ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1726/2016

Decizia nr. 1726/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială județul Sibiu a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei nr. 291 din 25 noiembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emise de pârât.

Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 246 din 24 octombrie 2014, a respins excepția lipsei de interes invocată de pârât, a admis acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 291 din 25 noiembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care a solicitat casarea acesteia și respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Soluția pronunțată de prima instanță cu privire la excepția lipsei de interes este greșită: prin acțiunea având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 se urmărește exonerarea debitorului de la plata corecției financiare stabilită prin aceasta; or, în speța de față, în aplicarea dispozițiilor O.G. nr. 14/2013, creanța aflată în discuție urmează să fie recuperată de către AMPOR de la bugetul de stat.

În cauza de față nu sunt întrunite condițiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în condițiile în care intimata nu a probat că necesitatea executării lucrărilor suplimentare s-a datorat unor împrejurări ce nu au putut fi anticipate nici la data elaborării proiectului de execuție și nici ulterior, la data lansării procedurii de achiziție.

Din analiza Notei justificative rezultă că proiectul tehnic și detaliile de execuție au fost elaborate fără a avea la bază informații reale despre starea clădirii supuse modernizării. O astfel de împrejurare nu poate fi invocată drept element imprevizibil, acesta fiind doar un element neprevăzut.

Un argument suplimentar în susținerea acestui punct de vedere poate rezulta din interpretarea făcută de Comisia Europeană în cadrul Notificării Directorului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516 din 21 mai 2012: situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe ivite ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale ori condiții tehnice ce nu au putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare. Or, o astfel de situație nu se regăsește în speța de față.

Actele care au stat la baza întocmirii Notei de control contestate au fost indicate la pct. 12 al acesteia, intitulat "Documente probante".

Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat, în esență, următoarele aspecte:

Emitentul Notei de constatare deduse judecății nu a contestat necesitatea lucrărilor suplimentare, ci a avut în vedere doar procedura de atribuire a lucrărilor suplimentare ce au format obiectul contractului de lucrări nr. x din 8 noiembrie 2011.

Autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data de 29 noiembrie 2011), ale art. 7 din Ordinul comun al Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor nr. 607/2007 și nr. 914/2007 și ale pct. 6 din Instrucțiunea nr. 50 a A.N.P.O.R.

Procedura de achiziție publică a fost verificată de către U.C.V.A.P., care a constatat incidența în cauză a dispozițiilor O.G. nr. 14/2013. Prin urmare, echipa de control ar fi trebuit să procedeze la neconfirmarea sesizării de neregulă, iar nu la aplicarea corecției financiare în sarcina bugetului de stat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11 noiembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Intimata a formulat punct de vedere cu privire la raportul ce i-a fost comunicat în care a precizat că este de acord cu soluționarea dosarului în completul de filtru, față de prevederile art. 490 alin. (2) teza finală C. proc. civ.

Completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și poate fi soluționat potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială județul Sibiu a investit instanța de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cu acțiunea având ca obiect anularea Deciziei nr. 291 din 25 noiembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013, privind contractul de finanțare din 4 iunie 2010, cod SMIS 2229 "Reabilitarea, modernizarea și echiparea ambulatoriului nr. 1 al Spitalului Clinic Județean Sibiu" întocmită de Serviciul constatare și stabilire nereguli - P.O.R. din cadrul M.D.R.T.

Prima instanță a respins excepția lipsei de interes invocată de pârât, a admis acțiunea reclamantei și a anulat actele administrative contestate.

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe este judicioasă doar în ceea ce privește dezlegarea dată excepției lipsei de interes în promovarea acțiunii.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

6.1. Referitor la excepția lipsei de interes

Recurentul susține faptul că, din perspectiva contestației administrative, dispozițiile art. 46 alin. (3) coroborat cu art. 47 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevăd că persoana îndreptățită să formuleze contestație este debitorul, iar obiectul contestației îl constituie numai sumele și măsurile stabilite prin titlul de creanță. Recurenta nu are această calitate, așa cum rezultă din mențiunea de la pct. 13 din Nota de constatare aflată în discuție, motiv pentru care nu justifică interes în promovarea prezentei acțiuni.

