ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3270/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 20 din 29 ianuarie 2013, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului Și Pădurilor.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a constatat că cererea de anulare a notei de constatare și aplicare a corecțiilor financiare nr. x din 04 aprilie 2012 și a deciziei nr. 135765 din 08 iunie 2012, emise de pârât, sunt neîntemeiate.

Astfel, atât documentația de atribuire, cât și desfășurarea procedurii de achiziție și încheierea finală a contractului de achiziție nr. 14747 din 20 decembrie 2011 au fost realizate integral după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României la data de 30.06.2011, în timp ce emiterea documentației de atribuire, prima etapă a achiziției publice, a avut loc la data de 28.07.2011 .

Curtea a reținut, deci, că reclamantul cunoștea riscurile și sancțiunile la care se expunerea în cazul încălcării prevederilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării și parcurgerii procedurii de achiziție publică și la data încheierii contractului nr. x din 20 decembrie 2011.

În consecință, instanța nu a putut reține ca motiv de nelegalitate a actelor administrative atacate aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cererii, Curtea a reținut că reclamantul a notificat termenele de solicitare de clarificări și de depunere de deschidere a ofertelor, precum și cerințele de la pct. 5.4.2 și 5.4.7 din fișa de date, însă nu a efectuat publicitatea acestora prin modalitatea expres prevăzută de legislația națională și cea comunitară, respectiv prin publicarea unui anunț tip erată la anunțul de participare inițial.

S-au încălcat în acest fel decizia nr. 3847/380C7/4068/4098 a CNSC și prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora,, În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CEU 18/2004/CE".

Prima instanță a concluzionat că afirmația reclamantului conform căruia prin publicarea în SEAP a modificărilor fișei de date atașată la anunțul de participare s-a oferit posibilitatea luării la cunoștință a conținutului modificărilor față de toate persoanele interesate nu poate fi primită.

Chiar dacă pârâtul a fost în eroare atunci când a considerat că pentru inginerul geotehnic lipsește dovada unei experiențe minime de 3 ani într-o funcție similară, în realitate această cerință fiind prevăzută pentru inginerul apă-canal, celelalte neregularități constatate (nepublicarea modificărilor la fișa de date printr-o erată emisă în condițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și lipsa dovezilor de experiență similară privind managerul de proiect), au condus la concluzia că în mod corect a aplicat pârâtul corecțiile stabilite prin nota de constatare, aceasta fiind proporțională cu conduita reclamantului și gravitatea încălcărilor prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și deciziei nr. 3847/380C7/4068/4098 a CNSC.

Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău, prin care s-a solicitat casarea sentinței atacate și urmare reținerii cauzei spre rejudecare admiterea cererii de anulare a actelor administrative contestate, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 4 aprilie 2011 și a Deciziei nr. 135965 din data de 8 iunie 2012, ambele emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu.

S-a învederat, prin cererea de recurs, că reținerea, de către prima instanță, a faptului că pârâtul a constatat în mod corect că autoritatea contractantă reclamantă a săvârșit abaterea constând în "nepublicarea anunțului de tip erată la anunțul de participare inițial", este greșită, întrucât astfel cum rezultă din Decizia nr. 3847/380C7/4068/4089 din data de 7 septembrie 2011 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și din Nota de constatare emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor autoritatea contractantă a fost obligată să facă remedieri ale documentației de atribuire respectiv fișa de date a achiziției, deoarece contestațiile admise vizau cerințe prevăzute în acest document.

S-a mai arătat că în anunțul de participare nr. x din data de 28 iulie 2011 nu apare nicio mențiune referitoare la condițiile de calificare a managerului de proiect și nici la obligativitatea prezentării celor două certificate, și că textul art. 26 alin. (2) H.G. nr. 925/2006 nu a fost încălcat, în condițiile în care obligativitatea publicării unui anunț de tip erată intervine atunci când apar modificări în datele și informațiile publicate în anunțul inițial, or în situația reclamantei modificările au apărut la conținutul documentației de atribuire - fișa de date, documente publicate atașat anunțului de participare la secțiunea "documente, clarificări și decizii".

În consecință, în mod normal autoritatea contractantă a publicat modificările aduse fișei de date, intervenite ca urmare a deciziei CNSC, la secțiunea "documente și clarificări" și nu la secțiunea "lista erate" deoarece datele modificate (cerința privind experiența profesională și eliminarea certificatelor) nu erau informații conținute în anunțul inițial ci în fișa de date a achiziției.

