Înalta Curte urmează să rețină efectul pozitiv al aspectelor deja judecate prin aceasta din urmă și, rejudecând cauza după casare, cu privire doar la aspectul în privința căreia sentința a fost casată, să constate nefondată acțiunea cu privire la cele reținute prin nota de constatare referitoare la lucrările suplimentare executate în baza dispoziției de șantier nr. 20/17.03.2014 - lucrări determinate de degradările carosabilului de pe Calea x, pe porțiunea cuprinsă între pasajul suprateran Mărgineni și podul peste pârâul Trebeș.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va admite recursul, va casa sentința recurată și, în rejudecare, cu respectarea limitelor primei decizii de casare, va admite în parte acțiunea formulată de reclamant și va anula în parte Decizia nr. 304/20.09.2016 și Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, doar în ceea ce privește corecția aferentă lucrărilor suplimentare propuse prin dispozitia de sanțier nr. 5E/14.02.2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene împotriva sentinței nr. 23 din 2 martie 2021 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând:

Admite în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău prin primarul municipiului Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene.

Anulează în parte Decizia nr. 304/20.09.2016 și Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 a Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, doar în ceea ce privește corecția aferentă lucrărilor suplimentare propuse prin dispozitia de sanțier nr. 5E/14.02.2014.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 17 mai 2023, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.