Înalta Curte consideră ca fiind nefondată această critică.

În baza prevederilor art. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului verificat, respectiv de 61.238,54 lei, la care se adaugă TVA în sumă de 14.697,25 lei.

Într-adevăr, la pct. 13 din Nota de constatare se menționează în mod expres faptul că intimata nu are calitatea de debitor, întrucât în speță sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Însă, prin același act administrativ se menționează faptul că intimata a săvârșit o neregulă în procedura de atribuire a contractului de lucrări suplimentare, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, situație în care aceasta justifică interesul în probarea nevinovăției sale.

După cum în mod corect a evidențiat și prima instanță, O.G. nr. 14/2013 este actul normativ care reglementează, în anumite situații strict determinate, suportarea de la bugetul de stat a sumelor rezultate din corecțiile financiare aplicate, aceasta fiind o chestiune care vizează faza de executare silită a creanței bugetare. Cu alte cuvinte, prin aplicarea acestei ordonanțe în speța de față, nu este înlăturată corecția financiară aplicată în urma neregulii constatate.

6.2. Referitor la neregulile constatate de echipa de control cu privire la contractul de lucrări suplimentare nr. x din 8 noiembrie 2014

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013, s-a apreciat că nu sunt întrunite condițiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru contractul de lucrări suplimentare nr. x din 8 noiembrie 2014, justificarea prezentată de autoritatea contractantă nefiind relevantă, deoarece lucrările ce au făcut obiectul acestuia puteau în mod rezonabil să fie evidențiate prin efectuarea expertizei tehnice; documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile.

Contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 291 din 25 noiembrie 2013 emisă de Direcția de Soluționare Contestații din cadrul M.D.R.T.

Curtea de apel a infirmat soluția administrativă și a apreciat că autoritatea contractantă a aprobat existența circumstanțelor imprevizibile care au determinat alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Înalta Curte nu poate împărtăși această soluție pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x din 28 septembrie 2010, intimata Unitatea Administrativ-Teritorială, județul Sibiu a aplicat procedura de "licitație deschisă", ofertantul câștigător fiind Asocierea SC "A." SRL - SC "B." S.A.

În timpul de derulării contractului au fost constatate diferențe între documentația de execuție și realitatea din teren, motiv pentru care, prin nota justificativă nr. x din 25 ianuarie 2011, intimata a aprobat achiziționarea unor lucrări suplimentare, aplicând procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere următoarele împrejurări:

- în momentul elaborării proiectului tehnic clădirea se află în funcțiune, fapt ce nu a permis o analiză complexă a stării tehnice a clădirii;

- din motive de siguranță nu au putut fi efectuate săpături de anvergură, execuția acestora având mai degrabă o influență negativă asupra sistemului fundație - teren de fundare;

- odată cu eliberarea amplasamentului au putut fi efectuate săpături, decopertări, sondaje în profunzime și au fost evaluate exact lucrările necesare;

- la capitolele arhitectură - desfaceri și rezistență, în urma măsurătorilor efectuate pe lucrările efectiv realizate în șantier, apar diferențe între cantitățile estimate inițial în proiectul tehnic și cele rezultate în urma efectuării de măsurători;

- în faza de PT, proiectantul nu a cunoscut faptul că planșele sunt formate din elemente chesonate.

Ulterior, a fost încheiat contractul de lucrări suplimentare nr. x din 8 noiembrie 2014, în valoare de 244,954,16 lei, cu același ofertant cu care a fost încheiat și contractul inițial de execuție lucrări.

Instanța de control judiciar reține că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul încheierii contractului de lucrări analizat) instituie o excepție de la regula prevăzută prin art. 20 din același act normativ.