A precizat recurenta că anunțul inițial a suferit modificări în ceea ce privește conținutul, respectiv modificarea termenelor, fapt pentru care în data de 21 septembrie 2011 a fost publicat în acest sens un anunț de tip erată, și a solicitat aceasta a se observa că atât interpretarea acestui fapt ca fiind neregulă de către organul de control cât și reținerea acesteia ca reală de către instanța de judecată sunt greșite, deoarece cerințele corectate nu se regăseau în anunțul de participare ci în fișa de date a achiziției.

Referitor la experiența similară a managerului de proiect, s-a relevat de către recurentă că în fișa de date a achiziției autoritatea contractantă la punctul 5.4.2 Resurse umane și structura organizatorică a solicitat ca persoana propusă pentru funcția de manager de proiect să facă dovada "Experienței de manager de proiect/coordonator de echipă/șef de șantier în minim două contracte de lucrări de construcții finalizate (cu proces-verbal de recepție emis la terminarea lucrărilor), dintre care unul în domeniul gestionării deșeurilor", și că afertantul a propus pentru funcția de manager de proiect pe domnul M.C-I, din a cărui CV și documente atașate acestuia rezulta că a participat în calitate de șef de șantier în cadrul investiției "Managementul integrat al deșeurilor în mun. Iași".

Prin urmare, a apreciat reclamanta că în mod neîntemeiat instanța de fond a considerat că nu este îndeplinită cerința din fișa de date a achiziției, însușindu-și fără temei opinia exprimată de Ministerul Mediului și Pădurilor în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 4 aprilie 2011 și Decizia nr. 135965 din 8 iunie 2012.

Intimatul Ministerul Mediului și Pădurilor nu a depus întâmpinare în cauză.

Prin Decizia nr. 4579/2014 din data de 2 decembrie 2014 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a declarat nul recursul formulat de Județul Bacău împotriva sentinței nr. 20 din 29 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, urmare constatării faptului că cererea de recurs formulată prin avocatul A. nu cuprinde semnătura acestuia și că deși prin citația emisă la sediul ales i-a fost pusă în vedere părții să complinească această lipsă, potrivit art. 133 alin. (2) din C. proc. civ., acesta nu s-a conformat.

Prin urmare, în temeiul art. 3021 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 312 alin. (1) din același cod, s-a dispus anularea cererii de recurs.

Prin Decizia nr. 2203 din data de 28 mai 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a fost admisă cererea de revizuire a Deciziei nr. x/2014 din data de 2 decembrie 2014 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău în temeiul dispozițiilor art. 322 punctul 8 din C. proc. civ. din anul 1865 cu modificările și completările ulterioare, a fost desființată decizia atacată, și a fost fixat termen pentru judecarea recursului declarat de UAT Județul Bacău împotriva sentinței nr. 20 din data de 29 ianuarie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 22 octombrie 2015, cu citarea părților.

Recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău împotriva sentinței nr. 20 din data de 29 ianuarie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal este nefondat și urmează a fi respins, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

În mod întemeiat instanța de fond, prin sentința recurată, urmare interpretării și aplicării corecte a normelor de drept material incidente litigiului la circumstanțele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, a procedat la respingerea ca nefondată a cererii de chemae în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, prin care s-a solicitat anularea în tot a actului administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 04.04.2011 și, respectiv, anularea în tot a actului administrativ Decizia nr. 135965 din 08.06.2012 de soluționare a contestației administrative.

Judecătorul fondului a statuat în mod just, prin considerentele hotărârii pronunțate, cât privește motivele de fond invocate de reclamantă în susținerea nelegalității și netemeiniciei actelor administrative contestate, că acestea nu sunt întemeiate, motivat de faptul că deși prin Decizia nr. 3847/380C7/4068/4098 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reclamantul a fost obligat să remedieze încălcările prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 constatate - în sensul că trebuiau modificate cerințele din documentația de atribuire prin două modalități, respectiv atât prin publicarea anunțului tip erată, la anunțul de participare, cât și prin clarificări aduse documentației - acesta nu a efectuat publicitatea acestora prin modalitatea expres prevăzută de legislația națională și cea comunitară, respectiv prin publicarea unui anunț tip erată la anunțul de participare inițial, ci a notificat numai termenele de solicitare de clarificări și de depunere de deschidere a ofertelor, precum și cerințele de la pct. 5.4.2 și 5.4.7 din fișa de date a achiziției publice.

