ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3417/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Bacău prin Președintele Consiliului Județean a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administrației și Internelor (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 3.12.2012, întocmită de către Corpul de Control al Ministrului din cadrul Ministerului Administrației și Internelor, cu privire la contractul de finanțare nr. 20/2009 încheiat în cadrul Proiectului intitulat "Strategii de dezvoltare durabilă a județului Bacău - instrument de lucru pentru administrație" - Cod SMIS 1174 și a Deciziei nr. 433337 din 16 ianuarie 2013 prin care i s-a respins contestația împotriva notei menționate.

În temeiul contractului de finanțare s-a încheiat Contractul de servicii nr. x din 25.01.2010 cu S.C. "A" S.R.L.

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a invocat excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Bacău, solicitând declinarea competenței în favoarea Curții de Apel București, prin raportare la clauza prevăzută în art. 20 din Contractul de finanțare nr. 20/2009, iar prin încheierea din 26.09.2013, curtea de apel a respins excepția necompetenței teritoriale.

Curtea de Apel Bacău, secția a II- a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 191 din 21 octombrie 2013 a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Bacău - prin Președintele Consiliului Județean și a anulat Nota de constatare nr. x din 3.12.2012 și Decizia nr. 433.377 din 16.01.2013.

Împotriva sentinței nr. 191 din 21 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal a promovat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Județul Bacău prin Președintele Consiliului Județean Bacău.

În motivarea căii de atac, recurentul a invocat dispozițiile art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele:

- instanța de fond a reținut în mod neîntemeiat faptul că în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate retroactiv, fiind încălcat principiul securității juridice, principiu care impune ca o reglementare să permită celor interesați cunoașterea cu exactitate a întinderii obligațiilor care le sunt impuse și să procedeze în acord cu aceste reglementări.

- criteriile minime de calificare stabilite în Fișa de date a achiziției de reclamantă, nu au fost menționate în invitația de participare nr. 236166 din 25 noiembrie 2009. - solicitarea conform căreia ofertantul trebuie să demonstreze experiența similară prezentând copii după minim 2 contracte similare (cu instituții publice) a căror valoare cumulată să fie mai mare sau egală cu suma maximă propusă pentru prezentul contract, este restrictivă și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, deoarece se putea demonstra experiența similară și prin contracte derulate la nivelul unor beneficiari privați.

Intimatul-reclamant Județul Bacău, prin Președintele Consiliului Județean Bacău, prin întâmpinarea formulată a solicitat respingea recursului, ca nefondat cu consecința menținerii ca temeinică și legală a sentinței atacate.

În esență, a arătat că:

- în aplicarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, este exclusă aplicarea unor sancțiuni stabilite prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare de la 30.06.2011, pentru nereguli/abateri presupus a fi fost săvârșite în august-septembrie 2010 când au avut loc procedurile de achiziție publică pentru atribuirea celor două contracte reținute prin nota de constatare contestată. - dispozițiile art. 40 alin. (2) și cele ale art. 125 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorității contractante publicarea în SEAP a invitației de participare care nu cuprinde întreaga documentație de atribuire.

- textele de lege incidente nu interzic imperativ, ci dimpotrivă lasă la aprecierea autorității contractante introducerea anumitor cerințe profesionale specifice pentru calificare.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților conform încheierii din data de 10 februarie 2015, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 10 martie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Intimatul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 3.12.2012 și a Deciziei nr. 433337 din 16 ianuarie 2013 prin care s-a respins contestația împotriva notei menționate.

Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul Bacău - prin Președintele Consiliului Județean și a anulat actele administrative atacate, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, contractul de achiziție publică avea ca scop realizarea unor sesiuni de training având ca beneficiari angajați din cadrul administrației publice locale (primării) de la nivelul unor autorități administrativ teritoriale din județul Bacău, iar obiectul sesiunilor de training era axat pe implementarea unei strategii în domeniul dezvoltării socio-economice a unităților administrativ teritoriale.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 3.12.2012 s-a aplicat intimatului reclamant o corecție financiară de 13.250 RON la care se adaugă 2.517,5 RON TVA, cu mențiunea că sumele neeligibile rezultate ca urmare a aplicării corecției au fost incluse în cererea de rambursare finală nr. x. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 25% este de 15.502,50 RON, reținându-se că autoritatea contractantă a stabilit criterii minime de calificare, care constau în prezentarea a minim două contracte similare încheiate cu instituții publice, conducând la limitarea accesului potențialilor ofertanți care dispuneau de experiență în domeniul solicitat. De asemenea, s-a reținut că în invitația de participare nu au fost precizate criteriile minime de calificare din fișa de date a achiziției și nu a publicat în SEAP documentația de atribuire a contractului.

Recurentul critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a încălcării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care au fost aplicate retroactiv, fiind încălcat principiului neretroactivității legii civile noi.

Înalta Curte reține că această critică este fondată. Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În cauză, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile au fost săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractul nr. x asupra căruia au fost stabilite corecțiile a fost încheiat la 25.01.2010.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

A mai susținut recurenta că intimatul reclamant a stabilit cerințe minime de calificare și selecție restrictive pentru atribuirea contractului de achiziție publică.

Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate.

Prin fișa de date a achiziției, în privința capacității profesionale, pentru dovedirea experienței similare, s-a solicitat prezentarea a "minim două contracte similare (cu instituții publice) a căror valoare cumulată să fie mai mare sau egală cu suma maximă propusă pentru prezentul contract".

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe minime.

Recurenta mai critică faptul că autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței prin nepublicarea anunțurilor de intenție, a anunțurilor de participare și a anunțurilor de atribuire.

Potrivit art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfășurării procedurii achiziției publice: (1) Autoritatea contractantă are obligația de a asigura obținerea documentației de atribuire de către orice operator economic prin asigurarea accesului direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire.(2) Prin excepție de la dispozițiile alin. (1), în situația în care atașarea documentației de atribuire în SEAP nu este posibilă din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, autoritatea contractantă are obligația de a pune la dispoziția oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare, a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie ori pe suport magnetic.(3) În cazul prevăzut la alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de asigura obținerea gratuită a documentației de atribuire pentru orice operator economic care o ridică direct de la sediul autorității contractante sau de la altă adresă indicată de acesta. În cazul în care documentația este transmisă prin poștă, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici care vor să beneficieze de această facilitate o plată care nu trebuie să depășească însă costul aferent transmiterii documentației respective.

Din dispozițiile legale menționate mai sus rezultă că autoritatea contractantă are obligația de a asigura obținerea documentației de atribuire în mod direct, nerestricționat și deplin, prin mijloace electronice. Doar în situația de excepție în care atașarea documentației de atribuire în SEAP nu este posibilă din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, autoritatea contractantă are obligația de a pune la dispoziția oricărui operator economic documentația de atribuire direct de la sediul autorității contractante sau de la altă adresă indicată de acesta.

Cum în cauza de față nu s-a făcut dovada că documentația de atribuire în SEAP nu a fost posibilă din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile legale ce reglementau procedura achiziției publice, în mod corect fiind constatată această neregulă.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 191 din 21 octombrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și va respinge acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 191 din 21 octombrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 07 decembrie 2016.