În concret, autoritatea contractantă poate folosi procedura de licitație reglementată de dispoziția normativă anterior individualizată "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

Analizând aspectele consemnate în nota justificativă nr. x din 25 ianuarie 2011, prin raportare la condițiile instituite prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că în speța de față nu au existat circumstanțe imprevizibile care să justifice alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru contractul de lucrări suplimentare nr. x din 8 noiembrie 2014.

În concret, după cum s-a precizat anterior, în Nota justificativă se reține că proiectul tehnic și detaliile de execuție au fost elaborate fără a avea la bază informații reale despre starea clădirii supuse modernizării.

Serviciile de proiectare nu au fost suficient de documentate, deoarece nu a fost efectuată o expertiză de specialitate care să permită relevarea stadiului real al clădirii supuse modernizării.

Ca atare, după cum în mod corect a precizat autoritatea de control, lucrările suplimentare aflate în discuție puteau în mod rezonabil să fie evidențiate prin efectuarea expertizei tehnice.

Proiectantul nu a avut la dispoziție planurile inițiale și nici documentațiile tehnice care să consemneze intervențiile avute în timp asupra celor două clădiri. Faptul că nu a putut accesa toate spațiile pentru a fi întocmite relevee precise nu poate fi invocat ca un element imprevizibil.

La întocmirea proiectului tehnic trebuia să se aibă în vedere faptul că obiectul acestuia îl reprezintă restaurarea unei clădiri care, datorită faptului că are o vechime apreciabilă, necesită o expertizare corespunzătoare a elementelor de structură și arhitectură.

Prin urmare, era firesc ca, în lipsa unor informații exacte și complete, documentația tehnică să prezinte omisiuni de proiectare.

În consecință, în mod corect s-a reținut în Nota de constatare dedusă judecății faptul că, în lipsa unei documentații tehnice complete, autoritatea contractantă nu a putut întocmi o documentație de atribuire adecvată caracterului specific de modernizare a unei clădiri cu destinația de ambulatoriu de specialitate, iar această situație nu se poate încadra în categoria evenimentelor imprevizibile.

În sprijinul acestei interpretări juridice poate fi reținută și precizarea făcută în Notificarea Directorului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/ (2012) 677516 din 21 mai 2012: "Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțe imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile."

Ca atare, modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire nu pot fi considerate "circumstanțe imprevizibile", iar în cazul dat lucrările suplimentare pot fi asimilate introducerii unor condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial, respectiv atribuirea contractului unui alt ofertant.

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă aveau obligația să menționeze în documentația de atribuire faptul ca aceasta urmează să fie completată, deoarece nu există condiții optime pentru efectuarea proiectului tehnic.

În plus, contrar celor statuate de prima instanță, Înalta Curte constată că în actul administrativ supus analizei au fost individualizate, la pct. 12 intitulat "documente probante", actele avute în vedere de către emitent la stabilirea existenței neregulii în procedura de atribuire.

Instanța de control judiciar nu poate primi apărarea intimatei referitoare la faptul că echipa de control ar fi trebuit să procedeze la neconfirmarea sesizării de neregulă, ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică de către U.C.V.A.P.

Interpretarea propusă încalcă prevederile art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cu care:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P., potrivit dispozițiilor art. 322 și art. 323."

În speță, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare este Autoritatea de Management (AM), iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la un moment ulterior, când, în urma controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, s-au depistat abateri de la legislația achizițiilor publice.

Astfel, chiar dacă respectivele cheltuieli au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul instituției competente, anterior arătate, de a stabili corecții financiare și de a constata existența unor creanțe bugetare, în cadrul termenului de prescripție de 5 ani, prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, instanța de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată, precum și excepția lipsei de interes invocată de pârât.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 246/2014 din 24 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială a Județului Sibiu, ca neîntemeiată.

Respinge excepția lipsei de interes invocată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 1 iunie 2016.

Procesat de GGC - CL