Se reține că prin Decizia nr. 3847/380C7/4068/4098 din data de 7 septembrie 2011 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a obligat Județul Bacău ca în termen de 10 zile de la data primirii deciziei să modifice documentația de atribuire, fișa de date a achiziției, după cum urmează: - cerința privind "managerul de proiect", respectiv "minim 10 ani de experiență în execuția unor lucrări de complexitate similară, minim 7 ani de experiență în contracte de natură similară" se modifică în sensul menționării pentru acest specialist a unei experiențe în execuția unor lucrări de complexitate similară de minim 5 ani și a unei experiențe în contracte de natură similară tot de minim 5 ani; - eliminarea cerinței prevăzută la punctul 5.4.7, referitoare la "certificarea conform standardului OHSAS 18001 sau echivalent, a sistemului de management al securității și sănătății în muncă atât pentru proiectare cât și pentru execuție și eliminarea cerinței prevăzută la punctul 5.4.8, referitoare la "certificarea conform standardului S.A. 8000 sau echivalent, a sistemului de responsabilitate socială atât pentru proiectare cât și pentru construcție", și a obligat autoritatea contractantă Județul Bacău să publice în SEAP modificările aduse documentației de atribuire, și că sunt întemeiate constatările din actele administrative contestate referitoare la nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora,, În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CEU 18/2004/CE".

Susținerile reclamantului din cererea de recurs în sensul că nu era necesară modificarea anunțului de participare și astfel, pe cale de consecință, nu era necesară nici publicarea unei erate, întrucât obligativitatea publicării unui anunț de tip erată intervine atunci când apar modificări în datele și informațiile publicate inițial, nu și în situația în care modificările au apărut la conținutul documentației de atribuire - fișa de date a achiziției, documente publicate atașat anunțului de participare la secțiunea "documente, clarificări și decizii", nu pot fi primite, rezultând din conținutul textului art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 că modificările aduse documentației de atribuire ca urmare a emiterii Deciziei nr. 3847/380C7/4068/4098 din data de 7 septembrie 2011 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor se impuneau a fi menționate nu numai în documentația aferentă primului anunț de participare, ci și prin intermediul unui anunț tip erată la anunțul inițial, în cuprinsul căruia să se facă trimitere expresă la modificările aduse documentației de atribuire. Or, prin intermediul anunțului tip erată nr. 23898 din data de 22 septembrie 2011 la anunțul de participare nr. x din data de 28 iulie 2011 recurenta a modificat numai termenele de solicitare de clarificări, de depunere și de deschidere a ofertelor, fără a se menționa și alte modificări.

Prin urmare, în mod corect a statuat judecătorul fondului că prin nepublicarea de către reclamant a unui anunț tip erată la anunțul de participare inițial, care să aibă conținutul mai sus descris, s-a adus atingere principiilor transparenței și publicității procedurii de achiziție publică, întrucât nu au fost aduse la cunoștința posibililor ofertanți modificările impuse de decizia nr. 3847/380C7/4068/4098, prin forma strictă prevăzută de lege.

Înalta Curte reține, în plus, că nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ce privesc procedura de modificare a documentației de atribuire, a avut în litigiu ca și consecință informarea necorespunzătoare a operatorilor economici interesați și deci restricționarea participării acestora la procedura de achiziție publică respectivă.

Se constată, cât privește criticile recurentului referitoare la greșita reținere de către prima instanță a neîndeplinirii de către managerul de proiect a cerinței de participare anterioară în cel puțin un proiect de lucrări în domeniul gestionării deșeurilor, că acestea sunt întemeiate, în condițiile în care în Recomandarea nr. 81815 din data de 28 septembrie 2011 se precizează că managerul de proiect desemnat B. a deținut funcția de șef santier în cadrul lucrării "Proiectare și execuție lucrări în vederea realizării obiectivului Managementul integrat al deșeurilor în municipiul Iași", dar ele nu sunt de natură că determine modificarea sentinței atacate în sensul anulării actelor administrative contestate, întrucât prin raportare la constatarea nerespectării de către reclamant a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 este legală și temeinică măsura, luată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 04.04.2011, potrivit punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționara neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, pentru încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal, de aplicare a unei corecții financiare de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. 14747 din 201 decembrie 2011 "Construcția celulei 2 a depozitului conform de deșeuri din Bacău și închiderea depozitelor municipale neconforme din județul Bacău, România" din cadrul proiectului "Sistem integrat de management al deșeurilor solide în județul Bacău".

În raport de cele mai sus arătate, se va dispune, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) din C. proc. civ. din anul 1865, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău împotriva sentinței nr. 20 din 29 ianuarie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bacău împotriva sentinței nr. 20 din 29 ianuarie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 octombrie 2015.