ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2853/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Onești, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - MDRAP, anularea Notei de neconformitate nr. 3845 din 05.02.2013 și a Deciziei nr. 201/2013, prin care s-a respins contestația administrativă.

Prin sentința nr. 26 din 20 februarie 2014, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Onești, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR; a anulat în parte Nota de neconformitate nr. 3845 din 05.02.2013 și Decizia nr. 201 din 27 septembrie 2013, respectiv punctul 2.

1.1 din Nota de neconformitate și punctul III.1 din Decizia 201/2013, referitoare la reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului.

Împotriva sentinței nr. 26 din 20 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs atât reclamantul Municipiul Onești cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3.1. Recurentul-reclamant Municipiul Onești și-a întemeiat calea de atac pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulând critici legate de modul greșit de interpretare și aplicare a prevederilor art. 199 alin. (4) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Susține recurentul-reclamant, că instanța de fond nu ține cont de faptul că raportat la prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc o obligație alternativă în sarcina autorității contractante în cazul aplicării criteriului "oferta ea mai avantajoasă din punct de vedere economic", respectiv fie stabilirea unui algoritm de calcul, fie a unei metodologii de punctare, reține în mod neechivoc faptul că ar fi trebuit ca, în cadrul documentației, Municipiul Onești să stabilească metodologia de calcul, ceea ce este eronat.

Cu privire la încălcarea disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, instanța de fond reține că impunerea unei experiențe minime nu este necorespunzătoare, însă cerința privind sursa de finanțare nu face decât să constituie un obstacol nejustificat în calea ofertării competitive.

Or, susține recurentul, scopul îndeplinirii de către ofertanți a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract și posibilitatea de a rezolva dificultățile legate de îndeplinirea acestora.

3.2. Recurentul-pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și-a încadrat motivele de recurs în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulând critici legate de existența neregulii reținute în sarcina recurentei - reclamante, constând în restricționarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare nelegale, care contravin principiului proporționalității, prevăzut în art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nerespectarea principiului transparenței în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, prevăzut în art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportul întocmit în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28.05.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 9.10.2015 au fost admise în principiu recursurile, în temeiul art. 403 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond a acestora.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate de recurenți, Înalta Curte reține că nu există argumente pentru reformarea sentinței atacate.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ, după parcurgerea procedurii administrative prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 legalitatea Deciziei nr. 201/2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Informării nr. 1171 din 1.08.2013 aferentă Proiectului cod SMIS 11258, cu titlul "Amenajare Zona Centrală în municipiul Onești", ca nefondată.

Curtea de apel a admis în parte acțiunea și a anulat în parte Nota de neconformitate nr. 3545 din 5 februarie 2013 și Decizia nr. 201/2013, respectiv punctele 2.1.1. din Nota de neconformitate și punctul III.1 din Decizia nr. 201/2013, referitoare la reducerea procentuală de 25% din valoarea Contractului nr. x din 15.03.2007.

Organele de control ale autorității pârâte au constatat că în legătură cu încheierea contractului de prestări servicii menționat s-au săvârșit următoarele nereguli menționate în Nota de constatare nr. x din 5.02.2013.

• Autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziție publică, încălcându-se astfel principiul transparenței, prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, abatere pentru care a aplicat o reducere procentuală de 25%;

• Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare nelegale și care contravin principiului proporționalității stabilit prin art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru care a fost aplicată o corecție procentuală de 5%;

• Autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare (art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006);

• Autoritatea contractantă nu a asigurat transparența în ceea ce privește punctarea factorilor de evaluare, abatere pentru care a fost aplicată o corecție de 10% din valoarea contractului;

• Autoritatea contractantă a utilizat un factor de evaluare care nu are o legătură evidentă cu natura și obiectul contractului, încălcând disp. art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În stabilirea procentului final de reducere s-au avut în vedere dispozițiile Anexei O.U.G. nr. 66/2011, precum și prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, astfel că pentru abaterile menționate la punctele 1, 2, 3, 4 și 5 a fost stabilită o corecție de 25% (procentul maxim prevăzut) din valoarea contractului, anume suma de 33.500 RON.

Concluzia la care a ajuns judecătorul fondului, în sensul nelegalității parțiale a actelor administrative în litigiu, anume a punctului 2.1.1. din Nota de neconformitate este împărtășită și de instanța de control judiciar, după propria evaluare a elementelor de drept ale speței.

Analizând punctual aspectele supuse contestării judiciare corespunzător modului în care au fost structurate motivele din cele două recursuri, Înalta Curte reține următoarele:

În ceea ce privește abaterea menționată la pct. 2.1. din Notă, constând în împrejurarea că autoritatea contractantă nu a menționat în Anunțul de participare nr. x din 26.02.2007 cerințele minime de calificare care sunt cuprinse în documentația de atribuire, încălcând disp. art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărările recurentului-reclamant în sensul că în anul 2007 existau limitări tehnice ale sistemului electronic care nu permiteau menționarea tuturor criteriilor de calificare în formularul invitației, nu au fost contestate de autoritatea pârâtă, însă aceasta a reținut că există posibilitatea menționării cerințelor prin folosirea unor prescurtări.

Așa cum corect a reținut și instanța de fond, limitările tehnice ale SEAP au fost recunoscute implicit de legiuitor, care prin O.U.G. nr. 19/2009 a reglementat obligația autorității contractante de a asigura obținerea documentației de atribuire prin asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire.

Raportat la procedura de achiziție publică adoptată - "cerere de oferte", disp. art. 125 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd informațiile obligatorii necesar a fi cuprinse în invitația de participare cu privire la documentația de atribuire, cu menționarea expresă a "modului de obținere a documentației de atribuire".

În cauză, reclamanta a precizat la secțiunea "criterii de calificare" faptul că acestea sunt detaliate în Fișa de date a achiziției, care împreună cu formularele, propunerea de contract și caietul de sarcini erau puse la dispoziția ofertanților, contra cost, la sediul primăriei, în urma transmiterii unei scrisori de intenție.

Față de toate aceste aspecte, în mod corect judecătorul fondului a statuat că nu se poate reține că autoritatea contractantă ar fi încălcat cerințele de transparență și publicitate pentru a fi întrunite elementele unei abateri în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la încălcarea disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin stabilirea unei cerințe minime de calificare pentru criteriul experiență similară:

"Sunt eliminați ofertanții care nu au cel puțin o lucrare aprobată la finanțare externă în valoare de cel puțin 100.000 RON, cu TVA", potrivit disp. art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita informații relevante pentru îndeplinirea contractului. Însă impunerea unei exigențe legate de sursa finanțării contractului este irelevantă și totodată restrictivă prin limitarea participării la procedura de atribuire.

Instanța nu poate reține apărarea formulată de recurentul-reclamant în sensul că, justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerinței considerată restrictivă se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Potrivit disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În cauză a fost întocmită Nota justificativă nr. 2377/1.02.2017, însă aceasta nu cuprinde decât o enumerare a cerințelor minime de calificare și selecție referitoare la situația economică, financiară și capacitatea tehnică și profesională, fără o expunere a motivelor pentru care a optat pentru aceste criterii.

În fine, caracterul restrictiv al acestei cerințe este evident având în vedre că la procedura de achiziție derulată s-a prezentat un singur ofertant.

Așadar, în mod corect a fost aplicată o reducere procentuală de 5%, în temeiul pct. 2, subpunctul 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Municipiul Onești și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 26 din 20 februarie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 octombrie 2016.