ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 720/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curții Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal sub nr. z/2/2014, la 20 martie 2014, reclamantul Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Sibiu, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea Deciziei nr. 190 din 23 septembrie 2013 și a Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 59703 emise de către pârât.

Prin Sentința nr. 1983 din 20 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; s-a dispus anularea Deciziei nr. 190 din 23 septembrie 2013 și Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 59703 din 24 iulie 2013.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, iar, în urma rejudecării, respingerea ca nefondată a acțiunii formulată de către Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Sibiu, apreciind ca hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, s-a susținut de către recurent că, în mod greșit, Curtea de Apel București a apreciat că reținerile din Nota de constatare nr. 59703 din 24 iulie 2013 sunt neîntemeiate, întrucât UAT Județul Sibiu ar fi respectat legislația privind achizițiile publice, precum și faptul că, în speță, s-a încălcat principiul neretroactivității legii.

În ceea ce privește motivarea instanței de fond, referitoare la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, în contextul enunțării prevederilor art. 66 din acest act normativ, s-a susținut că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabilă în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 și, având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, doar acest act normativ putea fi aplicabil în speță.

În acest sens au fost invocate prevederile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, art. 64 și art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 15 alin. (2) din Constituția României, art. 98 alin. (1)-(2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, precum și Decizia nr. 5323 din 21 mai 2013 pronunțată în Dosarul nr. x/2011 și nr. 5322 din 21 mai 2013 pronunțată în Dosarul nr. x/2011 ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și sentința civilă nr. 1898 din 13 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. x/2014.

Pe fondul cauzei, s-a considerat că, în mod greșit, a apreciat Curtea de Apel că achiziția unor lucrări suplimentare de către intimat nu reprezintă omisiuni de proiectare, ci sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, devenind necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, aspect cu privire la care s-au invocat dispozițiile: art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 607 din 25 iulie 2007 și al ministrului economiei și finanțelor nr. 914 din 13 august 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție, precum și mențiunile din Referatul de necesitate nr. 4027 din 6 aprilie 2011.

Astfel, faptul că datele conținute de documentele respective nu mai corespund situației descoperite de către constructor în timpul execuției lucrărilor, nu constituie un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate, ceea ce nu este cazul în speță, deoarece nu există elemente care să susțină caracterul de imprevizibilitate susținut de UAT Județul Sibiu.

S-a susținut de către recurent că la aprecierea necesității actualizării studiului de fezabilitate, trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenția și influența anumitor factori asupra condițiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora, iar UAT Județul Sibiu nu a făcut dovada existenței unor "circumstanțe imprevizibile" pentru justificarea necesității achiziției lucrărilor suplimentare, în conformitate cu prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, așa cum în mod eronat a reținut instanța de fond, invocându-se și prevederile art. 1 alin. (4), art. 9 lit. A) alin. (2) și art. 5 alin. (1) din Contractul de finanțare nr. 622 din 4 februarie 2010, precum și art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimata-reclamantă s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală, apreciindu-se, în esență că, în O.G. nr. 79/2003 nu se menționează noțiunea de "corecție", astfel că, pentru o pretinsă faptă a fi săvârșită în perioada 7 aprilie 2011 - 16 mai 2011 nu poate fi aplicată o sancțiune nou introdusă în luna iulie 2011, prin O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește fondul cauzei, invocând Nota justificativă nr. 4103 din 7 aprilie 2013 și Dispoziția de șantier nr. 3 din 24 martie 2011 s-a arătat că interpretarea dată de prima instanță speței reprezintă o aplicare corectă a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 octombrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 20 ianuarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 1983 din 20 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin Încheierea din 5 aprilie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curți ide Justiție a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluția din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecății.

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția Înaltei Curți, se va reține că, prin Încheierea de ședință din data de 5 aprilie 2016 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speță, procedura de achiziție s-a derulat în perioada 7 aprilie 2011 - 16 mai 2011 anterior O.U.G. nr. 66/2011, iar echipa de control a încheiat titlul de creanță la data de 24 iulie 2013, deci după intrarea în vigoare a ordonanței.

Prin Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reține instanța de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanțe cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

Examinând pe fond sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și dispozițiilor art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

În fapt, prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 59703 din 24 iulie 2013 menținută prin Decizia nr. 190 din 23 septembrie 2013 a fost aplicată o corecție financiară în valoare de 96.850,15 RON + 23.244,04 RON TVA pentru Contractul de lucrări suplimentare nr. 5825 din 16 mai 2011 încheiat cu Asocierea dintre SC A. SA - SC B. SA - SC C. SRL aferent Contractului de finanțare nr. 622 cod SMIS 3334 "Modernizare DJ 106D Rășinari - Poplaca - Orlat intersecție DJ 106E, km 17+951 - 31+727, inclusiv pod la intersecția cu DJ 106A"

În drept, au fost avute în vedere dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006:

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial iară apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulata a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial;

în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice".

După cum bine se poate observa din partea introductivă a acestei hotărâri, părțile au exprimat poziții divergente cu privire la caracterul imprevizibil al evenimentelor ce au determinat necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare.

Contrar punctului de vedere pe care îl exprimă recurenta în motivele de recurs, Înalta Curte reține că operațiunile cuprinse în Dispoziția de șantier nr. 3 din 24 martie 2011 depășesc noțiunea de omisiuni de proiectare, fiind datorate necesității efectuării unor lucrări privind amenajarea albiei în conformitate cu Avizul Modificator de Gospodărire a Apelor nr. SB 07 din 1 februarie 2011 (decolmatare și recalibrare, stabilizarea fundului albiei pârâului Sebeș).

Astfel, s-a reținut prin Referatul de necesitate nr. 4027 din 6 aprilie 2011 obligativitatea măririi aripilor culeelor și modificarea cotei de fundare determinate de configurația terenului (zonă cu infiltrații puternice cu apă); iar prin Nota de fundamentare nr. 187 din 6 aprilie 2011 s-a constatat că se impun lucrări suplimentare la podul de la km 17+951 constând în epuizarea apei din tranșeele fundațiilor, executarea de săpături manuale la fundațiile culeelor, executarea de drenuri, barbacane și zidărie uscată în spatele culeelor.

Totodată, dată fiind natura lucrărilor, reiese că acestea nu pot fi, din punct de vedere tehnic, separate de contractul nr. x, iar din punct de vedere economic s-a avut în vedere că alegerea unui alt operator economic care să execute lucrările suplimentare ar conduce la costuri ridicate pentru autoritatea contractantă, astfel cum rezultă din cuprinsul notei justificative privind alegea procedurii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

De asemenea, se reține și argumentul autorității contractante, în sensul că nu se putea realiza o actualizare a proiectului tehnic anterior lansării licitației deoarece aceasta ar fi dus la întârzieri considerabile.

Conchizând, Înalta Curte constată că sentința atacată reflectă interpretarea și aplicarea adecvată a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind identificate motive pentru casarea și reformarea acesteia, așa încât, în temeiul art. 496 C. proc. civ., recursul va fi respins ca nefondat.

6.2 Temeiul legal al soluției adoptate

În conformitate cu prevederile art. 496 teza a II - a C. proc. civ., constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 1983 din 20 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM